Sincelejo, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 70001-33-33-004-2017-00179-01 DEMANDANTE: MANUEL ALEXANDER ORTEGA HERNÁNDEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE SAN BENITO ABAD, SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: HORAS EXTRAS, MÉDICO SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES1: El señor MANUEL ALEXANDER ORTEGA HERNÁNDEZ, por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos contenido en oficio sin N° y sin fecha, pero recibido por el apoderado el 17 de enero de 2017, emanado por el despacho del Gerente de la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Rodolfo Antonio Barrios Herazo. 1 Pag. 1-3.
Cuaderno #1. Demanda.pdf del expediente digitalizado. Cargado en OneDrive. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia Que a título de restablecimiento del Derecho, la entidad demandada reconozca a favor del señor Manuel Alexander Ortega Hernández las horas extras, excedentes de las horas extra legales, recargos nocturnos, dominicales y festivos, permisos compensatorios, liquidación de efectos pensionales y liquidación de las cesantías, indexadas. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS2: El señor MANUEL ALEXANDER ORTEGA HERNÁNDEZ, estuvo vinculado a la entidad demandada en el cargo de Médico Servicio Social Obligatorio desde el 04 de enero de 2013 al 03 de enero de 2014.
Durante la relación laboral sostenida por el accionante y la entidad accionada, cumplió jornada laboral propia del cargo que desempeñaba y según la planilla de turnos mensuales, laboró horas extras diurnas, horas extras nocturnas y dominicales y festivas, que no fueron remunerados de manera adecuada ni fueron cancelados estos excedentes de horas extras, recargos y los permisos compensatorios a los que tenía derecho, debido a que solo le fueron cancelados los salarios que normalmente le corresponde en su condición de empleado público adscrito a la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad.
El 02 de enero de 2017, el actor mediante apoderado inicia actuación administrativa, donde solicita el reconocimiento de los derechos reclamados, recibiendo respuesta mediante oficio sin N° y sin fecha, recibido por el apoderado el 17 de enero de 2017, emanado del despacho del Gerente de la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Rodolfo Antonio Barrios Herazo, donde señala que el personal médico perteneciente al nivel profesional no tiene derecho al reconocimiento de horas extras, como tampoco al pago de trabajo en dominicales y festivos laborados de manera ocasional.
Ante esto, se presentó solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se realizó ante la Procuraduría 44 Judicial II Para Asuntos Administrativos el día 29 de junio de 2017, declarándose como fallida por la inasistencia de la parte convocada. 2.3 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. 2.3.1. LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE SAN BENITO ABAD3, contestó la demanda manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y 2 Pag. 1-2.
Cuaderno #1. Demanda.pdf del expediente digitalizado. Cargado en OneDrive 3 Pag. 61-65. Cuaderno #1. Contestación.pdf del expediente digitalizado. Cargado en OneDrive Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia aduciendo en cuanto a los hechos que los hechos primero, quinto, sexto y séptimo son ciertos y los hechos segundo, tercero y cuarto no son ciertos.
Como fundamento de su defensa, expone que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se pretenden fundar los hechos relacionados con el reconocimiento de horas extras, excedentes de las horas extras legales, recargos nocturnos dominicales y festivos y demás pretensiones no tienen sustento probatorio ni fundamentos de derecho para su reconocimiento.
Además, se sustentan en la Ley 50 de 1981 y del Decreto 708 de 2009, donde se deja por sentado que los médicos del servicio social obligatorio se sujetan a las normas de personal que rigen la entidad en la cual se encuentran vinculados. De igual forma, en este mismo se expresa que respecto a la causación de horas extras, los empleados de nivel profesional no tienen derecho al reconocimiento de estas mismas.
Por otra parte, expresa la parte demandada que los derechos anteriores al 02 de enero de 2017 se encuentran prescritos, fecha en la que la reclamación administrativa interrumpió la prescripción, por lo cual prescribieron los emolumentos laborales solicitados en la demanda. Finalmente, propone como excepciones: 1. Cobro de lo no debido y 2.
