República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2022) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: BLAS BRAVO RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 0229 - 2023 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la SENTENCIA ANTICIPADA proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de diciembre de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovido por BLAS BRAVO RODRÍGUEZ en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL ANTECEDENTES El señor BLAS BRAVO RODRÍGUEZ, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con el número de radicado 20183171539851: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 16 de agosto del año 2018, expedido por el Ejército Nacional, que negó el derecho solicitado por el demandante referente a la reliquidación de la asignación básica que devenga en un 20%. en calidad de soldado profesional vinculado en el año 2010.
Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo consecuencia del derecho de petición presentado el día 10 de agosto de 2018, en lo referente a la reliquidación de lo devengado como subsidio familiar en aplicación del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000. Pretensiones referentes al reconocimiento del 20% del sueldo básico. - Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto 1794 del 14 de siempre del año 2000 (parcial), el cual edifica la siguiente afirmación: “… los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (1) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un (40%) del mismo salario…” Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 - A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional Blas Bravo Rodriguez, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 26 de agosto del año 2010, fecha en la cual el Soldado Profesional Blas Bravo Rodriguez ingresó a las Fuerzas Militares. - A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional Blas Bravo Rodriguez, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestacionales sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 26 de agosto del año 2010, fecha en la cual el Soldado Profesional Blas Bravo Rodriguez ingresó a las Fuerzas Militares. Pretensiones referentes a la reliquidación del subsidio familiar. - Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, el cual edifica la siguiente afirmación (…) - A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional Blas Bravo Rodriguez, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Pretensiones generales. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 del año 2011.
HECHOS Que, de conformidad con la hoja de servicios del demandante, este se desempeña como soldado al servicio de la demandada de la siguiente manera: Servicio Militar 17 – 02 – 2009 a 11 – 05- 2010 Alumno Soldado Profesional 12 – 05 – 2010 a 25 – 08 - 2010 Soldado Profesional Desde 26 – 08 - 2010 Que, según constancia de abril del año 2021, el demandante devengaba los siguientes valores: DESCRIPCION PORCENTAJE VALOR Sueldo básico $1.271936 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 Seguro de Vida Subsidiado $ 15.738 Subsidio familiar 25.00 $ 317.984 Bonificación orden público soldado PF 25.00 $ 317.984 Prima antigüedad soldado profesional 58.50 $744.082 Total $2.667.714 Que, de conformidad con la hoja de servicios, el demandante se encuentra en unión marital de hecho con la señora María Yolanda Cartagena Durango desde el año 2000, y tiene dos hijos: Emily Bravo Batista y Maikol Bravo Cartagena.
Que el 10 de agosto de 2018, el demandante presentó solicitud ante la entidad demandada, solicitando lo siguiente: a) Reliquidación salarial teniendo en cuenta la diferencia entre el salario que devenga y el de otros soldados profesionales que perciben 1 SMMLV incrementado en un 60%. b) Reliquidación del subsidio familiar aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 Que la entidad demandada dio respuesta a través del oficio No. a) 20183171539851: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 del 16 de agosto de 2018, manifestando que, en relación con la liquidación del 20% del sueldo básico, el demandante no fue incorporado como soldado voluntario, sino como profesional, por lo que no le es procedente lo solicitado, guardando silencio frente a la petición de reliquidación del subsidio familiar que devenga en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 Que, de conformidad con la respuesta emitida, para la petición de reliquidación del subsidio de familia, se ha configurado un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo.
Que la parte actora acude a esta jurisdicción a través del presente medio de control, persiguiendo la nulidad del acto administrativo que negó al demandante la reliquidación salarial teniendo en cuenta la diferencia entre el salario que devenga y el de otros soldados profesionales que perciben 1 SMMLV incrementado en un 60%. De igual manera persigue la nulidad del acto ficto presunto derivado de la falta de respuesta a la petición frente a la reliquidación del subsidio familiar, y como restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago del Subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN1.
Las normas que servirán de fundamento a la presente decisión serán: Constitución Nacional, artículos 4, 2,13, 25, 46, 48, 53, y 58. Ley 4 de 1992 Decreto 1793 de 2000 Decreto 1794 de 2000 Se aduce que el decreto 1794 del año 2000, artículo 1 y la sentencia de unificación del No. - CE- SUJ2- Nº 003-2016; SU- J2- 850013333002201300060001 del Honorable Consejo de Estado, actualmente permiten el reconocimiento de un (20%) más en el 1 Folios 16 a 27 del cuaderno principal Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 sueldo básico de los soldados profesionales que fueron voluntarios con respecto de los soldados profesionales que ingresaron directamente al escalafón. Que la finalidad o justificación de reconocer el sueldo básico en los términos de la conclusión primera fue la de mejorar las condiciones laborales de los soldados voluntarios que ingresaron a la categoría de profesionales.
Que luego de aplicar el juicio integrado de igualdad entre los soldados profesionales que fueron voluntarios y los soldados profesionales que ingresaron directamente al escalafón se logra detectar que la justificación de la conclusión segunda es loable, sin embargo, es inconstitucional ya que permitió una diferenciación salarial entre dos grupos que ejecutan iguales funciones, rango, cargo y fines constitucionales, por ende, se ven transgredidos los artículos 13 y 53 de la Constitución Política así como la Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 24, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, resumiendo que se violenta el postulado supremo de “a trabajo igual salario igual”.
Que el reconocimiento del (20%) adicional del sueldo básico al soldado profesional no trasgrede la regla legal de inescindibilidad, toda vez que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, para ello no se está acudiendo a otra norma distinta del estatuto del soldado profesional colombiano, por el contrario, se está aplicando parcialmente el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, norma que confecciona el régimen salarial de mi poderdante en su integridad.
Que el subsidio familiar que actualmente se le reconoce a los soldados profesionales e infantes de marina de las Fuerzas Militares corresponde a un máximo del (26%) del sueldo básico de conformidad con el decreto 1161 del año 2014. Que el reconocimiento que se aplica al demandante a título de subsidio familiar, trasgrede el principio de progresividad y prohibición de retroceso, toda vez que, hubo reducción en cuanto al porcentaje pagado por esta prestación social.
Que existe una presunción de inconstitucionalidad del artículo 1 del decreto 1161 del año 2014, por lo cual corresponde al Estado probar y argumentar que la norma se encuentra conforme a los postulados constitucionales, en especial los principios de razonabilidad y proporcionalidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderada judicial, la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas aduciendo que carecen de fundamento legal y respaldo probatorio, resaltando que el demandante, quien se encuentra activo con el grado de soldado profesional, no fue incorporado como soldado voluntario por lo que no le asiste el derecho a los valores reconocidos a estos últimos, contenidos en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; no siéndole aplicable la sentencia de unificación de jurisprudencia CE-SUJ2 NO. 003/16 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado.
Respecto al reajuste del subsidio familiar, advierte la improcedencia del reconocimiento del subsidio familiar en los términos solicitados, pues si bien pretende que se le aplique Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el porcentaje de subsidio familiar fue definido por el Decreto 1164 de 2014, el cual es aplicable al presente caso.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia anticipada proferida el 15 de diciembre de 2022, se pronunció en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto ficto o presunto originado con ocasión de la no respuesta de fondo a la petición incoada por el señor Blas Bravo Rodríguez, el día 26 de agosto de 2018, por medio de la cual solicitó la reliquidación retroactiva del subsidio familiar que percibe, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a que reconozca, liquide y pague el subsidio familiar al señor Blas Bravo Rodríguez, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir del 26 de agosto de 2010, fecha de su vinculación como soldado profesional y para la cual, ya tenía conformada una unión marital de hecho.
La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido.
TERCERO: ORDENAR a la entidad accionada que efectúe de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deberá pagar al demandante.
CUARTO: La actualización de las sumas aquí reconocidas se realizará de acuerdo con la fórmula indicada en parte motiva de esta providencia.
QUINTO: EXHORTAR a la entidad demandada para tenga especial cuidado en no incurrir en un doble pago por los reajustes aquí ordenados.
SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones incoadas con la demanda.
SÉPTIMO: Sin costas OCTAVO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Para llegar a la anterior decisión, planteó como problemas jurídicos los siguientes: Determinar si están viciados de nulidad los actos administrativos demandados y si para el caso concreto, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad respecto del inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014.
Para lo anterior debía resolverse si habiéndose incorporado al Ejército Nacional como Soldado Profesional en el año 2010, el demandante tiene derecho a que su salario básico se calculara en un salario mínimo incrementado en un 60% y con efecto en las prestaciones sociales y emolumentos que se calculan a partir de dicho salario. En segundo lugar, se debía resolver si aun cuando el ingreso del demandante a las FF.MM. fue en el año 2010, es procedente el reconocimiento y pago a su favor, de la partida de subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 2000 y con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar.
Por último, que en caso de ser afirmativa la respuesta a los anteriores problemas jurídicos, habrá que estudiarse si se ha configurado la prescripción de tales emolumentos y, en caso afirmativo, desde cuándo debe reconocerse el derecho. Realizó entonces una exposición del marco legal y jurisprudencial del régimen salarial de los soldados profesionales, incluida la Sentencia del Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 2016, al igual la Sentencia del Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, recalcando que la aplicación del precedente expuesto en dichas sentencias resultaba obligatoria.
Relacionó los supuestos de hecho probados en el plenario, para advertir que en lo referente al incremento del 20%, se encontraba acreditado que el demandante prestó su servicio militar a partir del 17 de febrero de 2009, y fue incorporado como soldado profesional a partir del día 26 de agosto de 2010, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo que régimen salarial que le resulta aplicable es el contenido en el inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, que tiene derecho a percibir un salario mínimo incrementado en un 40%, tal como lo ha venido haciendo la entidad nominadora, Ejército Nacional; y si bien el extremo demandante pretende la inaplicación por inconstitucionalidad del inciso primero del Decreto 1794 de 2000 en lo referente al salario base equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% del salario mínimo y que en su lugar, se disponga el reconocimiento del SMLMV incrementado en un 60% como se viene aplicando a los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, lo cierto es que las consideraciones del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-003-16 sentaron el precedente jurisprudencial obligatorio, en el sentido de que la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por primer vez, a partir del 1° de enero de 2001, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, recalcando que en dicha sentencia de Unificación se hizo extensiva tal conclusión a las asignaciones de retiro, haciendo nuevamente una distinción entre la asignación que deben percibir los soldados voluntarios vinculados al 31 de diciembre de 2000 y que pasaron a ser soldados profesionales, frente a aquellos que se vincularon por primera vez como soldados profesionales luego del 1 de enero de 2001.
Que en atención a que el demandante no se encuentra en la misma situación de hecho de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, pues no devengaba un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% que le equivaliera a un derecho adquirido, no está en una situación de hecho susceptible de compararse, por lo que no puede concluirse que haya recibido un trato desigual, discriminatorio e injustificado.
Situaciones estas por las cuales resultaba procedente negar la reliquidación salarial pretendida por el demandante. relacionadas con el reajuste del 20% de la asignación básica y prestaciones liquidadas. Frente a la petición de reliquidar lo devengado como subsidio familiar concluyó que, analizando la petición del 10 de agosto de 2018 elevada por el accionante y la respuesta emitida por la Oficial Sección Nómina del Ejército Nacional era claro que la demandada omitió pronunciarse respecto de la solicitud de reliquidación del subsidio familiar Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual dio lugar a la configuración de un acto ficto negativo, cuya declaratoria seria objeto de decisión. Que en cuanto a la nulidad del precitado acto administrativo ficto negativo, las pruebas arrimadas demostraban que el señor Blas Bravo Rodríguez tiene una unión marital de hecho con la señora María Yolanda Cartagena Durango desde el 12 de noviembre de 2000, fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y posterior a la del Decreto 1794 de 2000, este último vigente a la fecha de incorporación del demandante al Ejército Nacional en el año 2010, con ocasión de los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, decretados en la sentencia del 8 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.
Que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se le generó al actor el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, realizado bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad y por ende, el acto administrativo ficto negativo por el cual se negó la reliquidación del subsidio familiar al demandado conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se encuentra viciado de nulidad y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, habría de disponerse que se le reajuste y pague el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 26 de agosto de 2010, fecha en la que el demandante fue vinculado al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional, con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar, eso sí, previa deducción de las sumas que el Ejército Nacional le hubiere pagado por concepto del subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014, que como se vio, es incompatible con el derecho que aquí habrá de declararse a su favor.
Por último, en lo referente a la prescripción de los dineros reconocidos, afirmó que teniendo en cuenta que en el caso concreto, fue sólo con la sentencia de nulidad dictada el 8 de junio de 2017 con efectos ex tunc que retornó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue a partir de su ejecutoria que surgió para el actor la posibilidad de reclamar el subsidio familiar con base en esta disposición, por ende, como la súplica administrativa que interrumpió la prescripción se presentó el 10 de agosto de 2018 y la demanda fue radicada el 16 de julio de 2021 es claro que entre estos eventos no transcurrió el término de 4 años indicado en el decreto 1211 de 1990, por lo que el reconocimiento del derecho será a partir del 26 de agosto del año 2010, ya que ninguna morosidad se le puede endilgar al accionante.
IMPUGNACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, prosiguiendo su revocatoria bajo los siguientes argumentos: Advierte que el señor Blas Bravo Rodríguez tiene reconocido actualmente el subsidio familiar conforme a las normas aplicables, como quiera que está claro que i) el actor se encuentra vinculado al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional desde el año 2010, ii) Por su composición familiar, al demandante se le reconoció el subsidio familiar Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 en cuantía equivalente al 25 % de su salario básico, de acuerdo a lo establecido en el decreto 1161 de 2014.
Afirma que, al actor no le resulta aplicable lo ateniente al reajuste al subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, en virtud a la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009, toda vez que configuró su derecho en vigencia del decreto 1161 de 2014 y, por consiguiente, es con base en esa norma que se le hizo el respectivo reconocimiento de esa partida.
Refiere que es dable colegir entonces, que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2000, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794, hay dos consecuencias inmediatas: de un lado, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, de otro lado, que comoquiera que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, ya se encontraba consolidada, a través del Decreto 1161 de 2014, como quiera que para la fecha de constitución de la unión marital de hecho del actor se encontraba en vigencia el precitado Decreto, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
Concluye afirmando que el acto administrativo que hoy se demanda, goza de total legalidad y validez, toda vez que se expedido con fundamento en normas legales y, en ningún momento, fue proferido de manera arbitraria; TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 27 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2020, por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, las partes guardaron silencio.
Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, se advierte que la providencia que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Público, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 15 de diciembre de 2022 que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación, consiste en establecer si el reconocimiento del subsidio familiar realizado al demandante en los términos del Decreto 1162 de 2014, Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 resulta ajustado a derecho tal como lo determina la parte apelante o si, como lo expuso el juez de primera instancia, el demandante en su calidad de soldado profesional en actividad tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, con ocasión de los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dispuestos en la sentencia del 8 de junio de 2017 por la Sección Segunda, del Consejo de Estado.
TESIS DE LA SALA En el presente asunto consiste en señalar que el demandante tiene derecho a que se incluya como partida computable para liquidar el subsidio familiar en la forma contemplada en el Decreto 1794 de 2000, porque le resulta aplicable, en tanto era la norma aplicable al momento de vincularse al servicio como soldado profesional, y tener vigente una unión marital desde el año 2000, atendiendo la Sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, que había derogado el subsidio familiar contemplado en el Decreto 1794 de 2000, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos establecidos en esa normativa, situación que conllevará a confirmar la sentencia de primera instancia de manera parcial, pues se debe revocar la decisión de no declarar prescritos los dineros causadas tres años anteriores a la solicitud de reliquidación del subsidio familiar del actor, en tanto la juez de primera instancia no aplica en debida forma la normatividad establecida frente a la prescripción de sumas periódicas causadas de índole laboral.
MARCO NORMATIVO SELECCIONADO Las normas que servirán de fundamento a la presente decisión serán: Constitución Nacional, artículos 4, 13, 53, 150, 216 y 217. Decreto 1794 de 2000 Decreto 3770 de 2009 Decreto 1161 de 2014 Decreto 1162 de 2014 Artículo 148 del CPACA FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA Para desarrollar la tesis planteada, la sala aborda el análisis a partir del régimen salarial de los Soldados Profesionales, iniciando por el estudio de la normatividad que rige la liquidación del subsidio familiar para Soldados Profesionales, así:.
La Ley 131 de 1985, permitió a quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio continuar vinculados a la Institución castrense bajo la modalidad de soldados voluntarios, devengando una “bonificación mensual” equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Posteriormente, el Decreto Ley 1793 de 2000 creó la carrera militar del soldado profesional y el Decreto Ley 1794 del 2000 señaló que podrían ingresar a la carrera profesional, entre otros, los soldados voluntarios creados por la Ley 131 de 1985.
En el artículo 11 del Decreto mencionado estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, en los siguientes términos: Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Mediante Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente tenor literal: “Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual” No obstante lo anterior, ninguna disposición referida a la asignación de retiro de los soldados profesionales contemplaba la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la determinación de dicha prestación para estos servidores públicos.
Por tal razón, en aras de eliminar la situación de desigualdad creada por las normas previamente referidas, el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: Artículo 1°.
Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;
Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Ahora bien, es preciso acotar que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, efectuando el siguiente análisis: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad22. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome3.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata4.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse 2 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33- 000-201200238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 3 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. 4 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).
M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”5.
De acuerdo con la doctrina, cabe señalar que la nulidad es la sanción al incumplimiento de los requisitos señalados para la perfección de un acto jurídico. Se concreta esa penalidad en el desconocimiento de cualquier efecto jurídico a la manifestación de voluntad expresada con infracción a los necesarios requerimientos jurídicos legales6.
La nulidad de ese tipo de actos puede generar un aparente vacío normativo en la medida en que se anule un acto general que reguló una materia determinada derogando la regulación preexistente. En estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo puede proveer en el sentido de entender que la nulidad del acto general implica el recobro de la vigencia de las normas que se derogaron por el acto anulado.
Esta conclusión tiene por objeto, en primer lugar, evitar el eventual vacío normativo que quedaría sobre la materia regulada por el acto anulado y, en segundo lugar, propender por la seguridad jurídica que implica que la administración siempre debe contar con normas legales o reglamentarias para desarrollar su función, todo eso, en virtud del principio de la auto - tutela normativa que se predica de la función administrativa.
El efecto de la sentencia de nulidad de los reglamentos y actos generales frente a las normas derogadas por el propio acto o reglamento que se anula es el de, en principio, revivir la vigencia de la norma derogada siempre que haya vacío normativo, vacío que entorpecería la acción de la administración. Así, el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos.
Salvo cuando se presenten situaciones individuales consolidadas, evento en el cual le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso. Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”7. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas…” 5 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 6 Jaime Orlado Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Página 327, Universidad Externado de Colombia, 4 ed, 2007. 7 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015.
Expediente: 11001-03-06- 000-201500002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 De los extractos legales previamente citados es del caso concluir, que frente al subsidio familiar los Soldados Profesionales, que hubieren realizado solicitud de reconocimiento, atendiendo los efectos ex tunc de la sentencia las situaciones son dos; los beneficiarios del decreto 1794 de 2000 y los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014 se encuentran inmersos en 2 situaciones fácticas distintas, dependiendo de la fecha de su vinculación, así: FACTOR SP vinculados antes del 04 de junio de 2014 SP vinculados después del 24 de junio de 2014 Subsidio Familiar en Servicio Activo 4% del Salario Básico Mensual más el 100% de la Prima de Antigüedad Mensual. 20% por cónyuge o compañera (o) permanente 20% por hijos a cargo nacidos dentro del matrimonio, cuando el SP quede viudo 3% por el primer hijo, 2% por el segundo hijo y 1% por el tercer hijo para un máximo de 6%.
Máximo 26% por todos los conceptos CASO CONCRETO Se tiene probado entonces que en el presente asunto lo siguiente: De conformidad con la hoja de servicios del demandante, este se desempeña como soldado al servicio de la demandada de la siguiente manera: Servicio Militar 17 – 02 – 2009 a 11 – 05- 2010 Alumno Soldado Profesional 12 – 05 – 2010 a 25 – 08 - 2010 Soldado Profesional Desde 26 – 08 - 2010 Según constancia de abril del año 2021, el demandante devengaba los siguientes valores: DESCRIPCION PORCENTAJE VALOR Sueldo básico $1.271936 Seguro de Vida Subsidiado $ 15.738 Subsidio familiar 25.00 $ 317.984 Bonificación orden público soldado PF 25.00 $ 317.984 Prima antigüedad soldado profesional 58.50 $744.082 Total $2.667.714 De conformidad con la hoja de servicios, el demandante se encuentra en unión marital de hecho con la señora María Yolanda Cartagena Durango desde el año 2000, y tiene dos hijos: Emily Bravo Batista y Maikol Bravo Cartagena.
Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 El 10 de agosto de 2018, el demandante radicó solicitud ante la entidad demandada, persiguiendo lo siguiente: Reliquidación salarial teniendo en cuenta la diferencia entre el salario que devenga y el de otros soldados profesionales que perciben 1 SMMLV incrementado en un 60%.
Reliquidación del subsidio familiar aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 La entidad demandada dio respuesta a través del oficio No. a) 20183171539851: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 del 16 de agosto de 2018, manifestando que, con relación a la liquidación del 20% del sueldo básico, el demandante no fue incorporado como soldado voluntario, sino como profesional, por lo que no le es procedente lo solicitado, guardando silencio frente a la petición de reliquidación del subsidio familiar que devenga en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 Que, de conformidad con la respuesta emitida, para la petición de reliquidación del subsidio de familia, se ha configurado un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo.
Se acude a esta jurisdicción a través del presente medio de control, persiguiéndose la nulidad del acto administrativo que le negó al demandante la reliquidación salarial teniendo en cuenta la diferencia entre el salario que devenga y el de otros soldados profesionales que perciben 1 SMMLV incrementado en un 60%. De igual manera del acto ficto presunto derivado de la no contestación de la petición frente a la reliquidación del subsidio familiar, y como restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago del Subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 En el trámite del presente medio de control, la Juez Tercera Administrativa del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2022, negó Reliquidación salarial del demandante teniendo en cuenta la diferencia entre el salario que devenga y el de otros soldados profesionales que perciben 1 SMMLV incrementado en un 60%.
En lo referente al subsidio familiar, declaró la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición del 28 de septiembre de 2016, frente a tal asunto y accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el demandante acreditó los requisitos para que se le reconociera el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, no siéndole aplicable Decreto 1161 de 2014, reconocimiento que ordenó realizar desde la fecha de vinculación del demandante, sin que operara la prescripción de suma alguna de dinero.
Teniendo en cuenta la situación fáctica determinada en el presente asunto, y atendiendo únicamente a los reparos expuestos en el recurso de alzada, y que hacen referencia al subsidio familiar que devenga el actor y la forma en que debe liquidarse el mismo, es claro para la sala que al demandante le es aplicable el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, pues si bien es cierto, con el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo, y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2014, volvió a crear el mentado subsidio para los soldados profesionales, lo cierto es, que la sentencia del Consejo de Estado expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00 del 8 de junio de 2017, mediante la cual se declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, automáticamente creó dos consecuencias inmediatas: i).
El que la norma derogada cobra de nuevo vigencia y ii). Las situaciones jurídicas no consolidadas, en relación con el reconocimiento del subsidio familiar, encuadran en los efectos ex tunc, de la mencionada sentencia. En ese orden de ideas, no encuentra asidero lo expuesto por la entidad demandada en su escrito de alzada, en tanto la causación del derecho en este caso se presenta desde el año 2010, fecha en la que se vinculó como soldado profesional el demandante, teniendo ya para dicha época una unión marital reconocida desde el año 2000, y de la cual procreó dos hijos, por lo tanto, la norma aplicable al demandante respecto al reconocimiento del subsidio familiar, es el Decreto 1794 de 2000, de conformidad con los supuestos descritos en los efectos ex tunc de la citada providencia del Consejo de Estado.
Por lo anterior, en esta instancia se confirmara la sentencia de primera instancia proferida por la Juez Tercera Administrativa y en consecuencia se reafirma el derecho que le asiste al demandante a devengar el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000 pues se reitera, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 de la anotada norma, la cual es la destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir de la vinculación del demandante como soldado profesional en el año 2010.
Frente a la prescripción, la misma debe contabilizarse solamente a partir de la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, pues fue en dicha fecha en la que el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, Lo anterior, en el entendido que la nulidad de un acto administrativo tiene incidencia directa en la restauración del orden jurídico abstracto, si bien en procura de la seguridad Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 jurídica de las decisiones sucedidas en vigencia de un acto administrativo que es posteriormente declarado nulo, en principio, la jurisprudencia le ha fijado a la decisión anulatoria efectos retroactivos, es decir, desde la expedición del acto anulado (ex tunc), lo cierto es que para esta colegiatura, tales efectos no tienen la potencialidad de desaparecer de la vida jurídica las normas que establecen la prescripción de derechos de índole laboral ante el reclamo tardío ante la administración, como lo serian en este caso las sumas periódicas dejadas de percibir objeto de la reliquidación del subsidio familiar.
En este punto se debe advertir que, efectivamente el demandante en calidad de soldado profesional activo se encuentra cobijado por el beneficio del subsidio familiar creado en el decreto 1794 de 2000 y como quiera que está acreditado en el sub examine que el reclamo administrativo se efectuó el 10 de agosto de 2018, y la demanda se presentó el 16 de julio de 2021, se puede concluir que el derecho de acción se ejerció oportunamente (dentro de los tres años), por lo que, no hay lugar a declarar prescripción alguna En ese orden de ideas, se confirmará la decisión impugnada, COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Visto lo anterior, seria del caso condenar en costas a la parte vencida en el presente asunto, no obstante, la sala se abstendrá de condenar en costas atendiendo a que en esta instancia no existió intervención de ninguna de las partes, por lo que no se causaron costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. -CONFIRMAR la sentencia proferida día 15 de diciembre de 2022, proferida por la Juez Tercera Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, TERCERO: Sin costas Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: BLASS BRAVO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2021-00140-01 Interno: 229/2023 CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia Siglo XXI.” En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de dicha anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA