70001333300320160002601 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, cinco (05) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SALA CUARTA1 DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: 70-001-33-33-003-2016-00026-01 Demandante: YEIMIN ZARIFE HERNÁNDEZ TAPIA Demandado: MUNICIPIO DE MAJAGUAL SUCRE.

Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Insubsistencia empleado en provisionalidad /Revoca/ no se demostró desviación de poder/ no existió falsa motivación 1. OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal, el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia del 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES: 2.1. La demanda. 2.1.1 Pretensiones2: La señora Yeimin Zarife Hernández Tapia, a través de apoderado judicial, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dirigido contra el municipio de Majagual, Sucre, solicitando lo siguiente: Declarar la nulidad del Decreto 102 del 25 de agosto de 2015, por medio del cual se declara insubsistente a un funcionario dentro de la planta de personal de la alcaldía municipal de Majagual, Sucre, y se reintegra a otro funcionario, expedido por el Alcalde del Municipio de Majagual, Sucre.

Que como consecuencia de lo anterior, se reestablezca el derecho de la Señora Yeimin Zarife Hernández Tapia, realizando el correspondiente reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno igual, similar o de superior categoría y remuneración al que desempeñaba cuando fue retirada del servicio y además, que se ordene al demandado a 1 Según Circular No. 001-2025 del 22 de enero de 2025, la Sala Cuarta de Decisión quedó conformada por el magistrado del Despacho 02 Dr. Rufo Carvajal Argoty y la suscrita magistrada; lo anterior, como quiera que el magistrado Rufo Carvajal en su condición de presidente del Tribunal fue encargado del despacho 04, cuya titular era la magistrada Tulia Isabel Jarava, quien goza de retiro del servicio. 2 DEL EXPEDIENTE INCORPORADO.

Pág. 4-10 Del expediente digitalizado, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. pagar a favor de la demandante el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones cesantías y otros emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo separada del servicio hasta que sea efectivamente reintegrada. 2.1.2 Hechos relevantes3: La señora Yeimin Zarife Hernández Tapia, fue nombrada para desempeñar el cargo de Técnico Administrativo Código 367 grado 06, de la Secretaría de Planeación División SISBEN, del municipio de Majagual, Sucre, a través del Decreto N° 012 del o1 de enero de 2013 y tomó posesión el 17 de enero de ese mismo año y desde ese momento estuvo realizando las funciones de dicho cargo.

El día 09 de septiembre de 2015, se le notificó a la señora Yeimin Zarife Hernández Tapia, que su nombramiento había sido declarado insubsistente, a través del Decreto N° 102 del 25 de agosto de 2015, expedido por el alcalde de ese municipio, sustentándose en cumplir la orden judicial emitida mediante sentencia del 03 de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo de Sucre, se hace necesario declarar insubsistente a un funcionario.

Ahora bien, el alcalde del municipio de Majagual retiró del servicio a la accionante a pesar de la prohibición constitucional y legal por estar dentro de un período preelectoral, pues, el acto de insubsistencia del cargo que ostentaba la demandante, se produjo bajo la vigencia de la Ley 966 de 2005 (Ley de garantías electorales), por medio de la cual se congelaron todas las nóminas en todas las entidades públicas de la rama ejecutiva de la nación y las entidades territoriales durante los cuatro meses anteriores a la realización de las elecciones para Gobernaciones, Alcaldías, Concejos, Asambleas y Juntas Administradoras Locales.

Además de esto, es importante mencionar que el alcalde del municipio procedió a retirar a la demandante y reintegrar a otra persona, produciéndose así una violación a derechos fundamentales Constitucionales y legales, pues no se tuvo en cuenta la mejora del buen servicio público, ya que la señora Yeimin Zarife Hernández Tapia, se venía desempeñando en su cargo con eficiencia, idoneidad, decoro, como todo buen funcionario público, lo cual no se tuvo en cuenta.

Finalmente, la demandante al momento de su retiro percibía una remuneración mensual de $975.000, más las prestaciones sociales, prima de servicios y demás emolumentos, por lo que, teniendo a consideración todo lo anterior, el acto administrativo proferido por el alcalde de Majagual, Sucre, está viciado de nulidad, por lo que este Decreto debe ser retirado del ordenamiento jurídico. 2.2 Actuación procesal: La demanda fue presentada el 23 de febrero de 2016 y fue admitida mediante auto de fecha 31 de mayo de 2016.

La entidad demandada contestó la demanda y propuso excepciones el 26 de septiembre de 2016. Por medio de auto de 31 de marzo de 2017 se fijó fecha para continuar audiencia inicial. El 23 de mayo de 2017 se realizó la audiencia inicial y finalmente el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Sincelejo profirió sentencia el 29 de septiembre de 2017. 3 DEL EXPEDIENTE INCORPORADO.

Pág. 2-3 Del expediente digitalizado, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. 2.3 Pronunciamiento de la demandada4: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y manifestando con respecto a los hecho que los hechos primero, segundo, tercero, quinto y séptimo son ciertos, que los hechos cuarto, sexto y decimo no son hechos y los hechos octavo y noveno no le constan.

Como argumento de su defensa, sustenta que la actora no tiene derecho alguno a lo pedido en la demanda, en razón a que el acto expedido se ajustó a derecho. Además, advierte que, el empleado en provisionalidad no adquiere nunca derechos de carrera ni fuero de estabilidad y por lo tanto, puede ser declarado insubsistente. Además, como fundamento de su posición realiza un recuento jurisprudencial de la posición del Consejo de Estado frente a la situación del empleado provisional.