Prescripción. 2.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA4. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 11 de abril de 2019, negó las súplicas de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: NIÉGUENSE las suplicas de la demanda.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, HÁGASE entrega al demandante, del saldo de gastos ordinarios del proceso, si los hubiere.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, sustentó su decisión exponiendo que existe una duda en la eficacia probatoria de los documentos aportados, 4 Pag. 97-101. Cuaderno #1. Sentencia.pdf del expediente digitalizado. Cargado en OneDrive Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia pues es evidente que los mismos no tiene algo que lo identifique que provengan de la entidad demandada, ni siquiera el que lo suscribe, quien dice ser Coordinador de Servicios Asistenciales, no establece claramente si ese cargo pertenece a la entidad en mención. Asimismo, no se establece por otro medio probatorio si la persona que firma pertenezca a la planta de cargos de la entidad demandada, mucho menos si el cargo que supuestamente ejercía, se encontraba en la planta de cargos y, mucho menos, si tenía la función de realizar los cuadros de turnos al personal asistencial de la entidad demandada.
Con esto, el Juez de primera instancia expresa que le queda claro que los documentos indicados no tienen la suficiencia para probar la realización de los turnos en mención, pues no cumplen con el literal B del artículo 36 del 1042 de 1978, por tal no se pueden considerar como prueba de la comunicación escrita donde se autoriza el trabajo suplementario.
Adicional a ello tampoco se cumple con el requisito del literal A del mismo decreto, regulado por el artículo 13 del decreto 10 de 1989, pues el cargo del demandante no pertenece al Nivel Operativo, ni al Nivel Administrativo hasta el grado 17, ni al Nivel Técnico hasta el grado 09, pues como se advierte su cargo, profesión del Servicio Social Obligatorio, pertenece al Nivel Profesional, como se ve en su nombramiento y acta de posesión, en concordancia con el Decreto 785 de 2005.
Por tal, el Juez de Primera Instancia concluye que el demandante en su condición de médico del Servicio Social Obligatorio, no tiene el derecho al pago de las horas extras solicitadas, primero porque la estar en el nivel profesional no tiene derecho al reconocimiento de las mismas, y de las pruebas aportadas no se demostró que dichas horas extras se hayan causado. 2.5 EL RECURSO5.
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo el 11 de abril de 2019. Como fundamento de su inconformismo, aduce que la prueba documental a que hace referencia el operador jurídico de primera instancia fue allegada al proceso dentro de la oportunidad procesal, sin que la misma fuese tachada por la parte demandada, y el operador jurídico para hacer la valoración que realizó en la sentencia debió para 5 Pag. 109.
Cuaderno #1. Apelación.pdf del expediente digitalizado. Cargado en OneDrive Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de contradicción, decretar una prueba de oficio y no atenerse a una simple conjetura efectuada por la parte demandada, máxime que el documento arrimado al proceso, a pesar de no tener logo, proviene de la entidad demandada, firmado por un funcionario de esa entidad.
Por tal, lo propio hubiese sido solicitar a la entidad para que certificara si la persona que suscribe el documento para la época laboraba con la entidad y cuál era el cargo que desempeñaba. En lo que respecta al derecho que le asiste al demandante a percibir horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, es pertinente precisar que los Médicos Servicios Sociales Obligatorios en las entidades públicas, tienen la categoría de empleados públicos, que para este caso en la modalidad de profesionales universitarios, que deben laborar 8 horas diarias como lo establece la legislación colombiana, y existe un máximo de horas que deben cumplir en la semana, y si sobrepasan ese límite debe reconocerse los permisos compensatorios, el reconocimiento de horas extras los recargos nocturnos y pago de recargos adicionales por laborar domingos y festivos.
Por tal, si bien es cierto el reconocimiento de horas extras, excedentes de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como los permisos compensatorios en principio están dirigidos para aquellos empleados públicos del nivel asistencial (servicios generales y celadores) no es menos cierto, que cuando otros niveles de empleados por autorización de sus jefes inmediatos ejecutan no de manera ocasional, sino permanente sus labores o más bien sus funciones, por encima de la jornada laboral, en horarios nocturnos y en días domingos y feriados, tienen derecho a gozar de estos conceptos laborales, de lo contrario se le estaría vulnerando el derecho a la igualdad y menoscabando derechos sustanciales.
