TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, cinco (05) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SALA CUARTA DE DECISIÓN1 Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: 70-001-33-33-005-2019-00233-01 Demandante: AUGUSTO JOSÉ ECHEVERRY PINEDA Demandado: ESE UNIDAD SAN FRANSISCO DE ASIS Procedencia: Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Insubsistencia empleado en provisionalidad / no se prueba inscripción extraordinaria en carrera administrativa/ no prueba estatus de pensionado al momento de la insubsistencia 1.
OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal, el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia del 31 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo –Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES: 2.1. La demanda. 2.1.1 Pretensiones2: el señor Augusto José Echeverry Pineda a través de apoderado judicial, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dirigido contra la E.S.E Unidad San Francisco de Asís, solicitando: Declarar la nulidad de la Resolución No. 00000593 del 28 de diciembre de 2018, que declaró la insubsistencia de la demandante en el cargo de odontólogo, con el código 214, grado 16, nombrado en propiedad en la E.S.E. Unidad De Salud San Francisco De Asís. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro del señor Augusto José Echeverry Pineda al cargo de odontólogo, código 214, grado 16, otorgado mediante resolución Número 000018 del 14 de febrero de 2020, o a uno de igual jerarquía. 1 Según Circular No. 001-2025 del 22 de enero de 2025, la Sala Cuarta de Decisión quedó conformada por el magistrado del Despacho 02 Dr. Rufo Carvajal Argoty y la suscrita magistrada; lo anterior, como quiera que el magistrado Rufo Carvajal en su condición de presidente del Tribunal fue encargado del despacho 04, cuya titular era la magistrada Tulia Isabel Jarava, quien goza de retiro del servicio. 2 Página 3-5 del link del archivo de la demanda del expediente digitalizado Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Que se condene a la entidad E.S.E Unidad San Francisco de Asís a pagar al señor Augusto José Echeverry Pineda los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías dejados de percibir, desde el momento del retiro del servicio en el cargo de odontólogos, con el código 214, grado 16.
Que se declare que para todos los efectos legales y especialmente para los fines del sistema de seguridad social y demás prestaciones sociales a que tiene derecho mi poderdante, que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral sostenida entre Augusto José Echeverry Pineda y la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís, durante el periodo comprendido entre la fecha de ingreso inicial y la fecha de retiro del servicio de su cargo de carrera de Odontólogo, Código 214, Grado 16,en la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de asís, Y aquella en que se produzca el reintegro efectivo del cargo de conformidad con los supuestos facticos de la presente.
Que la ESE Unidad San Francisco de Asís, dará cumplimiento en los términos establecidos en los arts. 192 a 195 del CPACA. Finalmente, que se condene a la parte demandada al pago de costa y agencias en derecho. 2.1.2 Hechos relevantes3: En el escrito de la demanda se señala que, el señor Augusto José Echeverry Pineda, se desempeñaba en el cargo de asistente administrativo del grupo de administración de la Unidad Intermedia San francisco de Asís, en el Hospital Regional de Sincelejo, perteneciente al departamento administrativo de la seguridad social en salud de sucre-DASSALUD.
Sostiene que, el 3 de marzo de 1998 a causa del proceso de descentralización administrativa, DASSSALUD hizo entrega de la planta de personal y de cargos a la Secretaría de Salud municipal de Sincelejo; en dicha entrega las autoridades municipales se comprometieron a respetar la estabilidad laboral de los funcionarios transferidos, y a escalafonar en el régimen de carrera administrativa a los que aún no estaban inscritos según lo establecido en la ley 10 de 1990.Posteriormente mediante resolución Nº000018 del 14 de febrero de 2000, el señor Augusto José Echeverry Pineda, fue nombrado en propiedad en el cargo de carrera de odontólogo, código 214, grado 16, de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís. Agregó que, las directivas de la E.S.E. incumplieron con las obligaciones de escalafonamiento del personal transferido por DASSALUD, indicó que a su vez las directivas de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís solicitaron a la CNSC la apertura de un concurso de méritos para cubrir vacantes dentro de la E.S.E. dentro de las cuales se encontraba el cargo de odontólogo, código 214, grado 16.
Manifestó que, existieron amenazas y persecución contra los miembros del sindicato de la E.S.E, que el señor Augusto José Echeverry Pineda, es afiliado al Sindicato Nacional de la salud y seguridad social, SINDESS y hace parte de la subdirectiva de la antes 3 Página 5-6 del Archivo dela demanda del Expediente digital Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. mencionada, ocupando el cargo de tesorero durante la vigencia 27 de junio de2017 al 27 junio de 2019, encontrándose cobijado por garantía constitucional del fuero sindical.
Expreso que, mediante resolución Nº 00000593 del 28 de diciembre de 2018, fue declarado insubsistente del cargo de odontólogo, código 214, grado 16, vulnerando el debido proceso y el fuero sindical del señor Augusto José Echeverry Pineda. Sin contar que tenía 51 años de edad, próximo a pensionarse, cuando fue desvinculado injustamente. 2.2 Actuación procesal: La demanda fue presentada el 4 de julio de 2019, mediante auto de fecha 2 de septiembre de 2019, fue admitida la demanda, la entidad demandada el día 7 de febrero 2020,contestó la demanda y propuso excepciones, mediante auto de fecha 2 de septiembre de 2021, se Resolvió Excepciones Previas, mediante el mismo auto se prescindió de la audiencia inicial igualmente de la audiencia de pruebas y Juzgamiento, y se decretaron pruebas4, el Juzgado Quinto Administrativo Profirió sentencia el 31 de octubre del 2022. 2.3 Pronunciamiento de la demandada5: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones expuestas y aduciendo en relación a los hechos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 8, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 25, 28, 29, 30 los tuvo como ciertos; mientras que negó los hechos 5°, 6º, 10, 11, 17, 22, 23, 24, 27, dijo no constarle los hechos 12, 13, 15, 19.
Para lo cual argumentó que, en el presente caso, era procedente ejecutar la desvinculación del señor AUGUSTO ECHEVERRY PINEDA, a pesar de su condición de aforado sindical, dado que la misma obedeció a la provisión del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, con el nombramiento en periodo de prueba, de quien integraba la respectiva lista elegible en firme, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil siguiendo los lineamientos establecidos en la convocatoria N° 426 DE 2016; así pues no es cierto que dicha desvinculación se incurrió en una falsa motivación, del respeto por los derechos adquiridos y mucho menos que a consecuencia de ello, daba la E.S.E, proceder a reintegrarlo, pues ello implicaría dejar si efectos no solo el acto administrativo por medio del cual se declaró su insubsistencia, sino de igual forma aquel por medio del cual se nombró en su reemplazo a quien por el mérito mostrado tenía derecho a ser nombrado en periodo de prueba.
Dichos actos están revestidos de legalidad, sobre todo el de la insubsistencia, pues esta dio lugar a una razón objetiva como lo fue se reitera nombrar en periodo de prueba a quien por el mérito se ganó el derecho a integrar una lista de elegibles. No obstante la E.S.E. acatando lo ordenado en sentencia SU - 446 de 2011, estudio la posibilidad de reincorporarla provisionalmente en un cargo igual o equivalente, pero ello no fue posible, toda vez que no había vacantes disponibles, sobre todo en el cargo que esta ocupaba, pues se presentó la situación particular, de que el número de aspirantes por lista de elegibles, fue igual al de vacantes ofertadas. 5 Archivo 07 de la contestación de la demanda del link del expediente digitalizado Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Expreso que es cierto, con relación al cargo ocupado provisionalmente por la actor esto es el de ODONTOLOGO, distinguido con Código 214, grado 16, OPEC 15190 al existir una (1) vacante definitiva y una lista elegibles con igual número de aspirantes, ello impidió hacer uso del margen de maniobrabilidad de que habla el precedente en estos casos para nombrar al actor, nuevamente en provisionalidad pues no quedaron vacantes disponibles.
Agregó que era viable la desvinculación del señor AUGUSTO ECHEVERRY PINEDA, en el cargo de odontólogo, Código 214, Grado 16, pues esta obedeció al nombramiento en periodo de prueba de la señora LISETH MILENA GUERRA MENDOZA, quien aprobó el concurso de méritos convocado para proveer definitivamente el cargo que la accionante ocupaba en provisionalidad, ocupando el PRIMER puesto dentro de la respectiva lista de elegibles.
Cabe decir que quien reemplazó al señor Echeverry Pineda, tomó posesión de su cargo el 18 de enero de 2019, por lo que la insubsistencia del demandante como tal no se materializa automáticamente, sino en la fecha en la cual se posesiono quien lo remplazo, esto es 18 de enero de 2019, es decir como medida afirmativa distinta a la reincorporación en otro cargo, la cual no fue posible por no existir vacantes disponibles, en el acto administrativo que la desvinculo, se señaló que su insubsistencia se haría efectiva a partir de la fecha en que se posesionara su reemplazo, lo que permitió que en el caso concreto, la estabilidad del demandante, se extendiera por 21 días más días después de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. 2.4 La providencia apelada6: El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante sentencia de 31 de octubre de 2022, resolvió:
PRIMERO: NIEGUESE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: sin condena en costa. Como sustento de su decisión manifestó que, en el presente caso el demandante no se encontraba dentro de la transición que traía la ley 10 de 1990 para quienes desempeñaban el cargo de carrera, a quienes se les reconocería ese derecho a ser inscrito automáticamente en el escalafón, ya que su nombramiento fue en el año 1994, posterior a la entrada en vigencia y a la transición de la ley 10 de 1990.
Ahora, si es cierto que existió un proceso de asunción de funciones de la salud por parte del Estado por mandato de la ley 100 de 1993, iniciado a su vez por la ley 10 de 1990, no es dable inferir que existiera per se, en virtud de la ley, la obligación de escalafonar y nombrar en propiedad a las personas vinculadas en provisionalidad, a partir de la ley 10 de 1990 y luego, con las normas referentes a la carrera administrativa ley 443 de 1998, la regla general es que se aplique la carrera administrativa para acceder a los cargos públicos; aunado a que los derechos de carrera solo se adquieren al haber participado y superado el concurso de méritos; así el actor no adquirió los derechos de carrera, dentro 6 21 SENTENCIA del link del expediente digitalizado Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. del concurso de méritos adelantado para llenar la vacante del cargo de odontólogo en la ESE San Francisco de Asís de Sincelejo, en tanto, desde que se asumió la clasificación de los empleos en la ley 10 de 1990, se dejó sentado que la regla general sería la aplicación de la carrera administrativa, pues, solo para cargos directivos se conservó en nombramiento para empleos de libre nombramiento y remoción. En cuanto a los actos administrativos que nombraron al señor ECHEVERRY PINEDO, tanto en el cargo de asistente administrativo, como su ratificación y traslado, no lo fue en propiedad, sino en provisionalidad; ciertamente, la regla general como se dijo, para se produzca el nombramiento en propiedad, el nombrado debió previamente haber superado el concurso de méritos; distante de lo planteado en la demanda, quien alega estar vinculado propiedad, si bien en las actas de posesión se anotó como “nombrado en propiedad”, esto no genera, que el señor ECHEVERRY PINEDA, haya adquirido el derecho a la carrera administrativa, pues, el acta de posesión no es un acto administrativo, es una ejecución de lo que viene creado por el acto administrativo y, en el caso concreto, ninguno de los actos de nombramiento, como se dijo, crearon una situación que le generara derechos de carrera al actor, tal como se reconoce en el acto de insubsistencia, al estar el cargo provisto en provisionalidad, era necesario hacer el concurso de mérito.
En lo que respecta a los beneficios del “Retén Social” el A quo argumenta que, dentro del expediente no se acreditó tal circunstancia, que viene creada para un cierto grupo poblacional, dada las condiciones de vulnerabilidad que ostenten artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Indica que no se trasgredieron las normas señaladas por el demandante, en este sentido debe decirse entonces, que el cargo que ocupaba la demandante era de carrera administrativa, y que de este se hizo la provisión definitiva por quien había participado y superado el concurso de méritos de la convocatoria adelantada por la CNSC; aunado a ello, la entidad al proveer el cargo, esgrimió haber realizado el margen de maniobra para proveer el cargo, lo cual no fue enervado por la parte demandante.
Por lo que consideró, que debía mantenerse la presunción de legalidad de los actos acusados, pues no se configuró causal de nulidad. 2.5. El recurso de apelación7: Inconforme con la decisión del A quo, la parte demandante, recurre la misma, mediante escrito de fecha 22 de noviembre del 2022, solicitando la revocatoria de la decisión, exponiendo como argumento central, lo siguiente: Indicó que, el despacho erróneamente, estimó que no había lugar a acoger las pretensiones de la Demanda advirtiendo que el Acto Administrativo “Resolución No. 00000593 del 28 de diciembre de 2018” no era ilegal por cuanto las Actas de Posesión de los Actos Administrativos “Resolución No. 00006 del 3 de julio de 1998” y “Resolución No. 000018 del 14 de febrero de 2000”, proferidas por la E.S.E. Unidad De Salud San Francisco De Asís De Sincelejo. 7 24RecApelacionSentDte.pdf del link del expediente digitalizado Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Expreso que, el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo desconoció que el nombramiento del Señor AUGUSTO ECHEVERRY PINEDA en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, y, luego, en el cargo de ODONTÓLOGO había sido en propiedad, omisión que contravino disposiciones de orden constitucional y legal que protegen los derechos laborales de las personas aforadas o sindicalizadas, tal y como era mi prohijado para el momento de los hechos.
Agregó que dentro del asunto existió una desviación de poder por parte de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís en el Acto Administrativo Resolución No. 00000593 del 28 de diciembre de 2018, que el fallador de primera instancia no advirtió en la sentencia ya que el acto administrativo demandado sí fue utilizado como represalia contra el Señor Augusto José Echeverry Pineda por ostentar la calidad de aforado sindical, puesto que desconociendo su calidad de empleado nombrado en propiedad le otorgaron la calidad de empleado provisional sin justificación alguna y contrariando sus propias manifestaciones de voluntad.
Expuso que, el Juez de primera instancia utilizó como sustento legal las disposiciones del Decreto 2775 de 2005, norma derogada por el Decreto 1083 de 2015, y que no era aplicable al caso concreto puesto que el ultimo nombramiento del Señor AUGUSTO ECHEVERRY PINEDA se realizó en el año 2000, mucho antes de la vigencia del Decreto 2775 de 2005, desconociendo así que la norma invocada no podía ser utilizada.
En ese sentido, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se decrete la nulidad de acto administrativo demandado, que declaro insubsistente el nombramiento del Señor Augusto José Echeverry Pineda en el cargo de ODONTÓLOGO, Código 214, Grado 16, puesto que dicho acto administrativo fue proferido con infracción a las normas en que debió fundarse, con falsa motivación, y con desviación de poder. 2.6.
Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 2 de agosto de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia término dentro del cual se pronunció la parte demandante. 2.6.1. Alegatos de conclusión: 2.6.1.1 De la parte demandante, no alegó de conclusión. 2.6.1.2 De la parte demandada, no alegó de conclusión. 2.6.2.
El Ministerio Público, guardó silencio en esta oportunidad. 3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 3.1.- Competencia: Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto. 3.2. Problema jurídico: De conformidad con el estricto marco de la apelación, se trata de determinar si ¿la Resolución No. 0000593 de 28 de diciembre de 2018 que declara la Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. insubsistencia del señor AUGUSTO JOSÉ ECHEVERRY PINEDA, del cargo de odontólogo en la E.S.E. San Francisco de Asís, se encuentra viciada de nulidad? Para resolver este cuestionamiento debe la Sala abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) Marco normativo de la carrera administrativa; ii) Estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera; iii) El ingreso automático a la carrera administrativa en Colombia- de los artículos 22 de la Ley 27 de 1992 y 1º del Decreto Reglamentario No. 2611 de 23 de diciembre de 1993 y su declaratoria de inconstitucionalidad y iv) Análisis crítico de las pruebas y la solución al caso concreto. 3.3.
Marco normativo de la carrera administrativa: Normatividad de los nombramientos en provisionalidad: La Constitución Política, en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos, determinando, las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
Expresa que la forma de nombramiento será por concurso público y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por último, el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.
A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la provisionalidad, se estableció la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. ii) En período de prueba: para los empleos de carrera, y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera8”, por el lapso de cuatro meses9, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C – 734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. 8 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional.
(…)” 9 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Más tarde el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en su artículo 107, señaló que, el nombramiento provisional era susceptible de ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados.
Por otro lado, la Ley 61 de 1987, en el artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.10 La Ley 27 de 1992, reguló el nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoción, y respecto a los de carrera se dispuso el período de prueba o ascenso; y en el inciso segundo del artículo 10 estableció: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.
El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales11”. Luego se profirió la Ley 443 de 1998, que en su artículo 8º reguló que los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se refiera a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito y en el artículo 5º del Decreto 1572 de 1998, se consagró las excepciones para que los nombramientos provisionales tuvieran una duración por un término superior a cuatro (4) meses, sometidos estos a la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según fuere el caso.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la Ley 909 de 200412, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción c) Empleos de período fijo d) Empleos temporales El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.
Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad.13 10 Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 11 Ley 61 de 1987: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem. 12 Artículo 1º Ley 909 de 2004 13 Articulo 2 ídem).
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. El artículo 5o de la precitada Ley, en desarrollo del artículo constitucional también citado, clasificó los empleos públicos de la siguiente forma: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: Los de elección popular; los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a unos de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: ( ) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;
Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.” El título cuarto de la Ley 909 de 2004, establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público; es así como el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en período de prueba y en ascenso.
Los cargos de libre nombramiento y remoción se consideran su nombramiento como ordinario, y se hará de acuerdo a los requisitos del cargo y el procedimiento establecido en la Ley. Por su parte el nombramiento en carrera podrá ser en período de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la Ley en cita.
Actualmente, la Ley 909 de 2004, ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. La Ley 909 de 2004, aplicable al presente asunto, dada la fecha de desvinculación del empleo del accionante, la cual fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, que en su artículo 9º, dispuso: “Artículo 9°.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron” Ahora la discrecionalidad del nominador, sólo se predica, respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado; sin embargo, respecto de los empleos de carrera administrativa, los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera su retiro debe hacerse mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, los que se producen en los siguientes casos: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Inexequible.
Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004, por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Parágrafo 1°. <Parágrafo INEXEQUIBLE> Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Sobre la provisión de empleos, el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 compilado en el Artículo 2.2.20.1.2. Del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, disponía: Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.14 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Apartes en negrita SUSPENDIDOS provisionalmente> <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.
El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso. 14 - Aparte tachado declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 12 de abril de 2012, Expediente No. 9336-05, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo.
Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo. En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.
El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.15 Así mismo, la normatividad citada sobre la provisión de las vacancias temporales en empleos de carrera se reitera, reguló dicha situación así: ARTÍCULO 9o. <Artículo compilado en el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
El artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de los provisionales, estableció: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. El citado Decreto fue modificado mediante Decreto 3820 de 2005, en la cual se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se hará hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, reformado a su vez por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, fijándole un procedimiento para ello. 15 Demanda de nulidad contra los apartes en negrita de este artículo.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2566-12. Admite la demanda mediante Auto de 29 de agosto de 2009, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Declara la suspensión provisional de los apartes en rojo, mediante Auto de 5 de mayo de 2014, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Sobre la insubsistencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado16.
Finalmente, es preciso citar el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, indica: “Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”17. Esta disposición establece una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen. 3.4 La estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera: El artículo 27 de la Ley 909 de 2004, definió: "La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. De otra parte, los cargos públicos de libre nombramiento y remoción son los del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva y de los órganos de control en la administración central y descentralizada, tanto del nivel nacional como territorial, que implican confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera; sin embargo, los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores. Ahora bien, los servidores públicos que son nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, con el fin de suplir una necesidad temporal del servicio, no les asiste el derecho a la estabilidad propio de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos.
Empero, sí gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia. Así las cosas, el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.3, señaló sobre el nombramiento provisional: 16 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011. 17 Ver Sentencias del Consejo de Estado SU-556 de 2014 y SU-054 de 2015 Ver Concepto Marco 09 de 2018 Departamento Administrativo de la Función Pública);
(Ver Concepto 20186000003511Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. “ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.” (Negrilla fuera del texto original) Igualmente, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio sobre el tema de retiro de los provisionales, refiere: “ En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. “(…)” Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales, que permitan que el funcionario desvinculado conozca las razones específicas, las cuales deben girar en torno Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. a la prestación del servicio o al nombramiento en propiedad, garantizando con ello el debido proceso.
El criterio jurisprudencial reiterado del H. Consejo de Estado, es que se deberá efectuar el retiro de los nombramientos en provisionalidad mediante acto motivado, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 artículo 41 parágrafo 2º18 y que se ha venido aplicando incluso, para las desvinculaciones que se produjeron antes de la vigencia de la misma.
Así se pronunció nuestro órgano de cierre:19 “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004) (…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado. 20 En la Sentencia SU-053 de 2015 se expuso: “Así, desde la sentencia SU-250 de 1998 hasta en los más recientes pronunciamientos, la Corte ha sostenido que: “necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción”.
La Corte Constitucional respecto a la obligación de motivar los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia puntualizó21: 18 “Artículo 41: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”(Negrilla fuera de texto) 19 Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 23 de septiembre de 2010.
Rad. 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). 20 Posición reiterada por el Consejo de Estado Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de 12 de octubre de 2011, con radicado No.05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11). 21 Sentencia SU-054 de 2015 Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de ´razón suficiente´ en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión” Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 2015, MP.
Jorge Octavio Ramírez Ramírez22, concluyó: A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 201023, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado24, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
De conformidad con lo expuesto se colige que, cuando se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos de carrera administrativa, se puede acudir al encargo de los empleados públicos con derechos de carrera administrativa o al 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E), Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), Actor: BEATRIZ OMAIRA MARÍN VÁSQUEZ, Demandado: NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. 23 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: María Stella Albornoz Miranda. En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 24 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. nombramiento en provisionalidad por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron, siempre y cuando dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados. 3.5.
El ingreso automático a la carrera administrativa en Colombia- de los artículos 22 de la Ley 27 de 1992 y 1º del Decreto Reglamentario No. 2611 de 23 de diciembre de 1993 y su declaratoria de inconstitucionalidad. En primer lugar, se tiene que el artículo 22 de la Ley 27 de 1992, estableció la posibilidad de acceder a la carrera administrativa, al consagrar que, dentro del año siguiente a su entrada en vigencia, los empleados del nivel territorial que llegaren a desempeñar cargos de carrera, tenían la posibilidad de ser inscritos en ella, acreditando el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio; y que, en caso contrario, quedarían de libre nombramiento y remoción. Así mismo, señaló que, si tales empleados continuaban al servicio de la entidad, podían solicitar la inscripción, en el momento en que cumplieran los requisitos del cargo, debiendo acreditarlos en debida forma.
Posteriormente, dicha normativa fue regulada a través del artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 2611 de 23 de diciembre de 1993, que consagró una estabilidad relativa a favor de los empleados que hubieren solicitado o a quien se le hubiere certificado el cumplimiento de las condiciones y de los requisitos para ser inscritos automáticamente en el escalafón, en el sentido de que no podían ser removidos del servicio hasta tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil o las Seccionales, resolvieran sobre tal petición. Pues bien, en el caso en cuestión resulta preciso indicar que lo establecido en los artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992, que contemplaban dicha inscripción automática, acreditando las condiciones y requisitos exigidos, obviando con ello que el pilar básico de la carrera administrativa es el mérito y que este se debe demostrar previo el ingreso en el servicio público, encontró su fin con la declaratoria de inexequibilidad de las anteriores disposiciones, por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 30 de enero de 1997.
Reviste importancia éste precedente de la Corte, porque en el mismo se consideró lo siguiente: “Para el caso en estudio, a los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron. Es decir, quienes en desarrollo de los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, lograron obtener su inscripción en carrera administrativa, mantendrán esa situación, a pesar de esta declaración de inexequibilidad.
Si bien no se agotó un proceso de selección adecuado, estos empleados, que al entrar en vigencia las normas acusadas, una vez cumplidos los requisitos allí señalados, fueron inscritos en carrera, adquirieron unos derechos que no pueden ser desconocidos por este fallo. Derechos como el de permanecer en la carrera, a pesar de que su ingreso a ella no cumplió todos los requisitos para el efecto.
Pero aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de proveer cargos de esta naturaleza.
En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán declaradas inexequibles”. Se desprende entonces, según los lineamientos del fallo de la Corte Constitucional, y los efectos que allí señaló, que las inscripciones extraordinarias en la carrera administrativa, que se realizaron durante la vigencia de los preceptos legales que la consagraban, constituyen situaciones jurídicas consolidadas, a favor de aquéllos servidores públicos cobijados por los supuestos de hecho de tales normas y por tanto, los actos administrativos en tal sentido proferidos, gozan de presunción de legalidad.
Pero, igualmente se infiere que a partir de la notificación de citado fallo de inexequibilidad, esto es, a partir del 14 de febrero de 1997, los servidores públicos que continúen laborando en las diferentes Entidades, no podrán por manera alguna solicitar su inscripción automática en la carrera administrativa, pues para logar tal objetivo tendrán que someterse a un proceso de selección. De tal suerte, resulta que el artículo 1º del citado Decreto Reglamentario 2611 de 1993, que establecía un fuero de estabilidad, para aquellos empleados públicos que habían solicitado su inscripción extraordinaria en la carrera, quedó sin sustento jurídico ante la declaratoria de inexequibilidad de las normas que contemplaban tal posibilidad. 3.6.
Análisis crítico de las pruebas y la solución en el caso concreto: 3.6.1. De lo probado en el proceso El señor Augusto José Echeverry Pineda fue nombrado para desempeñar el cargo de asistente administrativo de la Unidad Intermedia E.S.E San Francisco de Asís, a través de la Resolución No. 00006 de 3 de julio de 199825, según se demuestra en certificación: 25 Página 45 DEMANDA_0407201944701pm_cc8ad567db004d079d913f68cecb4e68.pdf(.pdf) de la demanda cargado en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Que tomó posesión del cargo asistente administrativo el día 15 de septiembre de 198626: A su vez, posteriormente tomó posesion el día 14 de febrero de 200027 en el cargo de odontólogo en la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS: 26 Página 51 DEMANDA_0407201944701pm_cc8ad567db004d079d913f68cecb4e68.pdf(.pdf) cargado en SAMAI 27 Página 53 DEMANDA_0407201944701pm_cc8ad567db004d079d913f68cecb4e68.pdf(.pdf) cargado en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Se encuentra probado que mediante la Resolución No. 00000593 de fecha 28 de diciembre del 2018, se declara la insubsistencia de la actora, en los siguientes términos28: 28 Página 71 DEMANDA_0407201944635pm_ea47666e4e6a45529d132c82a5a63041%20(1).pdf-85 Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Valoradas las pruebas que obran dentro del proceso, lo primero que debe analizarse es la clasificación del nombramiento del señor Augusto José Echeverry Pineda, por cuanto considera el apelante que al ser nombrado en propiedad en el cargo de odontólogo en el año 2000, debió conservar dicha calidad y ello enervaba per sé un fuero de estabilidad laboral que fue roto de manera abrupta por parte de la E.S.E San Francisco de Asís, planteamiento frente al cual considera necesario esta Sala de Decisión realizar ciertas precisiones.
Si bien en Colombia en el artículo 22 de la Ley 27 de 199229, se contempló la posibilidad de acceder a la carrera administrativa de forma automática acreditando los requisitos especiales señalados en los reglamentos de cada Entidad o en otras disposiciones, obviando con ello, que uno de sus pilares básicos, es el mérito y que éste se debe demostrar previo al ingreso en el servicio público, dicha situación encontró su fin, con la declaratoria de inexequibilidad de las anteriores disposiciones, por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 30 de enero de 1997.
En dicha sentencia de constitucionalidad, se dejó por sentado que las inscripciones extraordinarias en la carrera administrativa, que se realizaron durante la vigencia de los preceptos legales que la consagraban, constituyen situaciones jurídicas consolidadas, a favor de aquellos servidores públicos cobijados por los supuestos de hecho de tales normas y, por tanto, los actos administrativos en tal sentido proferidos, gozan de presunción de legalidad, no obstante a partir de la notificación de citado fallo de inexequibilidad, esto es, a partir del 14 de febrero de 1997, los servidores públicos que continuaran laborando en las diferentes entidades, no podrían de manera alguna solicitar su inscripción automática en la carrera administrativa, pues para lograr tal objetivo tendrán que someterse a un proceso de selección. En ese sentido, realizadas las anteriores precisiones advierte la Sala, que revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se advierte que el señor Augusto José Echeverry no demostró haber realizado su inscripción extraordinaria en la carrera administrativa ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, ni antes ni después de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que permitía tal situación, razón por la cual, no es posible considerar que al momento que fue declarada insubsistente a través de la Resolución No. 00000593 de fecha 28 de diciembre del 2018, gozaba de un fuero de estabilidad revestida por su calidad de empleado en propiedad, como erróneamente lo considera el apelante, de modo que, no es posible continuar considerando que se encuentra inscrita en carrera administrativa, pues para lograr tal objetivo tendría que someterse a un proceso de selección y cumplir satisfactoriamente todas las etapas del mismo.
Decantado lo anterior, de la lectura del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00000593 de fecha 28 de diciembre del 2018, se observa que los motivos que dieron lugar a la insubsistencia de la actora, obedecieron a: 29 La Ley 27 de 1992 desarrolló el artículo 125 de la Constitución Política, expidió normas sobre la administración de personal al servicio del Estado y dictó otras disposiciones.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Que de conformidad con el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de sus funciones, le corresponde establecer los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se les aplica esta Ley.
Que el artículo 33 de la Ley 909 de 2004 establece como medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, la página Web, el correo electrónico y la firma digital, en virtud del cual y en aras de garantizar los principios de publicidad y libre concurrencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página Web toda la información referente a las listas de elegibles resultado de las convocatorias.
Que los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015; establecen que los empleos de carrera en vacancia definitiva se proveerán en periodo de prueba con los seleccionados mediante el sistema de mérito. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, mediante Acuerdo No. CNSC-20161000001276 del 28-07-2016, "Por la cual se convoca a Concurso abierto de mérito para proveer: definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado objeto de la presente Convocatoria, "Convocatoria No. 426 de 2016, primera Convocatoria E.S.E", modificado mediante los Acuerdos Nos. 20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y el No.20161000001466 de noviembre 23 de 2016, y ' aclarado por el Acuerdo No. 20181000002346 del 28 de junio de 2018, los cuales fueron publicados en la página web de la entidad www.cnsc.gov.co., dentro de las cuales está la E.S.E UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS DE SINCELEJO - SUCRE, se dio apertura al concurso abierto de méritos para la provisión de los empleos de carrera administrativa.
Que cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. CNSC - 20182110164475 del 05-12-2018, "por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer UNA (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 15190, denominado OPONTOLOGO, Código 214, Grado 16, del Sistema General de Carrera de la E.S. E Unidad de Salud San Francisco de Asís, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016 - primera Convocatoria E.S.E." que fueron convocados a través de la Convocatoria No. CNSC - 20161000001276 del 28-07-2016.B Que las listas de elegibles del proceso de selección adquirieron firmeza el día 15 de diciembre de 2018 y la Comisión Nacional del Servicio Civil envió copia al nominador de la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo mediante correo electrónico del día 20 de diciembre de 2018 para efectuar los nombramientos en periodo de prueba en los empleas convocados a concurso, en estricto orden de mérito y de conformidad con el puntaje obtenido por las personas que ocupan un lugar de elegibilidad.
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, es deber del nominador de la entidad, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles en firme por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, proferir los actos administrativos de nombramiento y en consecuencia declarar la insubsistencia del nombramiento provisional de la persona que actualmente ostente su provisión. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. Que dentro de los cargos convocados a concurso y sobre los cuales ya existe lista de elegibles en firme, se encuentra el de ODONTOLOGO, distinguido con Código 214.
Grado 16. que el mencionado cargo, se encuentra a la fecha provisto en provisionalidad por el señor AUGUSTO ECHEVERRY PINEDA, identificado con CCNo 9041398 de Sincelejo, servidor que actualmente goza de fuero sindical como miembro de la Subdirectiva de SINDESS SINCELEJO. Que para el mencionado cargo aspiro la) señor(a) LISETH MILENA GUERRA / MENDOZA, identificada con CCN° 1129570562, quien de acuerdo a resolución No CNSC 20182110164475 del 5 de diciembre de 2018, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ocupa el PRIMER puesto en la respectiva lista de elegibles.
Que con relación a la provisión de cargos de carrera ocupados provisionalmente por empleados públicos que ostentan la condición de aforados sindicales, prepensionados, madres o padres cabeza de familia, y la posible colisión de su derecho a permanecer en el empleo dada su situación de especial protección con el de aquel que aspira al cargo en razón del mérito, el artículo 24 del decreto 760 de 2005, reglamentario de la ley 909 de 2004 señala lo siguiente: Artículo 24.
No será necesaria la autorización fudicial para retirar dol servicio a los empleados amparados con fuera sindical en los siguientes casos: 24.1 Cuando no superen el período de prueba. 24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3 Guando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.
Que en consecuencia y bajo los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales. En el presente caso, es procedente efectuar la desvinculación del señor AUGUSTO ECHEVERRY PINEDA identificado con CONO 9041398 en el cargo de ODONTOLOGO, distinguido con Código 214) Grado 16 sin necesidad de obtener previa autorización judicial para levantarle el fuero sindical que ostenta como miembro de la Subdirectiva de SINDESS SINCELEJO, toda vez que su retiro del servicio.
Obedece a la provisión del mencionado cargo de carrera con el nombramiento en periodo de prueba de la señora LISETH MILENA GUERRA MENDOZA. Identificada con CCNo 1129570562, *quien de acuerdo a resolución NO CNSC 20182110164475 del 5 de diciembre de 2018, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ocupa el PRIMER/puesto en la respectiva lista de elegibles lista de la cual no hace parle el señor AUGUSTO ECHEVERRY PINEDA, --que la permitiere adquirir la vocación de ser nombrado en periodo de prueba en estricto orden de méritos.
En síntesis, acorde con le jurisprudencia reseñada en precedencia se precisa, que la administración no vulnera ningún derecho fundamental de personas que se encuentran en situaciones de especial protección, al desvincularlas de los cargos que ejercían en provisionalidad con ocasión del concurso de méritos, toda vez que no ostentan un derecho a permanecer en el empleo.
Sin embargo, a Corte Constitucional, ha manifestado que al no preverse mecanismos para garantizar que: las personas en esas condiciones fueran las ultimas en ser desvinculadas, en caso de existir vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes deberían ser reincorporadas a la provisionalidad, Es decir la regla jurisprudencial invocada, advierte que si bien es Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. legitima la provisión de cargos de carrera en forma definitiva ocupados en provisionalidad por empleados en condición de aforados sindicales, limitados físicos, prepensionados, madres o padres cabeza de familia, es un deber de la entidad, garantizar la estabilidad laboral tanto del aspirante como de la persona en tales condiciones, siempre y cuando cuente con un margen de maniobra en cuanto a la provisión de empleos de carrera.
Que con relación al cargo de ODONTOLOGO Código 214, Grado 16 al existir en la actualidad UNA (1) vacante definitiva, y contar con una lista de elegibles en firme con igual número de aspirantes, como lo es la contenida en resolución No CNSC 20182110164475 del 5 de diciembre de 2016, dicha situación no le deja a la entidad el margen de maniobra que conforme al precedente judicial invocado, permitiría nombrar nuevamente en provisionalidad al señor AUGUSTO ECHEVERRY PINEDA, en un cargo igual a equivalente.
En ese orden de ideas, no se vislumbra por parte de esta Corporación que el acto administrativo que se demanda se encuentre viciado de nulidad por desviación del poder como lo señala la parte actora, pues la desvinculación del empleo público del señor Augusto Echeverry Pineda obedeció al nombramiento de la lista de elegibles, producto de un concurso de méritos adelantado por la CNSC, para proveer los cargos que no se encontraran en carrera administrativa, tal como sucedió con el Cargo de Odontólogo ocupado por el demandante, el cual, tal como se analizó en precedencia, no era un cargo de carrera administrativa, razón por la cual al tener la condición de provisional, podía ser ofertado a través de concurso público de méritos.
Siguiendo lo anterior, no encuentra este Tribunal que la Resolución No. 00000593 de fecha 28 de diciembre del 2018 a través de la cual se declara insubsistente al actor, haya perseguido fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como la búsqueda del beneficio común o la satisfacción del interés general. Ahora bien, en cuanto al retén social, el actor aduce la calidad de pre pensionado, no obstante, dentro del expediente no se acredito tal situación, toda vez que no probó que cumpliera los requisitos de edad o tiempo de servicio para ser considerado parte de este grupo de especial protección. En lo que respecta al fuero sindical, se advierte que dicha circunstancia tampoco le otorga al demandante una estabilidad completa en el cargo ocupado, pues en criterio de esta Sala, frente a los cargos provistos en provisionalidad, las entidades no requieren solicitar al Ministerio de Trabajo la autorización para el retiro del empleo público tal como lo dispone el artículo 24 del decreto 760 de 2005, reglamentario de la ley 909 de 2004.
Corolario de lo expuesto, al no haberse demostrado las causales de nulidad del acto administrativo demandado, habrá de confirmarse la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 3.6 Conclusión: De conformidad con lo manifestado, el Tribunal confirmará sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís. 3.7 Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar, la sentencia proferida el 31 de octubre del 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído SEGUNDO: sin costas en ambas instancias.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al juzgado de origen, cancélese su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI - TYBA WEB o SAMAI y ARCHÍVESE el expediente. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Magistrada RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=700013333005201900233017000123 Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 5-2019-00233-01 Augusto José Echeverry Pineda vs E.S.E Unidad San Francisco de Asís.