Finalmente, propone como excepciones 1. Legalidad del acto demandado y 2. Inexistencia de la obligación por el carácter de la vinculación del actor. 2.4 La providencia apelada5: El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2017 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probada, las excepciones planteadas por la parte demandada, según quedó demostrado en este asunto.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del decreto N° 102 del 25 de agosto de 2015, expedido por el alcalde del Municipio de Majagual, Sucre, por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora YEIMIN SARIFE HERNÁNDEZ TAPIA, en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, del Municipio de Majagual.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Municipio de Majagual, Sucre, reintegrar a la señora YEIMIN SARIFE HERNÁNDEZ TAPIA, al cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, del Municipio de Majagual, Sucre, empleo que venía desempeñando, o a uno de igual, similar o de superior categoría y remuneración en su planta de personal, en las mismas condiciones en que se encontraba, esto es, provisionalidad, nombramiento que no podrá exceder los (6) meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del decreto 1227 de 2005, siempre que dicho cargo no se encuentre provisto mediante concurso.

CUARTO: CONDENAR al municipio de Majagual, Sucre, a pagar a la actora los salarios, primas, vacaciones, cesantías, y demás emolumentos causados durante el tiempo que estuvo separado del servicio hasta su reintegro. La liquidación deberá hacerse tal como se indicó en la parte motiva de este proveído. Así mismo, el tiempo de servicios, se tendrá en cuenta para efectos pensionales, razón por la cual la entidad territorial deberá consignar en el Fondo o Entidad de Seguridad Social que elija a la actora el valor de las cotizaciones dejadas de 4 4 DEL EXPEDIENTE INCORPORADO.

Pág. 116. Del expediente digitalizado, cargado en SAMAI. 5 DEL EXPEDIENTE INCORPORADO. Pág. 317. Del expediente digitalizado, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. sufragar en el porcentaje correspondiente a cargo del empleador, durante el término que estuvo desvinculado del Municipio de Majagual.

QUINTO: DECLARAR que no existió solución de continuidad en la vinculación del demandante durante el tiempo que estuvo separado del servicio, para todos los efectos legales.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, en porcentaje de 5%, por Secretaría tásense.

SÉPTIMO: La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 192 y 203 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso. Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de la Administración Judicial. Como sustento de su decisión, manifestó que como motivo para declarar la insubsistencia, la administración municipal alegó que, era necesario desvincular a la demandante, con el fin de dar cumplimiento a la sentencia N° 024 de fecha de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por la señora AURY VERGARA JÍMENEZ contra el Municipio de Majagual, Sucre, Radicado N° 70-001-33-33-001-2012-00105-01, en un cargo de igual, similar o de equivalente categoría al que venía ocupando en la Alcaldía de Majagual, el cual era el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08.

Ahora bien, el A quo consideró que, al revisar la sentencia anteriormente mencionada, se tiene que en esta misma se dejó claro que la señora AURY VERGARA JÍMENEZ, se desempeñaba como Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08, adscrito a la Oficina de Esfuerzo Fiscal de la Alcaldía de Majagual, en virtud del nombramiento realizado a través del Decreto 059 de 2011, cargo de carrera administrativa y que desempeñaba en provisionalidad.

El cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08, existe en la planta de personal del Municipio de Majagual, Sucre, así se prueba con el contenido del Decreto 012 del 17 de enero de 2013, por medio del cual se hacen unos nombramientos de cargos de la planta global de la entidad demandada, en la que se relacionan por los menos 3 empleos de Auxiliar Administrativo a razón de uno en la División de Hacienda, uno en la Secretaría de Educación y uno en la División de Medio Ambiente y Gestión de Riesgo.

Ahora bien, argumenta el juez de primera instancia que la parte considerativa del Decreto 102 del 25 de agosto de 2015, expresa que no existía vacancia en el cargo que ocupaba la señora AURY VERGARA JÍMENEZ, ni otro de similar o igual categoría, puesto que todos se encontraban provistos de manea provisional. De igual forma, la misma decisión administrativa atacada, señala que la demandante, se encontraba nombrada en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, en provisionalidad, es decir, Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. bajo la misma forma de vinculación o nombramiento que los otros servidores públicos que ocupaban cargos de igual denominación, nivel y categoría al que ejercía la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, al momento de ser desvinculada, siendo el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre a uno de aquellos en el que la citada ciudadana se desempeñaba.

Como fundamento en lo anterior, señaló que resulta evidente que la administración municipal, debió reintegrar a la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08, adscrito a la Oficina de Esfuerzo Fiscal de la Alcaldía de Majagual, pues este era el empleo que ejercía al momento de ser desvinculada de la entidad demandada y solo si le era imposible hacerlo, porque los cargos estaban provistos en propiedad por haber alcanzado el concurso de méritos; entonces sí, acudir a la provisión a través de otros empleos de similar o superior categoría. La administración del Municipio de Majagual, contaba para el reintegro de la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, además del cargo que esta ocupaba, por lo menos con otros dos empleos del mismo nivel, denominación y categoría, ubicados en la Secretaría de Educación y en la División de Medio Ambiente y Gestión de Riesgo, que se encontraban provistos en provisionalidad, misma forma de vinculación de la hoy demandante, para cumplir con la orden judicial, la que al día de hoy persiste, puesto que aquel reintegro se llevó a cabo obviando la orden inicial que es “a un cargo de igual categoría”.

A pesar de lo anterior, optó por la decisión más inviable, pues profirió desvincular a la actora, quien ocupaba un cargo de diferente nivel, denominación, remuneración, categoría y con disimiles funciones – cargo de superior categoría y que es la última opción de la sentencia objeto de cumplimiento – a las que desempeñaba la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, tergiversando a su acomodo la sentencia judicial utilizada como motivo de su decisión, pues en la planta de personal de la entidad demandada existían cargos iguales al desempeñado por la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, al momento de su desvinculación. Por lo tanto, si la administración del Municipio de Majagual, consideraba que el reintegro de la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, no se podía dar en los empleos de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08, que existían en su planta de personal, por la existencia de particulares condiciones de las persona que ejercían tales cargos, así debió expresarlo en el acto demandado.

Pues, ante la existencia de igual forma de vinculación (nombramiento en provisionalidad), para los cargos de auxiliar administrativo, Código 407, Grado 08 y para el de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, se debió preferir a efectos de dar cumplimiento al fallo judicial utilizado como motivo de la decisión demandada, la declaratoria de insubsistencia sobre el funcionario que tenía la misma categoría y denominación al empleo ejercido por la reintegrada señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, que no era otro que el de Auxiliar administrativo, Código 407, Grado 08.

Por esto, existió falsa motivación en la expedición del Decreto N° 102 del 25 de agosto de 2015, por cuanto la administración del municipio de Majagual, Sucre, utilizó una Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. equivocada interpretación de lo ordenado en la sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, de fecha 25 de febrero de 2015, por medio de la cual se ordenó el reintegro de la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esa providencia, para declarar insubsistente a la demandante, quien se desempeñaba en provisionalidad en un cargo de carrera, de diferente nivel, denominación, categoría, remuneración y funciones, al que ejercía la persona que fue nombrada en su reemplazo en atención a la orden judicial de reincorporación, a pesar de existir en su planta de personal cargos de las mismas características o condiciones al ejercido por la ultima.

Teniendo en cuenta el anterior análisis, el juez decretó la nulidad del Decreto N° 102 del 25 de agosto de 2015, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de la Señora YEIMIN SARIFE HERNÁNDEZ TAPIA, en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, de la planta de personal del Municipio de Majagual, debiendo reubicar a la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, a uno de los cargos existentes en la planta de personal como auxiliares, que fue lo ordenado por el Tribunal Administrativo, en la orden judicial a cumplir. 2.5.

El recurso de apelación6: Inconforme con la decisión del A quo, la parte demandada, en término, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 29 de septiembre de 2017, solicitando la revocatoria de la decisión, exponiendo como argumento central, lo siguiente: Refiere que, a la accionante no le asiste el derecho de solicitar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por los cuales se le declaró insubsistente, ello en razón a que los mencionados actos fueron expedidos conforme a las normas que rigen la materia.

Además, el acto administrativo que retiró del servicio a la hoy demandante fue debidamente motivado y su motivación ajustada a derecho, en el sentido que su declaratoria de insubsistencia obedecía a una orden judicial de un Juzgado igual categoría. Además, quedó demostrado ampliamente por las pruebas documentales legalmente aportadas del acto administrativo que declaró la insubsistencia de la hoy demandante, donde se especifica que por orden del Juzgado Segundo Administrativo se ordenó el nombramiento de la señora Aury Vergara Jiménez en un cargo similar o de superior categoría. Sin embargo, la parte accionada mencionó que las demás personas que tenían las características adecuadas para acatar la orden judicial, se encontraban bajo la protección Constitucional y Legal, por encontrarse en situación de embarazo.

Haciendo un recuento de las actuaciones administrativas se puede destacar, que la señora Yeimin Sarife Hernández Tapia, fue nombrada mediante Decreto 012 del 01 de enero de 2013, en provisionalidad en el cargo de Técnico Administrativo código 067, grado 06, adscrito a la Secretaria de Planeación Sisbén, que se posesionó el 17 de enero de 2013 y estuvo vinculada al cargo hasta el 09 de septiembre de 2015, que su desvinculación se produjo por la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, 6 6DEL EXPEDIENTE INCORPORADO.

Pág. 324. Del expediente digitalizado, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. realizada a través del decreto N°, 102 del 25 de agosto de 2015, fundamentos y motivación probados en el expediente. Destacó que, en el acto administrativo demandado se expusieron ampliamente los motivos que justifican el retiro de la hoy demandante y dicho acto administrativo se presume legal, en este caso el hecho presumido es que la motivación de insubsistencia se debió también a los distintos llamados de atención y quejas por el mal servicio prestado por la hoy demandante.

Por otra parte, también queda demostrado que la experiencia y perfil laboral de la demandante no le generan derechos de carrera y menos una estabilidad laboral. La declaratoria de insubsistencia de un empleado de carácter provisional no implica sanción alguna. También es necesario señalar que a la demandante no se le puede aplicar los mismos derechos que a un empleado de carrera, pues su nombramiento no fue producto de un proceso de concurso de méritos; simplemente se debe estudiar desde la óptica del empleado que no goza de estabilidad y que si bien es cierto, su retiro no puede ser discrecional, su retiro debe ser fundado en motivos serios que ameriten la medida, como lo es en el caso en cuestión, en el que concurrió una justa causa fundada en la vinculación irregular de la demandante.

Por tal, concluye que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad, en razón de que la desvinculación de la demandante se produjo para darle cumplimiento a una orden judicial, cuya disposición no podía en su momento resquebrajar los derechos de las empleadas en provisionalidad que se encontraban en periodo de embarazo.

Adicional al mandato del despacho judicial, la empleada fue seleccionada por el pésimo servicio prestado a la entidad pública y a los constantes llamados de atención recibidos por sus superiores. 2.6. Actuación en segunda instancia: Se presentó el día 18 de octubre de 2017 el recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017.

Se realizó audiencia de conciliación el 28 de noviembre de 2017, la cual fue declarada fallida, razón por la cual se admite el recurso de apelación. Se envía al despacho el 29 de noviembre de 2017. 2.6.1. Alegatos de conclusión: 2.6.1.1 De la parte demandante, expresó en esta oportunidad que existió una desviación de poder por la violación del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, esto por haber retirado a la demandante en periodo preelectoral, siendo que esta disposición lo prohíbe, el acto de insubsistencia del nombramiento que ostentaba el demandante, se produjo bajo la vigencia de la Ley 996 de 2005, por medio de la cual, se congelaron las nóminas en todas las entidades públicas de la rama ejecutiva de la Nación y las entidades territoriales, durante los cuatro meses anteriores a la realización de las elecciones para Presidente y Vicepresidente de la República, como también para la de Congresista lo que implica que no podían existir nombramientos, pero tampoco declaratorias de insubsistencias en los cargos públicos.

Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. Como puede observarse, el señor Alcalde del Municipio de Majagual, Sucre, profirió el Decreto N° 102 del día 25 de Agosto de 2015 y fue comunicado a la accionante el día 09 de Septiembre de 2015, a pesar de existir una prohibición legal, señalada en la ley 996 de 2005, por medio de la cual, se congelaron las nóminas en todas las entidades públicas de la rama ejecutiva de la Nación y las entidades territoriales, durante los cuatro meses anteriores a la realización de las elecciones para Presidente y Vicepresidente de la República y Congresistas, Alcaldes, Gobernadores etc., lo que implica que no podían existir nombramientos, pero tampoco declaratorias de insubsistencias en los cargos públicos.

Con el proceder del Alcalde del Municipio de Majagual, Sucre se logró demostrar un exceso en el ejercicio de sus funciones, toda vez que no podía retirar del servicio a ningún funcionario en ese periodo preelectoral, pues las elecciones para Alcaldes, Gobernadores, Diputados, Concejales y ediles se realizaron el 25 de octubre de 2015 y la demandante fue retirada el día 9 de septiembre de 2015, pero en su afán desmedido de vincular a sus amigos políticos en aras de cumplir con sus compromisos políticos, a sabiendas de la prohibición legal (Ley 996/05), lo hizo incurriendo en una desviación de poder.

Además, manifiesta que existe una expedición irregular e ilegal del acto acusado por falta de motivación o insuficiente motivación, pues en su parte considerativa no hay una referencia a los hechos y circunstancias fácticas que motivaron el acto administrativo de insubsistencia. El Decreto acusado es nulo por que fue proferido persiguiendo objetivos distintos a los fijados por la Ley, o sea lograr el mejoramiento del servicio público.

Con la declaratoria de insubsistencia de la accionante, se pretende castigarla por no acompañar políticamente al entonces candidato a la Alcaldía del Municipio de Majagual, Sucre, Señor ALVARO VANEGAS CARDOZA, en su campaña, que culmino el día de su elección. La retaliación del Alcalde, contra aquellos funcionarios que no la acompañaron, sino que apoyaron a otro candidato, se expresó en los Actos Administrativos aquí acusados y en otros, expedidos por el Alcalde, por medio del cual se desvincula a la demandante, es tan selectiva la tendenciosa determinación del Alcalde de despedir a esta a través de los actos acusados.

Así mismo el señor Alcalde de Majagual en aras de poder cumplir con su cuota “burocrática” a sus seguidores, desatiende el buen servicio que debe prestar la administración para atender caprichos subjetivos y de índole personales, nombrando una persona no apta para desempeñar las eficientes funciones que desarrollaba la señora Yeimin mientras estuvo desempeñándose como TÉCNICO ADMINISTRATIVO de Majagual (Sucre).

Por tal, el Alcalde actúa caprichosa y subjetivamente, porque el demandante prestaba eficientemente sus servicios en la entidad demandada y nunca dio motivos para que se declarara su insubsistencia, tales como la poca eficiencia en el desempeño de sus funciones, la imposibilidad de convivencia con sus compañeros de trabajos, entre otras, o retraso en los informes que debía presentar a los organismos de control, pues tal como lo demuestra su pulcra hoja de vida siempre se desempeñó como un funcionario Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. eficiente y responsable de sus deberes.

Por ejemplo, se justificaría el proceder a la actuación si se logra demostrar objetivamente que la accionante no ejercía sus funciones, con eficiencia, pericia, prudencia (El Buen Servicio), que ordena las normas en este caso, cosa que no está demostrada por prueba de ninguna índole pues en el Acto Administrativo (falsamente motivado), ni en la Hoja de vida se expresan los motivos o causas que lo inspiro para su expedición. Finalmente, expresa que si la administración del Municipio de Majagual, consideraba que el reintegro de la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, no se podía dar en los empleos de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08, que existían en su planta de personal, por la existencia de particulares condiciones de las personas que ejercían tales cargos, así debió expresarlo en el acto demandado.

Pues, ante la existencia de igual forma de vinculación (nombramiento en provisionalidad) para los cargos de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08 y para el de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, se debió preferir a efectos de dar cumplimiento al fallo judicial utilizado como motivo de la decisión demandada, la declaratoria de insubsistencia sobre el funcionario que tenía la misma categoría y denominación al empleo ejercido por la reintegrada señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, que no era otro que el de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08.

El señor Alcalde del Municipio procedió a su antojo a realizar el reintegro de la señora AURY VERGARA JIMENEZ al cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, para el de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, que venía desempeñando la demandante, y no desvinculó a las personas que venían desempeñando en provisionalidad cargos de AUXILIAR ADMINISTRATIVO del mismo nivel, denominación y categoría, ubicados en la Secretaría de Educación y en la División de Medio Ambiente y Gestión de Riesgo, violando las normas de carrera administrativa. 2.6.1.2 la parte demandada, no alegó de conclusión. 2.6.2.

El Ministerio Público7, guardó silencio en esta oportunidad. 3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 3.1. Competencia: Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto. 3.2. Problema jurídico: De conformidad con el estricto marco de la apelación, se trata de determinar si ¿El decreto N° 102 del 25 de agosto de 2015 que declara la insubsistencia de la señora Yeimin Zarife Hernández Tapia, del cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, que venía desempeñando en la Alcaldía de Majagual, Sucre, se encuentra viciado de nulidad? 7 9_ALDESPACHO_FALLORAD7201900(. pdf) NroActua 13 de SAMAI Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre.