Por tal, solicita revocar en todas sus partes la providencia recurrida y como consecuencia acceder a las súplicas de la demanda. 2.6 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del ActaDeReparto.pdf 10 de julio de 2017 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Cuarto Se admite la demanda AutoAdmiteDemanda.pdf 29 de agosto de 2017 Notificación personal NotificacionPersonal.pdf 21 de febrero de 2018 Contestación de la demanda por parte la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad Contestación.pdf 02 de abril de 2018 Sentencia de primera instancia Sentencia.pdf 11 de abril de 2019 Presentación Recurso de apelación Archivo 30Apelacion.pdf 08 de mayo de 2019 Auto que concede apelación Archivo AutoResuelveRecursoDeA pelacion.pdf 02 de julio de 2019 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo de carpeta de segunda instancia Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.
Según anotación en SAMAI 15 de julio de 2019 Se admite el recurso de apelación Según anotación en SAMAI 28 de febrero de 2020 Al despacho para fallo Según anotación en SAMAI 16 e marzo de 2021
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, guardó silencio en esta oportunidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia
3.2. LA PARTE DEMANDADA, E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE SAN BENITO ABAD, guardó silencio en esta oportunidad. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: Guardó silencio en esta oportunidad. 4. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 4.2.
Problema Jurídico. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante en calidad de apelante único, considera la sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si la parte accionante tiene o no derecho a que se le reconozcan las horas extras legales, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y permisos compensatorios, configurados en el tiempo en el que laboró en la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad en el período comprendido entre el 04 de enero de 2013 al 03 de enero de 2014, como profesional Médico Servicio Social Obligatorio.
Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del régimen aplicable al Servicio Social Obligatorio; ii) Jornada de trabajo y horario de trabajo de los empleados públicos del nivel territorial; iii) Jornada laboral del personal asistencial que preste servicios de salud; iv) Sistema de turnos; y v) El análisis del caso concreto. 4.2.1.1.
Del régimen aplicable al Servicio Social Obligatorio. Con la expedición de la Ley 50 de 27 de mayo de 1981, se creó el servicio Social Obligatorio en el Territorio Nacional, en cuyo artículo 1° se dispone que las personas con formación Tecnológica o Universitaria deben prestar un Servicio Social Obligatorio, dentro del Territorio Nacional, por un término hasta de un año. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia Por su parte, el artículo 2° ibídem, indicó que éste se presta con posterioridad a la obtención del título y es requisito previo para obtener la refrendación del mismo, para vincularse a cualquier organismo del Estado y para ejercer la profesión. En cuanto al régimen salarial y prestacional de quienes se encuentren prestando el Servicio Social Obligatorio, en artículo 6°, dispuso: “Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio.” Posteriormente fue proferido el Decreto 2396 del 28 de agosto de 1981, el cual, en su artículo 6 dispuso que “Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan a las entidades a las cuales se vinculen.” A su vez el Ministerio de Trabajo, mediante Resolución No. 795 de 1995, estableció los criterios técnico administrativo para la prestación del Servicio Social Obligatorio, de la siguiente manera: “Artículo 1º.
Establecer los siguientes criterios para que las Direcciones Seccionales, Distritales y locales de Salud, certificadas, aprueben y renueven las plazas para el ejercicio del Servicio Social Obligatorio. ( ) 4.2.1.1.1. La vinculación de los Profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso la remuneración será inferior a los cargos en planta de las instituciones en la cual presten sus servicios. 4.2.1.1.2.
El profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc. ( ) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia Artículo 10.
Las Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones. ( ) Artículo 12. Los profesionales que cumplan con el Servicio Social Obligatorio estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales rijan en las entidades donde presten dicho servicio.” Actualmente el Servicio Social Obligatorio se encuentra establecido en el artículo 33 de la Ley 1164 del 2007, el cual en su parágrafo 5º estableció: “(…) Parágrafo 5º.
El Servicio Social creado en la presente ley sustituye para todos los efectos del personal de la salud, al Servicio Social Obligatorio creado mediante la Ley 50 de 1981 ( )» Así, el artículo 33 de la ley en comento estipuló: “(…) Artículo 33. Del Servicio Social. Créase el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud.
El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud.
El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año. El cumplimiento del Servicio Social se hará extensivo para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, sin perjuicio de lo establecido en los convenios y tratados internacionales. Parágrafo 1. El diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación del Servicio Social creado mediante la presente ley, corresponde al Ministerio de la Protección Social.
Igualmente, definirá el tipo de metodología que le permita identificar las zonas de difícil acceso y las poblaciones deprimidas, las entidades para la prestación del servicio social, las profesiones objeto del mismo y los eventos de exoneración y convalidación. Parágrafo 2°. El Servicio Social creado mediante la presente ley, se prestará por única vez en una profesión de la salud, con posterioridad a la obtención del título como requisito obligatorio y previo para la inscripción en el Registro Único Nacional.
Parágrafo 3°. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. En Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales. Parágrafo 4°. El personal de salud que preste el Servicio Social en lugares de difícil acceso tendrá prioridad en los cupos educativos de programas de especialización brindados por las universidades públicas, siempre y cuando cumplan con los demás requisitos académicos exigidos, igualmente gozarán de descuentos en las matrículas de conformidad con los porcentajes establecidos por las entidades educativas.
El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos para las entidades públicas o privadas de los lugares de difícil acceso que creen cupos para la prestación del servicio social. (…)» La Ley 1164 del 2007, fue reglamentada, entre otras, por las Resoluciones 1058 de 2010, 2358 de 2014 y 6357 de 2016, suscritas por el Ministro de Protección Social.
El artículo 15 de la resolución 1058 de 2010 disponía: “(…) Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar (…)".
(Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). No obstante, el artículo precitado fue derogado expresamente por la Resolución 2358 de 2014. A pesar de ello, el despacho debe destacar que el Consejo de Estado ha señalado en relación con la remuneración de quienes prestan el servicio social obligatorio1 que “(…) quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal de planta de la entidad2. ”.
Del anterior recuento normativo se puede concluir, que la orientación dada por el legislador al momento de crear el Servicio Social Obligatorio fue la de proveer personal calificado idóneo para garantizar la cobertura en salud a todos los habitantes del territorio nacional. Así mismo, que las normas que lo regulan se encaminan a ofrecer un incentivo económico y laboral para los profesionales que deben cumplir con el requisito para convalidar su título. 1 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de marzo del 2010. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1131-09. 2 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 16 de abril de 2009, No. Interno: 0694-07, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia Se resalta, el Servicio Social Obligatorio está regulado por normas que salvaguardan los derechos de los profesionales que prestan esa labor, con lo que se garantiza un régimen salarial justo y retributivo, por lo que quienes desempeñan un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestacionales del personal vinculado a la entidad, siempre y cuando se encuentren desempeñando las mismas funciones y bajo las mismas condiciones que el personal de planta y, en ningún caso, su remuneración puede ser inferior a la de los cargos en planta de las instituciones en la cual prestan sus servicios3. 4.2.1.2.
Jornada de trabajo y horario de trabajo de los empleados públicos del nivel territorial. Para dilucidar este punto que se revela primordial dentro del presente caso, se debe traer en cita el Decreto 1042 de 1978, “Por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional”, el cual regula lo concerniente a la jornada de trabajo, así: “ARTÍCULO 33.
De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.
ARTÍCULO 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA IBARRA VÉLEZ, ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00129-02(5206-19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.
ARTÍCULO 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.
ARTÍCULO 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.
ARTÍCULO 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareasque hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.” ( ) Es reiterada la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado4 ha señalado que las normas que rigen la «administración de personal» de los empleados públicos del orden territorial son las contenidas en el Decreto Ley 1042 de 19785, manifestación que efectúa bajo el siguiente tenor literal: 4 Sentencia del 17 de agosto de 2006.
