SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, dos (2) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA MEDIO DE CONTROL Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO 23001333300320150056501 DEMANDANTE Manuel del Cristo Pastrana Martínez DEMANDADO ESE Hospital San Jerónimo de Montería TEMA DECISIÓN Reintegro Confirma Sentencia Primera Instancia Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia de fecha trece (13) de Noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos Se expresa en la demanda que el demandante, fue nombrado en la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, en provisionalidad mediante Resolución No 0282 de fecha 27 de agosto del 2014, en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, percibiendo una asignación mensual de Seis Millones Ciento Noventa y Dos Mil Novecientos Veintisiete pesos M/L ($6.192.927).
Señala que mediante Acuerdo No. 008 del 2 de junio de 2015, la Junta Directiva de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, decidió suprimir el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, sin realizar previamente un estudio técnico que se ajustara al presupuesto y a la realidad financiera de la entidad, decisión que fue notificada mediante oficio el 23 de junio de 2015.
Refiere que, el 08 de junio de 2015, interpuso recurso de reposición contra la Resolución N° 008 de fecha de 2 junio del 2015, por medio de la cual se modificó la planta de cargos de la ESE, sin obtener respuesta alguna. Afirma que, a través de resolución de fecha de 24 de junio de 2015, se nombró al demandante nuevamente en provisionalidad en la ESE, en el empleo Profesional Universitario Jurídica, Código 219, Grado 06, siendo desmejorada así su calidad laboral y el salario. 1.2 Pretensiones ➢ Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 008 del 2 de junio de 2015, mediante el cual se modificó la planta de cargos de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, así como la nulidad del acto ficto presunto derivado del silencio administrativo por parte de la ESE, frente al recurso de reposición interpuesto el 8 de junio de 2015.
Adicionalmente, solicita que se deje sin efecto el oficio del 22 de junio de 2015, a través del Radicado No. 23001333300320150056501 2 CO-SC5780-99 cual se comunicó la supresión del cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, notificado el 23 de junio de 2015. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la ESE Hospital San Jerónimo de Montería para que reintegre al demandante al cargo en provisionalidad de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, así como al pago de los excedentes que se han dejado de recibir, calculados en un valor de Nueve Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Trecientos Cuarenta pesos (9.586.340), suma que aumentara por cada mes de retardo.
Que, se ordene a la demandada al pago de los excedentes de salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante ha dejado de percibir, desde la desvinculación hasta cuando sea reintegrado. Para ello, que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Finalmente, se ajuste el valor total de los salarios y prestaciones sociales reconocidos, conforme el IPC certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el Consejo de Estado.
II. CONTESTACIÓN DEMANDA La parte demandada se opone a todas y cada una de las pretensiones presentadas por la parte actora, para fundamentar su posición realiza un recuento de las normas que rigen la necesidad de modificar las instituciones de salud existentes, iniciando desde la ley 100 de 1990 y de la Ley 60 de 1993, que vieron la necesidad de modificar las instituciones de salud, con el fin de adecuarlas a la normativa especial del sector salud, hasta la Resolución N° 2509 de 2012 del Ministerio de Salud que define la categorización del riesgo de las empresas sociales del estado.
Indica que la situación económica de la ESE era evidente, lo cual se vio manifiesta con posterioridad al Acuerdo N° 008 de 02 de junio, toda vez que el 28 de julio de 2015, la entidad entró en intervención forzosa administrativa, procediendo la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias a través de la Resolución N° 001368 de 28 de julio de 2015, a ordenar la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio en condiciones de calidad y oportunidad, así como de implementar soluciones administrativas, financieras, jurídicas y asistenciales que contribuyan a la estabilidad de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería. La intervención fue prorrogada posteriormente por un término adicional de tres meses, comprendido entre el 28 de julio de 2016 y el 28 de octubre de 2016.
Manifiesta que el demandante fue nombrado en provisionalidad en la ESE mediante Resolución No 0282 de 27 de agosto de 2014, en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, aclarando que el demandante no se encontraba en carrera y que en dicho cargo no gozaba de estabilidad laboral. Señala que el cargo fue suprimido mediante el Acuerdo N° 008 del 2 de junio de 2015, decisión adoptada de manera colegiada y ampliamente motivada por la Junta Directiva de la ESE, con el fin de restablecer la solidez económica y financiera de la entidad, medida que tuvo como propósito asegurar la continuidad en la prestación del servicio, implementando acciones tales como la reorganización administrativa, la racionalización del gasto, el saneamiento de pasivos y el fortalecimiento de los ingresos, entre otras medidas.
Aduce que los empleados en provisionalidad no gozan de fuero de estabilidad laboral y que, ante la supresión del cargo, no les asiste un derecho preferencial de incorporación, dado que dicho derecho es exclusivo de los empleados que ostentan carrera administrativa y no aplica para Radicado No. 23001333300320150056501 3 CO-SC5780-99 quienes se encuentran en condición de provisionalidad.
Asimismo, se sostiene que la supresión del cargo se realizó bajo causas legales permitidas por la Ley. Sostiene que los empleados de carrera tienen un derecho preferencial a ser reinstalados en los cargos para los cuales reúnen los requisitos y que tengan funciones similares a la que venían desempeñando, para los empleados vinculados en provisionalidad, en cambio no existen derechos de preferencia. Por último, propone las excepciones de inexistencia de derecho de carrera, inexistencia de derecho de incorporación como derecho preferencial que permita establecer que se violaron sus derechos o se desmejoraron los mismos, inexistente de causales de nulidad.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha trece (13) de Noviembre de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, resolvió declarar no probadas las excepciones de inexistencia de derecho de carrera, inexistencia de derechos de incorporación como derecho preferencial que permita establecer que se violaron sus derechos o se desmejoraron los mismos, inexistencia de causales de nulidad y como consecuencia de lo anterior, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando el reintegro del demandante.
De igual forma, reconoció la diferencia salarial y prestacional entre los cargos de profesional especializado, código 222, grado 10 y el cargo de profesional universitario, código 219, grado 06, dejados de percibir a partir del día siguiente de la fecha de retiro del servicio, esto es, 24 de junio de 2015, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni exceda los 24 meses de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejadas de percibir a partir de su desvinculación, sumas que se reconocen sin perjuicio de los respectivos aportes a la seguridad social, los que deberán hacerse durante el periodo que haya estado cesante el actor desde su desvinculación hasta su reintegro, debiendo la demandada descontar del monto indemnizatorio, las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, siempre y cuando los mismos correspondan al periodo indemnizado.
Para llegar a la decisión, el juzgado inició realizando un estudio del acto que dio lugar al nombramiento provisional del accionante, observando que la decisión de dar por terminado dicho nombramiento obedece a la supresión del cargo Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, la cual fue sustentada en la falta de correspondencia entre las responsabilidades y cargos descritos en el organigrama y las evidencias del mapa de procesos, donde se encontró que en la práctica operaba una dependencia con el nombre de atención al usuario que realizaba actividades propias de esa área, pero que no se encontraba oficialmente en el organigrama vigente al momento de la visita y al programa de saneamiento fiscal y financiero por el ministerio de hacienda pública.
Considera que es claro que el acto administrativo que suprimió el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, no se basó en estudios técnicos realizados por la respectiva entidad como lo señala norma, pues como argumentos se dio valor a lo señalado en los autos 1692 y 1805 de 2013 emanados por la Superintendencia Nacional de Salud, donde se advirtió sobre la falta de correspondencia entre las responsabilidades y cargos descritos en el organigrama y las evidencias en el mapa de procesos, empero las justificaciones técnicas esgrimidas en el acto de insubsistencia no atendió lo previsto en el artículo 2.2.12.3, del Decreto 1083 de 2015, pues estos cambios no fueron referente al área en la que se desempeñaba el demandante.
Radicado No. 23001333300320150056501 4 CO-SC5780-99 Manifiesta que del estudio técnico realizado por la entidad se infiere que el mismo solo dispuso la creación de nuevos empleos que estuviesen acordes con los servicios prestados, a las condiciones del mercado, y a las observaciones de la SUPERSALUD, sin que se haga referencia alguna a la supresión de empleos.
Sostiene que, al no haber atendido las exigencias previstas en la normativa para supresión de cargos, es procedente declarar la nulidad parcial del Acuerdo N° 008 del 2 de junio de 2015, mediante el cual se suprimió el cargo de Profesional Especializado que venía desempeñando el señor Manuel del Cristo Pastrana Martínez, relevando del estudio la desviación de poder que se pretendía acreditar con el testimonio del señor Luis Emilio Contreras Tardecilla.
Agrega que en cuanto a la solicitud de nulidad del oficio de fecha 22 de junio de 2015, por el cual se comunica al actor que fue retirado del servicio, esto no es susceptible de control judicial, pues se trata de un acto de comunicación, que no crea una situación particular para el actor. IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la sentencia de primera instancia, interpuso recurso de apelación, argumentando que la decisión del a quo es contraria a la realidad de los hechos, dado que el demandante no se encuentra en carrera administrativa, pues fue nombrado en dicho cargo en provisionalidad, no gozaba de estabilidad laboral reforzada y ante la supresión efectiva de cargos no le asiste derecho preferencial de incorporación a cargo equivalente alguno, para lo cual citó la sentencia SU-556 de 2014, donde se indica que los cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa o intermedia.
Sustenta que, difiere con la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta de la falsa motivación del acto administrativo objeto de estudio, toda vez que considera que dicho acto estuvo motivado dentro de la ejecución de medidas del programa de saneamiento Fiscal y Financiero aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que estableció el componente de reorganización administrativa y la modernización en la planta de cargos de la ESE, según lo exige la dinámica organizacional, emitiendo el Acuerdo 008 de 02 de junio de 2015, el cual establece en su artículo segundo – parágrafo segundo, la supresión del cargo de profesional especializado, código 222, grado 10, a partir de la expedición de dicho acuerdo y una vez notificado al interesado; por lo que, considera que la decisión fue ampliamente motivada, producto de una decisión colegiada de la junta directiva de la ESE, en aras de garantizar la continuidad de la prestación del servicio.
Sostiene que al demandante se le garantizó su derecho al debido proceso, dado que fue debidamente notificado del Acuerdo No. 008 del 2 de junio de 2015, suscrito por el doctor Oscar Darío Álvarez Pérez, asesor jurídico de Recursos Humanos. Además, sostiene que, mediante oficio del 24 de junio de 2015, se notificó al demandante la Resolución No. 0214 de esa misma fecha, a través de la cual se le nombró en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 06, teniendo como finalidad esa designación evitar perjuicios y desmejoras en su situación laboral y salarial, considerando que al quedar suprimido el cargo y no gozar el empleado en provisión de una estabilidad laboral, no se le otorgaba el beneficio de ser reinstalado en un cargo con igual o superior asignación salarial.
Alega que la supresión del cargo se hizo basado en la realización de estudios técnicos y previos correspondientes, siendo autorizada la misma en una reunión ordinaria de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería. Agrega que en el informe final de visita de autos 1692 y 1805 de 2013, realizada a la ESE, la Superintendencia Nacional de Salud, indicó que conforme al artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, la ESE debía someterse al Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero debido a su Radicado No. 23001333300320150056501 5 CO-SC5780-99 categorización en riesgo alto, con el acompañamiento que al efecto debe prestar la Secretaría de Salud, en las condiciones determinadas por el Ministerio de Salud en su Resolución 2509 de 2012.
Por lo anterior, la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, se declare probadas las excepciones propuestas en la contestación y se absuelva a dicha entidad del presente proceso. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha diecisiete (17) de agosto del dos mil veintidós (2022), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
No hubo intervención de las partes en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1 Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, debido a haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. 6.2.
Problema jurídico La Sala determinará, si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el reintegro del demandante, y en este caso analizar si conforme lo señala la parte demandada el acto acusado estuvo fundamentado en las normas que regulan el tema y en los estudios técnicos y previos correspondientes, siendo autorizada la misma en una reunión ordinaria de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería. Para desatar el recurso de alzada, procede la Sala a efectuar el siguiente análisis: i) De la supresión de cargos y modificación a las plantas de personal de las entidades públicas; ii) de la falsa motivación, y iii) caso concreto. 6.2.1.
Supresión de cargos y modificación a las plantas de personal de las entidades públicas De conformidad con lo previsto en el artículo 1221 Superior, no puede haber empleos públicos que no tengan funciones detalladas en la ley o reglamento, pues se requiere que estos estén contemplados en la planta de personal y sus emolumentos previstos en el presupuesto correspondiente para que puedan ser provistos.
El artículo 1252 de la Constitución Política dispone que, a excepción de los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que 1 “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” 2 “Articulo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” Radicado No. 23001333300320150056501 6 CO-SC5780-99 determine la ley, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. La Ley 909 de 2004 contempla en el literal l) del artículo 41 como causal de retiro la supresión del empleo, así: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) l) Por supresión del empleo”. Así mismo, el artículo 46 de la citada ley señala: “ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública." Indistintamente que el empleo de carrera sea provisto por un funcionario en propiedad o en provisionalidad, para el retiro del servicio se debe atender en lo pertinente, a las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 20043, de manera que, en ambos casos, la supresión del empleo representa una causal de retiro del servicio.
Ahora bien, los artículos 2.2.12.1, 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” se refieren a la reforma y motivación de la modificación de una planta de empleos, así como los estudios que la soporten. El artículo 2.2.12.1 ibidem dispone que la reforma de la planta de empleos de entidades de la Rama Ejecutiva sea en el orden nacional o territorial debe estar motivada y fundada en las necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración previa justificación o estudios técnicos que así lo demuestren.
En los términos del artículo 2.2.12.2 del citado decreto, se entiende que la modificación de la planta de personal obedece a las necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o supresión de empleo por causales como: 3 En el caso del retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) de Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11) indicó: “La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado”.
Radicado No. 23001333300320150056501 7 CO-SC5780-99 “1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5.
Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7. Introducción de cambios tecnológicos. 8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9.
Racionalización del gasto público. 10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.” En todo caso, las modificaciones a las plantas de personal deben efectuarse mediante criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, el parágrafo 1° del artículo 2.2.12.2 señala que “cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales”.
En relación con los estudios que soportan las modificaciones de las plantas, el artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, refiere que estos deben basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen mínimamente aspectos como: “1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3.
Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” El Consejo de Estado4 ha considerado que cuando se retira a un empleado de la planta de cargos como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario5.
De vieja data se ha reconocido por el órgano de cierre de esta jurisdicción6 que la supresión de empleos de carrera producto de la modificación de la planta exige la elaboración de un estudio técnico previo como sustento de la reforma, presupuesto que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, así se dijo: “Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran como exigencia previa para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal.
Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular. Sobre el particular, observa la Sala que en un asunto de similares connotaciones esta Sección, accedió a las pretensiones de la 4 Sección Segunda, Subsección B, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez en sentencia de 16 de octubre de 2020 de Radicado No. 250002342000201602956 01. 5 Así lo ha indicado la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de 6 de julio de 2006, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes: “(…) Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica.
Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos. (…)”. 6 Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón en sentencia de 19 de agosto de 2010 de Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01578-01(1971-09) Radicado No. 23001333300320150056501 8 CO-SC5780-99 demanda en providencia de 11 de marzo de 2010, radicado No. 0343-2008, actor Walter Darío Fernández Muñoz, y en relación con el estudio técnico concluyó: “Conforme a las pruebas aportadas al proceso, la Sala observa que es evidente que el Estudio Técnico presentado por el Gerente General del Instituto de Deportes y Recreación – INDER ante la Junta Directiva del Instituto, fue el documento elaborado por la Empresa Multiapoyos S.A. y el que finalmente sirvió de soporte para la modificación de la estructura de la Entidad demandada.
(…) Se concluye que el Estudio Técnico que sirvió de fundamento para la modificación de la Planta de Personal en el INDER, llevada a cabo mediante la Resolución No. 017 de 23 de enero de 2001, no cumplió los requisitos legales previstos en las normas en comento, toda vez que no puede fundamentarse únicamente en la necesidad de racionalizar el gasto público de la administración, sin que exista un análisis de los procesos técnicos, misionales y de apoyo; ni la evaluación de funciones asignadas, perfiles y cargas de trabajo de los empleos den(sic) Ente acusado, situación que hace procedente la nulidad de los actos acusados por desconocimiento del ordenamiento jurídico.” (Subrayas y negrillas ex texto) 6.2.2.
Falsa motivación La motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas o móviles que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Al respecto el Consejo de Estado señaló: (…) “En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo.
A lo anterior se debe agregar que quien demanda debe hacer referencia al soporte normativo de su reclamo: «En otras palabras, la demanda debe contener una referencia indudable al conjunto normativo o relación jurídica de derecho positivo presuntamente desconocida con la expedición del acto administrativo impugnado, y adicionalmente, de manera imperativa, una explicación en derecho del alcance de ese desconocimiento, en lo que la ley denomina concepto de la violación. Se trata pues, de un análisis juicioso de por qué las normas invocadas como violadas han sido desconocidas por las autoridades al expedir el acto administrativo objeto de la demanda, es decir, que a la autoridad judicial se le deben exponer las razones por las cuales se pone en duda la presunción de legalidad que ampara toda decisión administrativa7».
Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de la violación que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos. De acuerdo con lo anterior, se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos.
Así las cosas, se concluye que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos expuestos como fuente por la administración pública 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, expediente: 20.012, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicado No. 23001333300320150056501 9 CO-SC5780-99 o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.”8 (…) 6.3. Caso concreto Con la demanda se pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 008 del 2 de junio de 2015, mediante el cual se modificó la planta de cargos de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, así como la nulidad del acto ficto presunto derivado del silencio administrativo por parte de la ESE, frente al recurso de reposición interpuesto el 8 de junio de 2015.
Adicionalmente, solicita que se deje sin efecto el oficio del 22 de junio de 2015, a través del cual se comunicó la supresión del cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, notificado el 23 de junio de 2015. El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues consideró que el acto administrativo que suprimió el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, no se basó en estudios técnicos realizados por la respectiva entidad conforme lo señala el artículo 2.22.12.3 del Decreto 1083 de 2015, pues como argumento principal se tuvo en cuenta el informe final de visita de autos 1692 y 1805 de 2013, emanados de la Superintendencia Nacional de Salud, en donde se advirtieron algunas inconsistencias entre el organigrama existente y la realidad empírica de la entidad, no obstante, los mismos se hallaron en un área distinta a la desempeñada por el demandante, por ende, se declaró la nulidad parcial del Acuerdo N° 008 del 02 de junio de 2015, ordenando el reintegro del demandante al cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10.
Inconforme con la decisión, la parte demandada interpone recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, alegando que la decisión del a quo es contraria a la realidad de los hechos, dado que el demandante no se encuentra en carrera administrativa, pues fue nombrado en dicho cargo en provisionalidad, no gozaba de estabilidad laboral reforzada y ante la supresión efectiva de cargos no le asiste derecho preferencial de incorporación a cargo equivalente alguno. Además, indica que la supresión del cargo se hizo basado en la realización de estudios técnicos y previos correspondientes, siendo autorizada la misma en una reunión ordinaria de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería y encontrándose debidamente motivado.
En ese orden de ideas, revisado el plenario la Sala encuentra que el demandante fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución N° 0282 de fecha de 27 de agosto de 2014, suscrita por el gerente de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, en el cargo denominado Profesional Especializado Código 222 grado 10,9 y que tomó posesión del mismo el día 1° de septiembre de 2014, con una asignación básica mensual de Seis Millones Ciento Noventa y Dos Mil Novecientos Veintisiete Pesos M/L (6.192.927)10.
Se evidencia Estudio Técnico “Nuevo Organigrama y actualización manual de funciones ESE Hospital San Jerónimo de Montería”, de fecha 29 de mayo de 2015”11. En este se estableció en primera medida la creación de nuevos cargos: 8 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020), magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, radicado: 68001-23-33-000-2013-00611- 01(4110-16) 9 PDF 02 PAG. 1- Expediente Digital – Cuadernillo de Primera Instancia. 10 PDF 02 PAG. 2 – Expediente Digital – Cuadernillo de Primera Instancia 11 PDF 02 pág. 25-42.
Expediente digital – cuadernillo primera instancia Radicado No. 23001333300320150056501 10 CO-SC5780-99 De igual forma, se indicó que, con relación a la planta de cargos de la ESE, se debía realizar un análisis detallado de cargo por cargo para establecer la funcionalidad en las diferentes áreas y definir de conformidad con el presupuesto la continuidad en la planta de cargos aprobada para la vigencia de 2015: Así mismo, se estableció en el acápite de estudio financiero lo siguiente: Aunado a lo anterior, se evidencia que en el mismo estudio técnico se establece en la planta de cargos actualizado el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, evidenciándose que al momento de la realización de dicho estudio no se planeaba la supresión del cargo objeto de análisis.
Radicado No. 23001333300320150056501 11 CO-SC5780-99 De otro lado, obra Acta de Reunión Ordinaria de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería de fecha 02 de junio de 2015, en la cual se indica lo siguiente: Por otro lado, se establece en dicha junta ordinaria la supresión de 42 cargos vacantes y 10 cargos ocupados, dentro de los cuales se encuentra el cargo de Profesional Especializado, Código 222, grado 10, desempeñado por el demandante y se crean cuatro nuevos cargos de Profesional Universitario12. 12 PDF 02 pág. 11- 24.
Expediente digital – cuadernillo primera instancia Radicado No. 23001333300320150056501 12 CO-SC5780-99 Obra en el plenario Acuerdo N° 008 de fecha 02 de junio de 2015, “por medio de la cual se modifica la planta de cargo de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería13, con el cual se materializó la decisión de suprimir el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10, desempeñado por el demandante, el cual fue notificado al demandante el día 22 de junio de 201514, procediendo a interponer recurso de reposición el día 8 de julio de 201515.
En el citado acuerdo, se señaló lo siguiente: Que mediante Resolución N° 0214 de fecha 24 de junio de 2015, notificada ese mismo día, se nombró en provisionalidad al demandante16 en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 06, tomando posesión del cargo en la misma fecha17. En virtud de lo anterior, considera la Sala que, conforme lo estableció el A quo, el acto administrativo acusado no se fundamentó en el estudio técnico de fecha 29 de mayo de 2015, realizado por la entidad demandada, en razón a que en el mismo se indicó que se tuvieron en cuenta los informes finales de la visita de autos 1692 y 1805 de 2013, realizados por la Superintendencia de Salud, en los que se señaló una falta de correspondencia entre las responsabilidades y los cargos descritos en el organigrama y las evidencias en el mapa de procesos; de igual forma, mencionó que dentro de las medidas del programa de saneamiento fiscal y financiero se estableció un componente de reorganización administrativa y la modernización de la planta de cargos, lo cual conllevó a la supresión del cargo.
Lo anterior, evidencia que el acto acusado tomó en cuenta para la supresión del cargo del actor, los informes finales de la visita realizada por la Superintendencia de Salud que datan del año 2013, es decir, una fecha anterior a la expedición del estudio técnico de fecha 2015, realizado por la entidad, en el cual si se estableció fue la creación de nuevos cargos para darle funcionalidad y operatividad técnica y administrativa a la entidad y si bien, en este se indicó que para ese momento la ESE se encontraba implementado un programa de saneamiento fiscal y financiero que establece la modernización de la planta de cargos, se dijo que se debía realizar un análisis detallado de cargo por cargo para establecer las funcionalidades de los mismos y definir su continuidad, de lo cual no obra prueba en el proceso, así como tampoco de los informes de la Supersalud que sirvieron de fundamento para el acto administrativo que suprimió el cargo del actor.
Es de aclarar que, si bien se allegó al plenario el Acta de Reunión Ordinaria de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería de fecha 02 de junio de 2015, mediante la cual se 13 PDF 02 pág. 43-49. Expediente digital – cuadernillo primera instancia 14 PDF 02 pág. 50. Expediente digital – cuadernillo primera instancia 15 PDF 02 pág. 51-54.
Expediente digital – cuadernillo primera instancia 16 PDF 02 pág. 5-6. Expediente digital – cuadernillo primera instancia 17 PDF 02 pág. 3 Expediente digital – cuadernillo primera instancia Radicado No. 23001333300320150056501 13 CO-SC5780-99 aprobó la supresión entre otros del cargo que venía desempeñando el actor, en esta no se especifican las razones o motivos por los cuales se hace necesario la supresión de este cargo, no cumpliéndose con los requisitos de (i) Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, (ii).
Evaluación de la prestación de los servicios, (iii) Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”, en tal virtud, se infringe la norma superior (artículo 46 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 228 del Decreto-Ley 019 de 2012), específicamente, los artículos 2.2.12.1 al 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, lo que deviene indefectible en la nulidad del acto acusado.
Se resalta que, de acuerdo con las normas citadas, las reformas de planta de empleos de las entidades de orden nacional y territorial deberán motivarse y fundamentarse en la necesidad del servicio o en razones de modernización, de tal forma que la creación o supresión de empleos debe estar contenida y debidamente sustentada en dicho estudio técnico y se plasmará en los actos administrativos que den cuenta de la modificación de la planta de personal.
Es de señalar que, los servidores públicos provisionales no puede acogerse a las mismas garantías con que cuenta el empleado en carrera, pues su nombramiento en provisionalidad no puede ser equivalente al nombramiento en carrera, en razón a esto, si el acto administrativo que desvincula un empleado provisional se quiere conforme al ordenamiento jurídico, deberá cumplir con los requisitos que han sido previamente establecidos por la Ley y la Jurisprudencia y, concretamente si se trata de su terminación por supresión del empleo, causal de retiro que se encuentra en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, es claro que esta se constituye en una razón justa de retiro del servicio, siempre y cuando el proceso realizado por la entidad pública para llevar a cabo la supresión del empleo, cumpla con los normas que regulan esta situación. Por ende, considera esta Sala que existen elementos de juicio que permiten desvirtuar que el Acuerdo No 008 de 2 de junio de 2015, “por medio del cual se modifica la planta de cargos de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería” no se encontraba debidamente fundamentado en los resultados arrojados por el Estudio Técnico “Nuevo organigrama y actualización manual de funciones ESE Hospital san Jerónimo de Montería” de 29 de mayo 201518.
Así las cosas, conforme lo consideró el A quo, hay lugar a ordenar el reintegro del actor reconociendo la diferencia salarial y prestacional entre los cargos de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10 y el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 06, dejados de percibir a partir del día siguiente de la fecha de retiro del servicio, esto es, 24 de junio de 2015, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni exceda los 24 meses de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejadas de percibir a partir de su desvinculación, sumas que se reconocen sin perjuicio de los respectivos aportes a la seguridad social, los que deberán hacerse durante el periodo que haya estado cesante el actor desde su desvinculación hasta su reintegro, debiendo la demandada descontar del monto indemnizatorio, las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, siempre y cuando los mismos correspondan al periodo indemnizado.
En ese orden de ideas, se procederá a confirmar la sentencia de fecha trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), emitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Córdoba, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6.4. Costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.
Siendo así, y conforme al artículo 365.5 del C.G.P39 no hay lugar a condena en costas en la instancia, por cuanto el numeral 8 del dicho artículo señala que habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se 18 PDF 02 (pág. 25) cuadernillo primera instancia – expediente digital. Radicado No. 23001333300320150056501 14 CO-SC5780-99 causaron y en la medida de su comprobación, y en este entendido no existió actuación de las partes en segunda instancia, por lo que la Sala se abstiene de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), emitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Córdoba, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA Con salvamento de voto La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: María Bernarda Martínez Cruz Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300320150056501 Demandante: Manuel del Cristo Pastrana Martínez Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO PEDRO OLIVELLA SOLANO Me aparto respetuosamente de la decisión mayoritaria pues considero que el demandante, quien ocupaba en provisionalidad el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 10 dentro de la planta de personal de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería, no tiene derecho al reintegro ni al reconocimiento de las diferencias salariales que le concedió la primera instancia, cuya decisión es confirmada por este tribunal.
Las razones de mi disenso son las siguientes: • El demandante fue nombrado en provisionalidad, no se encontraba en carrera y gozaba de estabilidad laboral relativa. • El cargo fue suprimido mediante Acuerdo No 008 del 2 de junio de 2015 por la Junta Directiva de la ESE, con el fin de restablecer la solidez económica y financiera de la entidad.
La supresión se enmarcaba dentro de la ejecución de medidas del programa de saneamiento Fiscal y Financiero aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que estableció el componente de reorganización administrativa y la modernización en la planta de cargos de la ESE. El hecho de que de manera específica la supresión de dicho cargo no estuviera prevista en el estudio técnico de mayo de 2015, no impedía, ni le quitaba competencia a la Junta Directiva para suprimirlo en virtud de las recomendaciones generales del propio estudio y en desarrollo del programa de saneamiento financiero.
Por lo tanto, en el presente caso no se configuró la falsa motivación. • La supresión del cargo es una justificación válida para separar del cargo tanto a los empleados de carrera (con la respectiva indemnización y la protección de los derechos de la seguridad social) como a los provisionales (sin indemnización). Salvamento de voto Magistrado Pedro Olivella Solano De otra parte, no encuentro congruencia entre la nulidad decretada y el restablecimiento del derecho, pues si bien es cierto que mediante Resolución No. 0214 del 24 de junio de 2015 el demandante fue nombrado nuevamente en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 06 dentro de la planta de personal de la misma entidad, la nulidad del acto de supresión de su cargo le daría derechos a las indemnizaciones previstas para la desvinculación de empleados provisionales (con los límites y descuentos de que habla la SU 556 de 2014); pero no al pago de diferencias salariales.
SALVO ASÍ MI VOTO. Fecha Ut Supra PEDRO OLIVELLA SOLANO Magistrado