Para resolver este cuestionamiento debe la Sala abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) Marco normativo de la carrera administrativa; ii) Estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera; iii) Análisis crítico de las pruebas y la solución al caso concreto. 3.3. Marco normativo de la carrera administrativa: Normatividad de los nombramientos en provisionalidad: La Constitución Política, en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos, determinando, las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

Expresa que la forma de nombramiento será por concurso público y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por último, el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.

A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la provisionalidad, se estableció la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. ii) En período de prueba: para los empleos de carrera, y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera8”, por el lapso de cuatro meses9, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C – 734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Más tarde el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en su artículo 107, señaló que, el nombramiento provisional era susceptible de ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados. 8 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional.

(…)” 9 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. Por otro lado, la Ley 61 de 1987, en el artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.10 La Ley 27 de 1992, reguló el nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoción, y respecto a los de carrera se dispuso el período de prueba o ascenso; y en el inciso segundo del artículo 10 estableció: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.

El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales11”. Luego se profirió la Ley 443 de 1998, que en su artículo 8º reguló que los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se refiera a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito y en el artículo 5º del Decreto 1572 de 1998, se consagró las excepciones para que los nombramientos provisionales tuvieran una duración por un término superior a cuatro (4) meses, sometidos estos a la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según fuere el caso.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la Ley 909 de 200412, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción c) Empleos de período fijo d) Empleos temporales El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.

Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad.13 El artículo 5o de la precitada Ley, en desarrollo del artículo constitucional también citado, clasificó los empleos públicos de la siguiente forma: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 10 Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 11 Ley 61 de 1987: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem. 12 Artículo 1º Ley 909 de 2004 13 Articulo 2 ídem).

Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. Los de elección popular; los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a unos de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: ( ) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;

Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.” El título cuarto de la Ley 909 de 2004, establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público; es así como el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en período de prueba y en ascenso.

Los cargos de libre nombramiento y remoción se consideran su nombramiento como ordinario, y se hará de acuerdo a los requisitos del cargo y el procedimiento establecido en la Ley. Por su parte el nombramiento en carrera podrá ser en período de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la Ley en cita.

Actualmente, la Ley 909 de 2004, ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia. La Ley 909 de 2004, aplicable al presente asunto, dada la fecha de desvinculación del empleo del accionante, la cual fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, que en su artículo 9º, dispuso: “Artículo 9°.

De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron” Ahora la discrecionalidad del nominador, sólo se predica, respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado; sin embargo, respecto de los empleos de carrera administrativa, los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera su retiro debe hacerse mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, los que se producen en los siguientes casos: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Inexequible.

Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004, por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

Parágrafo 1°. <Parágrafo INEXEQUIBLE> Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Sobre la provisión de empleos, el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 compilado en el Artículo 2.2.20.1.2. Del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, disponía: Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.14 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Apartes en negrita SUSPENDIDOS provisionalmente> <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007.

El nuevo texto es el siguiente:> La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a 14 - Aparte tachado declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 12 de abril de 2012, Expediente No. 9336-05, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.

El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.15 Así mismo, la normatividad citada sobre la provisión de las vacancias temporales en empleos de carrera se reitera, reguló dicha situación así: ARTÍCULO 9o. <Artículo compilado en el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

El artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de los provisionales, estableció: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. El citado Decreto fue modificado mediante Decreto 3820 de 2005, en la cual se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se hará hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, reformado a su vez por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, fijándole un procedimiento para ello.

Sobre la insubsistencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado16. 15 Demanda de nulidad contra los apartes en negrita de este artículo.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2566-12. Admite la demanda mediante Auto de 29 de agosto de 2009, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Declara la suspensión provisional de los apartes en rojo, mediante Auto de 5 de mayo de 2014, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011.

Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. Finalmente, es preciso citar el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, indica: “Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”17.

Esta disposición establece una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen. 3.4 La estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera: El artículo 27 de la Ley 909 de 2004, definió: "La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. De otra parte, los cargos públicos de libre nombramiento y remoción son los del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva y de los órganos de control en la administración central y descentralizada, tanto del nivel nacional como territorial, que implican confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera; sin embargo, los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores. Ahora bien, los servidores públicos que son nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, con el fin de suplir una necesidad temporal del servicio, no les asiste el derecho a la estabilidad propio de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos.

Empero, sí gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia. Así las cosas, el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.3, señaló sobre el nombramiento provisional: “ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. 17 Ver Sentencias del Consejo de Estado SU-556 de 2014 y SU-054 de 2015 Ver Concepto Marco 09 de 2018 Departamento Administrativo de la Función Pública);

(Ver Concepto 20186000003511Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.” (Negrilla fuera del texto original) Igualmente, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio sobre el tema de retiro de los provisionales, reﬁere: “ En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suﬁcientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a ﬁn de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.

De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete deﬁnir si esas razones son justiﬁcadas constitucional y legalmente. “(…)” Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión deﬁnitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la caliﬁcación insatisfactoria u otra razón especíﬁca atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales, que permitan que el funcionario desvinculado conozca las razones específicas, las cuales deben girar en torno a la prestación del servicio o al nombramiento en propiedad, garantizando con ello el debido proceso.

El criterio jurisprudencial reiterado del H. Consejo de Estado, es que se deberá efectuar el retiro de los nombramientos en provisionalidad mediante acto motivado, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 artículo 41 parágrafo 2º18 y que 18 “Artículo 41: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”(Negrilla fuera de texto) Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. se ha venido aplicando incluso, para las desvinculaciones que se produjeron antes de la vigencia de la misma.

Así se pronunció nuestro órgano de cierre:19 “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004) (…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado. 20 En la Sentencia SU-053 de 2015 se expuso: “Así, desde la sentencia SU-250 de 1998 hasta en los más recientes pronunciamientos, la Corte ha sostenido que: “necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción”.

La Corte Constitucional respecto a la obligación de motivar los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia puntualizó21: El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las 19 Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Rad. 25000-23-25-000- 2005-01341-02(0883-08). 20 Posición reiterada por el Consejo de Estado Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de 12 de octubre de 2011, con radicado No.05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11). 21 Sentencia SU-054 de 2015 Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de ´razón suficiente´ en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión” Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 2015, MP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez22, concluyó: A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 201023, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado24, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

De conformidad con lo expuesto se colige que, cuando se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos de carrera administrativa, se puede acudir al encargo de los empleados públicos con derechos de carrera administrativa o al nombramiento en provisionalidad por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron, siempre y cuando dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados. 3.5.

Análisis crítico de las pruebas y la solución en el caso concreto: 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E), Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), Actor: BEATRIZ OMAIRA MARÍN VÁSQUEZ, Demandado: NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. 23 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: María Stella Albornoz Miranda. En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 24 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.

Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. 3.5.1 De lo probado en el proceso La señora YEIMIN ZAFIRE HERNÁNDEZ TAPIA, fue nombrada en provisionalidad, mediante el Decreto N° 012 de fecha de 17 de enero de 2013, como Auxiliar Administrativo Adscrito a la Secretaría de Planeación encargada del SISBEN en la Alcaldía de Majagual, Sucre y tomó posesión de dicho cargo esa misma fecha, según se demuestra: 25 25 DEL EXPEDIENTE INCORPORADO.

Pág. 39-44 Del expediente digitalizado, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. Se encuentra probado que mediante la Decreto N° 102 del 25 de agosto de 2015, se declara la insubsistencia de la actora, en los siguientes términos26: 26DEL EXPEDIENTE INCORPORADO.

Pág. 78-80. Del expediente digitalizado, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. El jefe de talento humano de la Alcaldía de Majagual, Sucre, expidió el 09 de noviembre de 2015 el certificado laboral de la demandante, con funciones, asignaciones salariales y cargo en el que se desempeñaba, tal como se demuestra a continuación27: 27 DEL EXPEDIENTE INCORPORADO.

Pág. 84-85. Del expediente digitalizado, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. Valoradas las pruebas que obran dentro del proceso y teniendo en cuenta que la parte accionada pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia, dispondrá la sala a practicar el examen de legalidad del acto administrativo acusado en virtud del cual fue Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. declarada insubsistente la actora, sustentándose esta última en una falsa motivación por parte de la entidad accionada. 3.5.2.

Expedición irregular del acto acusado. En el caso a analizar, el cargo de nulidad central versa sobre la expedición realizada de manera irregular del acto administrativo demandado por falta o indebida motivación del mismo. Por tal, se tiene acreditado que el Decreto 102 del 25 de agosto de 2015, se expidió con vigencia de la Ley 909 de 2004, norma que admite el retiro del personal vinculado en provisionalidad a través de actos motivados, siempre y cuando se tenga como objeto el buen servicio y satisfacer los intereses comunes de la comunidad, es decir, se persigan los fines del Estado; y en caso de que esto no sea así, el acto administrativo se encuentra afectado de un vicio invalidante por violar las normas en que debería fundarse y expedición de este mismo de manera irregular.

Ahora bien, es importante destacar que la administración puede en cualquier tiempo declarar a los empleados nombrados en provisionalidad insubsistente, pero esa facultad es reglada, razón por la cual debe obedecer a criterios objetivos, proporcionales y razonables, sujeta a principios constitucionales, es decir, debe tener un mínimo de motivación justificante, esto con el objetivo de respetar normas relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la administración. Teniendo en cuenta lo anterior, el nombramiento de la señora Yeimin Sarife Hernández Tapia podía declararse insubsistente en cualquier momento, pero el acto de desvinculación debía ser motivado, al margen de que el cargo no se vaya a proveer al instante por resultado de un concurso de mérito previo.

Al observar, entonces, el Decreto 102 del 25 de agosto de 2015, mediante el cual se declaró insubsistente a la actora, se encuentra fundamentado en las siguientes consideraciones: “Que la señora AURY VERGARA JIMEMEZ, identificada con C.C. N° 23.180.482 de Sincelejo, Sucre presentó demanda contra el municipio de Majagual, Sucre, solicitando el reintegro al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 08, que ocupaba en provisionalidad dentro de la planta de personal de la alcaldía de Majagual, Sucre, por encontrarse vacante.

Que mediante sentencia del 22 de octubre de 2012, emanada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, el juez de primera instancia, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Que la demandante apeló dicho fallo ante el Tribunal Administrativo de Sucre, el cual mediante sentencia de segunda instancia de fecha tres de abril de 2014, decidió revocar la sentencia de primera instancia, declarando la nulidad de la resolución N° 147 del 28 de junio de 2012, expedida por el alcalde del municipio de Majagual, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante y ordenó reincorporar a la señora AURY VERGARA JIMENEZ, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente, teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de la providencia. Que en la misma sentencia el tribunal señaló que el reintegro al cargo deberá serlo en provisionalidad, y el mismo no podrá exceder de seis (6) meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005.

Que dentro de la planta de personal de la alcaldía de Majagual Sucre, no existe vacancia del cargo que ocupaba la señora AURY VERGARA JIMINEZ, al momento de ser retirado del servicio, ni similar o de igual categoría, ya que todos se encuentran provistos de manera provisional. Que para cumplir con la orden judicial emitida mediante la sentencia del 25 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, se hace necesario declarar insubsistente a un funcionario de que ocupe cargo similar o superior.

Que es necesario declarar insubsistente a la señora YEIMIN SARIFE HERNÁNDEZ TAPIA, identificada con C.C. N° 64.725.348 de Majagual, Sucre, quien ocupa provisionalmente el cargo de Técnica administrativo, código 367, grado 02, adscrito a la Secretaría de Planeación, con funcione de SISBEN, de la planta de personal de la alcaldía del municipio de Majagual, Sucre.

Que la ley 909 de 2005, establece que los nombramient0s en provisionalidad son por término de seis meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005”. En ese sentido, se desvirtúan los argumentos de la parte demandante en cuanto a la indebida motivación del acto administrativo demandado, esto teniendo en cuenta que la entidad demandada al declararla insubsistente, procedió a cumplir con prontitud una sentencia judicial que le ordenó reintegrar a la señora AURY VERGARA JIMEMEZ a un cargo de igual o equivalente al que ocupaba, así como el pago de emolumentos causados desde su retiro hasta su respectivo reintegro, siendo el cumplimiento de la misma imperante.

Además, precisa la sala que, ningún empleo público goza de estabilidad absoluta, con efecto que su ocupación per se no genera garantía de inamovilidad, toda vez que la administración por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública, tiene la posibilidad de desvincularla sin que a ello puedan oponérsele los derechos subjetivos o particulares, ya que estos deberán ceder ante el interés general.

En este punto, conviene hacer claridad sobre lo expresado por la juez primigenia al manifestar: El cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407. Grado 08, existe en la planta de personal del Municipio de Majagual - Sucre, así se prueba con el contenido del decreto N° 012 del 17 de enero de 2013", por medio del cual se hacen unos nombramientos de Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. cargos de la planta global de la entidad demandada, en la que se relacionan por lo menos 3 empleos de Auxiliar Administrativo a razón de uno en la División de Hacienda, uno en la Secretaría de Educación y uno en la División de Medio Ambiente y Gestión de Riesgo.

La parte considerativa del decreto 102 del 25 de agosto de 2015 (por medio del cual se declarar la insubsistencia expresa que no existía vacancia en el cargo que ocupaba la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, ni otro de similar o igual categoría, puesto que todos se encontraban provistos de manera provisional. De igual forma, la misma decisión administrativa atacada, señala que la demandante. se encontraba nombrada en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, en provisionalidad, es decir, bajo la misma forma de vinculación o nombramiento que los otros servidores públicos que ocupaban cargos de igual denominación, nivel y categoría al que ejercía la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, al momento de ser desvinculada, siendo el cumplimiento de la sentencia del Honorable Tribunal Administrativo de Sucre a uno de aquellos en el que la citada ciudadana se desempeñaba.

Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que la administración municipal. debió reintegrar a la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08, adscrito a la Oficina de Esfuerzo Fiscal de la Alcaldía de Majagual, pues este era el empleo que ejercía al momento de ser desvinculada de la entidad demandada, y solo si le era imposible hacerlo: porque los cargos estaban provistos en propiedad por haber alcanzado el concurso de méritos: entonces sí, acudir a la provisión a través de otros empleos de similar y superior categoría, la administración del Municipio de Majagual, contaba para el reintegro de la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, además del cargo que esta ocupaba, por lo menos con otros dos empleos del mismo nivel, denominación y categoría, ubicados en la Secretaría de Educación y en la División de Medio Ambiente y Gestión de Riesgo, que se encontraban provistos en provisionalidad, misma forma de vinculación de la hoy demandante, para cumplir con la orden judicial, la que al día de hoy persiste, puesto que aquel reintegro se llevó a cabo obviando la orden inicial que es "a un cargo de igual categoría" A pesar de lo anterior, optó por la decisión más inviable, pues prefirió desvincular a la actora, quien ocupaba un cargo de diferente nivel, denominación, remuneración. categoría y con disimiles funciones - cargo de superior categoría y que es la última opción de la sentencia objeto de cumplimiento - a las que desempeñaba la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, tergiversando a su acomodo la sentencia judicial utilizada como motivo de su decisión, pues en la planta de personal de la entidad demandada existían cargos iguales al desempeñado por la señora AURY VERGARA JIMÉNEZ, al momento de su desvinculación. Frente al particular, debe decirse que el fallo en el que se sustenta la parte accionada para motivar el acto administrativo de insubsistencia de la señora Yeimin Sarife Hernández Tapia, es claro en decir que la señora Aury Vergara Jiménez debía ser reintegrada a la entidad “en el mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio O (con énfasis) a uno similar o equivalente”.

Es decir, la señora Aury Vergara podía ser reintegrada y no tenía que ser necesariamente en el puesto en el que se desempeñaba cuando fue desvinculada, por lo que estas condiciones son excluyentes y Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. por lo tanto, la afirmación realizada por el juez de primera instancia de que el reintegro se realizó obviando una “orden inicial” (que era un cargo de igual categoría), no resulta relevante, considerando que la forma en que tenía que ser reintegrada la señora Aury Vergara no tenía un orden de cumplimiento predestinado por la situación excluyente de los términos utilizados por el A quo. 3.5.3.

De la falsa motivación. Es necesario realizar la aclaración previamente que, el acto administrativo será ilegal por falsa motivación, cuando su causa no es la que prevé la norma; por ellos, cuando se toman hechos o actos no reales, como fundamento causal del acto, hay lugar a su nulidad, si ellos han sido motivo determinante para su expedición, procederá declarar la nulidad si en realidad fue falsamente motivado; pero cuando la razón que lo originó fue real y suficiente; esto es, solo habrá motivo ilegal cuando se prueba procesalmente que la razón manifestada no existe en realidad, o cuando la existente fue erróneamente interpretada.

Es por ello que, el H. Consejo de Estado ha precisado que “la falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad”. Justamente la falsa motivación que vicia de nulidad un acto administrativo es la que se entraña desviación de poder, por la presentación de motivos falaces para dar apariencia de legalidad a un acto, no el simple error en que pueda incurrirse en la parte considerativa de este; por lo tanto, cuando los motivos de hecho son suficientes para la expedición del acto administrativo y ellos son atacados judicialmente, se requiere enervar su presunción de veracidad.

La falsa motivación, causal está prevista en la ley como de nulidad de los actos administrativos, cuando se origina en la disconformidad entre la decisión con la realidad, o bien, por la inexistencia o error de los motivos de derecho o de hecho aducidos a la decisión. En todo caso, es necesario que quien alegue este cargo aporte al proceso los elementos directos o indirectos que demuestren que tales consideraciones no resultan sujetas a la ley o a la realidad.

Ahora bien, en el presente caso, esta causal la dirige la demandante contra el Decreto 102 del 25 de agosto de 2015, alegando que su retiro no obedeció al cumplimiento de un fallo judicial, puesto que, la sentencia que ordenó el reintegro de la señora AURY VERGARA JIMENEZ no dispuso de la terminación de su nombramiento y además, esta debía ser reintegrada en un puesto diferente al que la demandante desempeñaba, de allí que se encuentre falsamente motivado.

Con lo anteriormente mencionado, se tiene que es cierto que el reintegro de la señora Aury Vergara Jiménez se produjo como consecuencia de una orden judicial contenida en la sentencia del 03 de abril de 2014, librada por el Tribunal Administrativo de Sucre, y que Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. mediante el Decreto 102 del 25 de agosto de 2015 (acto acusado), se reincorporó al cargo que precisamente ocupaba la actora, hoy demandante en provisionalidad.

En ese orden de ideas, no era necesario que la entidad demandada, con el objetivo de cumplir con lo dispuesto en la sentencia aludida creara un nuevo cargo, si precisamente existía uno en la planta que cumplía las características para efectuar el reintegro- esto es que fuera de igual o similar categoría, destacándose que la persona que lo ocupaba, es decir, la accionante, se encuentra en provisionalidad, el cual como antes se mencionó, debía ceder ante el interés general.

Teniendo en cuenta, además, que el reintegro resultaba la única forma que la administración municipal tenía para dar cumplimiento al fallo mencionado con anterioridad, su actuar no representa una decisión arbitraria o desviada, dado que se ajustó a verdaderas razones que se plasmaron claramente en el correspondiente acto administrativo, las cuales constituyen motivos que, tal como se evidencia el contingente probatorio, son consistentes con la realidad, y para la Sala objetivamente fundado.

Sobre el tema, en un caso de similares contornos, lo siguiente manifestó Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril del 2008, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, Rad: (2404-04), Consejera Ponente Dra. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ, indicó: “EL PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a dilucidar si el actor, podía ser declarado insubsistente en forma tácita, en cumplimiento de un fallo de tutela que dejó sin efectos el derecho que desvinculó a la anterior Alcaldesa Local.

(…) Además, en éste caso la declaratoria de insubsistencia tacita obedeció al cumplimiento de una orden judicial, es decir, que no correspondió al capricho o arbitrariedad de la Administración En efecto, en el sub-lite, como la declaratoria de insubsistencia tacita fue la manera que encontró el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. para dar cumplimiento a una orden judicial contenida en la sentencia de tutela T-713/99, constituyéndose en una verdadera motivación que en nada riñe con la realidad que afrontaba la Administración. (…) Así las cosas, no pudo acreditarse en el sub-lite, que el acto demandado se hubiese expedido con falsa motivación y por ende, que haya obedecido a una desviación de poder o motivo oculto en la mente del nominador, porque el acervo probatorio no alcanzó a desvirtuar la presunción de legalidad del acto censurado, ni menos, pudo demostrarse la presunta violación de las normas invocadas.

Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda” Teniendo en cuenta lo anterior, no es necesario entrar a debatir la veracidad del contenido del acto acusado, puesto que, la accionante no aportó prueba alguna que contraríe el motivo del retiro, ni alcanzó a desvirtuar la presunción de legalidad del acto censurado, ni mucho menos, como estimó el A quo, pudo demostrar la presunta Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre. violación de las normas invocadas y a pesar de que manifestó en algún momento que su desvinculación había sido consecuencia de los caprichos de la administración municipal por no ser parte de la misma corriente política, estas afirmaciones al no ser sustentadas en pruebas, son meras acusaciones que deben ser desvirtuadas.

Esto, teniendo en cuenta que la parte demandante no demostró que el cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 2 que venia ocupando y del que cual fue desvinculado, no era similar o equivalente al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 8, ocupado por la señora Aury Vergara, máxime si tenemos en cuenta que, ambos pertenecer al área asistencial o técnica, de ahí pues era posible dar cumplimiento a la orden judicial de reintegro de un cargo igual o similar jerarquía, sin que ello implicará el desconocimiento de sus derechos.

Ahora, respecto al argumento de que la desvinculación de la demandante se hizo en curso de ley de garantías, es menester recordar que en atención a lo dispuesto en el articulo 192 de la ley 1437 de 2011 es obligatorio acatar las ordenes judiciales, en un término perentorio, tal como pasa a verse: “ARTÍCULO 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas.

Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.” En ese orden, al contener la sentencia a la que se le dio cumplimiento una orden de hacer, era necesario que el nominador acatara la misma dentro del plazo legal establecido para ello, sin que la ley de garantías fuera motivo justificado que lo impidiera, dada que la naturaleza de la desvinculación, obedeció a una orden judicial debidamente ejecutoriada.

Corolario de lo expuesto, al asistirle la carga de la prueba, no acreditó que su desvinculación obedeció a circunstancias distintas o irreales a las expuestas en el acto administrativo demandado, razón por la cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. 3.6 Conclusión: De conformidad con lo manifestado, el Tribunal revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que no se encontraron suficientes elementos probatorios que lograran desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. 3.7 Condena en costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del derecho Rad Nº 3-2016-00026-01 Yeimin Zarife Hernández Tapia vs Municipio de Majagual, Sucre.

Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al juzgado de origen, cancélese su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI - TYBA WEB o SAMAI y ARCHÍVESE el expediente. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Magistrada RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=700013333003201600026017000123