Exp. 05001-23-31-000-1998-01941-01. Sentencia del 12 de febrero de 2015, exp. 25000-23-25-000-2010-00725-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia «Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3 (sic)6 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo.
La Sala prohíja una vez más, en esta oportunidad, la tesis ya definida por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en días de descanso obligatorio, pues además de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el régimen de administración de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones7, régimen disciplinario, calificación de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitación, carrera administrativa, organismos para la administración de personal, resulta válido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noción genérica de ‘administración de personal’». 4.2.1.3.
Jornada laboral del personal asistencial que preste servicios de salud. La Ley 269 de 1996, «Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público», estableció una jornada laboral especial para los mencionados servidores públicos de la siguiente manera: 5 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 6 Debe entenderse que se trata del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 en cuyo texto se leía: «ARTÍCULO 2o.
De la cobertura. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales…». 7 A los empleados les está prohibido entre otras conductas, realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada de trabajo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia “ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación” (Se subraya). Por su parte, en relación con el horario también fijó una regla especial, así: “ARTÍCULO 3o.
CONCURRENCIA DE HORARIOS. Prohíbase la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud”.
De lo anterior es posible concluir: - Que la jornada laboral del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, podrá ser máximo de 12 horas diarias y 66 semanales, cualquiera sea la modalidad de vinculación. Esta jornada extendida, solo es dable cumplirla al personal asistencial que preste directamente servicios de salud y tengan más de una vinculación con entidades de derecho público; - Que dentro del límite de dichas jornadas de trabajo, se autoriza al jefe de la entidad para establecer el horario de trabajo; no obstante se prohíbe la concurrencia de horarios para quienes desempeñen más de un empleo. 4.2.1.4.
Sistema de turnos. Frente al particular, el H. Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, en concepto del 9 de diciembre de 20198, indicó: “(…) Así las cosas, aunque no existe norma específica que regule para los empleados públicos la jornada laboral por el sistema de turnos, atendiendo a la naturaleza del servicio público de salud y la necesidad de la continuidad en el mismo, es posible adecuar la jornada ordinaria laboral – que es de 44 horas semanales – del personal que se requiera para que se cumpla de manera ininterrumpida en las jornadas que correspondan (diurnas, nocturnas o mixtas), como también distribuir esta jornada de 44 horas en los horarios de trabajo que se 8 Radicación interna: 2422 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y el derecho al descanso del trabajador, entre otros. De esta manera el sistema de turnos es compatible con la noción legal de horario de trabajo que trae el Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, la distribución de la jornada laboral según un orden establecido previamente, que en el caso del servicio de salud debe corresponder a la naturaleza permanente e ininterrumpida del mismo.
En consecuencia, establecer los turnos de trabajo (horario de trabajo) será una competencia administrativa del jefe de la entidad, para lo cual deberá tener en cuenta los límites de las jornadas máximas de trabajo previstas en el Decreto 1042 o la Ley 269 de 1996, por una parte, y criterios de optimización de los recursos públicos frente a las necesidades del servicio, de otra.
Precisado lo anterior, se tiene que el caso consultado (turnos ordinarios de 6 horas diarias de lunes a viernes) corresponde a empleados que completan su jornada ordinaria laboral los domingos y festivos, por lo que el organismo consultante indaga cómo garantizar el descanso compensatorio para tales servidores (…)” 4.2.2. Caso concreto De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala resolverá el problema jurídico planteado, para lo cual, se procede a hacer una relación del material probatorio allegado al proceso de forma oportuna: 1.
Resolución N° 0002 del 04 de enero de 2013, por la cual, se nombra al señor Manuel Alexander Ortega Hernández, en el cargo de Médico Servicio Social Obligatorio Código 217, del Hospital Local de San Benito Abad, por un término de un año contados a partir de su posesión. (Cuaderno #1, de la demanda Pág. 22.) 2. Acta de posesión N°126 del 24 de enero de 2013, mediante la cual el señor Manuel Alexander Ortega Hernández se posesiona en el cargo de Profesional del Servicio Obligatorio de la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad.
(Cuaderno #1, de la demanda Pág. 24.) 3. Certificado expedido por la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, a través del cual se constata que el demandante fue vinculado a la entidad accionada mediante Resolución N° 0002 del 04 de enero de 2013 por período fijo de un año hasta el 03 de enero de 2014, tiempo en el cual desempeñó las funciones propias de su cargo.
(Cuaderno #1, de la demanda Pág. 25.) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia 4. Cuadro de turnos de medicina en el período de enero a diciembre de 2013. (Cuaderno #1, de la demanda Pág. 30-31). 5. Petición instaurada por la parte accionante del 02 de enero de 2017, solicitando el pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.
(Cuaderno #1, de la demanda Pág. 12). 6. Respuesta del Hospital Local de San Benito Abad a la petición instaurada de fecha 17 de enero de 2017. (Cuaderno #1, de la demanda Pág. 19). Hechas las anteriores precisiones y efectuada la debida relación del material probatorio obrante en el expediente, habrá de indicarse que a través del presente asunto la parte demandante pretende obtener el reconocimiento y pago del trabajo suplementario (horas extras) laborado durante los meses de enero de 2013 y enero del año 2014.
Así las cosas, una vez revisado el acervo probatorio arrimado a la actuación, observa la Sala, que se encuentra debidamente acreditado que el señor Manuel Alexander Ortega Hernández, prestó sus servicios profesionales a la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, en el cargo de Profesional Servicio Social Obligatorio Código 217, entre el 04 de enero de 2013 al 03 de enero de 2014.
Ahora bien, en lo que respecta a las horas extras cuyo reconocimiento y pago se pretende por parte del extremo demandante, es necesario señalar que del material probatorio arrimado a la actuación no se puede determinar la existencia de las horas laboradas por el accionante, ya que únicamente obra en el expediente, unos cuadros de turno que presuntamente debía cumplir el señor Manuel Ortega Hernández, pero estos mismos no otorgan la validez probatoria necesaria para ser tenidos en cuenta, esto en atención a que dicho documento no tiene membrete alguno, como tampoco se encuentre rubricado por un coordinador médico de la entidad demandada, que logre dar fe que el mismo fue expedido por la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, por lo que dicho documento no logra probar el cumplimiento de los turnos ahí plasmados.
Además, es importante mencionar que estas pruebas no fueron soportadas con pruebas subsidiarias, ya sea con testimonios de terceros u otros documentos que dieran fe de que lo ahí plasmado era verdadero, por lo que no se pueden considerar conducentes ni pertinentes en cuanto a la utilidad de estas mismas para la solución del caso concreto.
Por lo tanto, se tiene que, no obra en la actuación documento alguno emanado de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia entidad en el cual se discriminen de manera clara y precisa, la jornada laboral del demandante, las horas laboradas mes a mes y aún menos, la autorización previa y expresa para el trabajo en horario suplementario y las labores en dicho horario desarrolladas.
CONCLUSIÓN: Por todo lo expuesto, al estar claramente establecido que de conformidad al artículo 167 del C.G.P, incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, pues de lo contrario, obtendrán pronunciamientos adversos o no favorables a sus pedimentos, deberá concluirse entonces que no se evidencia vulneración alguna a los derechos del demandante, en la medida en que no obran en el expediente elementos de juicio suficientes ni pruebas lo suficientemente conducentes que permitan comparar la situación del demandante, en lo que respecta al trabajo en horario suplementario durante el período comprendido entre el 04 de enero de 2013 al 03 de enero de 2014 y que permitan establecer que le asiste el derecho a obtener su reconocimiento y pago, por lo que al no existir elementos probatorios suficientes y carecer estos de eficacia probatoria, se confirmará la sentencia de fecha 11 de abril de 2019, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda.
CONDENA EN COSTAS En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo el 11 de abril de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 004-2017-00179-01 Manuel Alexander Ortega Hernández Vs. E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad, Sucre Sentencia SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver al juzgado de origen, para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY