SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cuz Montería, veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-003-2018-00174-01 Demandante: Ilsa Del Carmen Morales Luna Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Pensión de Sobreviviente Decisión: Revoca Sentencia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a la totalidad de las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES Hechos Se indica que el señor Jairo Muñoz Zuluaga (q.e.p.d), prestó sus servicios en el Instituto Colombiano Agropecuario desde el 01 de septiembre de 1974 hasta el día 09 de mayo de 1987 (fecha del fallecimiento) realizando sus cotizaciones en CAJANAL. Que el causante habría alcanzado a cotizar al fondo de pensiones un total de 154,26 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de su muerte.
Se relata que la señora Ilsa Morales Luna, era la compañera permanente del finado, el señor Jairo Muñoz Zuluaga, con el cual mantuvo una relación de hecho durante más de 20 años hasta la fecha de su muerte, y que fruto de su vínculo nacieron 3 hijos; Jaider Miguel, Luz Elena y Diana Milena Muñoz Morales. Afirma que el 19 de noviembre de 2013, solicitó a la UGPP la pensión de sobreviviente del señor Jairo Muñoz Zuluaga.
Ante lo cual, la UGPP emitió el acto administrativo RDP No. 022458 del 30 de mayo de 2017 negando la petición. Pretensiones Se pretende con la demanda obtener la nulidad del acto administrativo RDP No. 022458 del 2017, proferido por la UGPP, y a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a favor de la señora Ilsa Del Carmen Morales Luna -en calidad de compañera permanente del causante- con retroactividad al día de la muerte del causante, esto es, el 9 de mayo de 1987.
Igualmente, se solicita la cancelación de las mesadas pensionales (incluyendo las adicionales de junio y diciembre), así como, indexación de la condena y la imposición de costas a la parte demandada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia el 23 de febrero de 2023, declarando no probada la excepción de inexistencia de la obligación Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 2 demandada y dar por probada parcialmente la de prescripción. En ese orden, en la parte resolutiva, declaró la nulidad de la Resolución No. RDP 022458 del 30 de mayo de 2017 mediante la cual se niega pensión de sobreviviente a la demandante.
Precisó que el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente correspondiente a la compañera permanente se contabilizaría desde el día siguiente al fallecimiento del señor Jairo Miguel Muñoz Zuluaga, pero con efectos fiscales a partir del 06 de abril de 2018 por prescripción trienal. En lo que respecta a declarar no probada la inexistencia de la obligación, el a quo señala como marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes reclamada, el Decreto 3135 de 1968, que reguló la sustitución pensional, así como la ley 33 de 1985, que indicaba que para acceder a la pensión se debía haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55).
De la misma forma, se puso de presente las modificaciones traídas con la ley 100 de 1993, concluyendo así, que la ley 100 de 1993 resultaba más favorable en cuanto a los requisitos para la pensión de sobreviviente, esto debido a que solo estipuló cumplir con 26 semanas dentro del último año anterior al fallecimiento. Bajo lo anterior, se realizó un análisis jurisprudencial de la aplicación retrospectiva de la ley 100 de 1993 de conformidad al principio de favorabilidad laboral, haciendo referencia a varias sentencias de la Corte Constitucional como la T-072 del 2012, T-564 del 2015 y T-525 del 2017; concluyendo con ello que si bien resulta razonable y ajustado a los principios que determinan la aplicabilidad de las leyes, la no retroactividad la ley, se tiene que también podría generar una situación de absoluta desprotección en cabeza de los familiares del causante, por lo que consideró que ante al vacío normativo en esa materia, era necesario darles un trato diferencial, y por tanto no tener por consolidado el derecho pensional al momento del fallecimiento del cotizante como lo considera el Consejo de Estado.
Así, el a quo decidió apartarse del precedente judicial adoptado por el Consejo de Estado y en cambio cobijó su decisión en lo señalado por la Corte Constitucional, respecto a darle un trato diferenciado a los casos que sufren de un vacío normativo con anterioridad a la ley 100 de 1993, en asuntos de pensión de sobrevivientes, para ello hizo referencia a la sentencia T-292 de 2006 mediante la cual se le dio un valor vinculante a la ratio decidendi en materia de tutela, por lo cual, sus decisiones gozan de prevalencia ante la discrepancia con otras autoridades.
Frente a las pruebas decretadas y practicadas, encontró que la señora Ilsa del Carmen Morales Luna cumplió los requisitos previstos en la norma para que le sea reconocida pensión de sobreviviente; por un lado, se probó la calidad de compañera permanente del señor Miguel Muñoz Zuluaga por el lapso de 14 años, y por el otro; se corroboró las semanas exigidas para acceder a la pensión de sobreviviente conforme a los criterios de la ley 100 de 1993.
En cuanto a lo último, se acreditó que el causante laboró los 12 años, 8 meses y 8 días equivalente a 652.57 semanas, y que, pese a que no cumplió con la edad pensional, se consideró que a la falta de 8.5 años para la pensión no se debería desconocer el porcentaje significativo de aportes pensionales realizados. Por último, en cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales, se determinó que se encuentran prescritas todas las mesadas pensionales anteriores al 6 de abril de 2015, esto en el entendido, que los tres años anteriores a la interrupción de la prescripción se tomarían desde la fecha de la presentación de la demanda, es decir, el 6 de abril de 2018.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada a través de apoderado judicial apeló la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria. Cabe destacar que, revisado el contenido del recurso de apelación, se Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 3 cuestiona la sentencia desde dos puntos de vista así; i) considera que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada, dado que la normativa que estima aplicable -Ley 33 de 1985 y Decreto 3135 de 1968-, son las vigentes al momento del fallecimiento del señor Jairo Muñoz Zuluaga, y; y ii) que no se puede desconocer el precedente judicial establecido por la Sentencia de unificación de 2013 del Consejo de Estado.
Sobre el principio de favorabilidad para aplicar la Ley 100 de 1993 de forma retrospectiva en caso de la pensión de sobrevivientes genera una real controversia, pues en su momento, entre la misma Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, siendo estos altos tribunales, no son partidarios de la tesis de la retrospectividad en base al principio de la favorabilidad.
Ahora bien, la tesis sostenida por el Consejo de Estado consideró que la ley que se debe aplicar en materia de sustitución pensional es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Este planteamiento de hecho generó que ese Alto Tribunal reconociera que el principio de la favorabilidad solo puede tener aplicación, si la norma que resulta más favorable para el demandante estaba vigente cuando se consolidó la exigibilidad del derecho.
En ese orden de ideas, dicha postura no es aplicable al caso concreto, dado que, el causante, no acumuló más de 15 años de servicios prestados como ésta contempla, pues se tiene que prestó sus servicios por espacio de 12 años, 8 meses y 8 días, tal escenario del cual se aprecia lo desacertadas que fueron las consideraciones del A quo a fin de conceder un reconocimiento pensional sin que estén acreditadas las condiciones para el efecto.
Así las cosas, se solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, puesto que la situación pensional de la actora no está llamada a ser resuelta con la Ley 100 de 1993, en el entendido de que el causante falleció el día 9 de mayo de 1987, es decir, antes de la vigencia de la mencionada ley, motivo por el cual su situación pensional debe ser resuelta verificando el cumplimiento de los requisitos consagrados en las normas pensionales vigentes al momento de su fallecimiento; a saber, Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985.
IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 26 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada; y con auto de 09 de julio de 2021, se corrió traslado para alegar. La parte demandada, alegó de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación1. La parte demandante, y el Agente del Ministerio Público, no intervinieron en esta oportunidad.
V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1. Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si se ajusta o no a derecho la decisión de primera instancia, en cuanto concedió el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la actora con 1 “Archivo “08MemorialParteDemandada.pdf” C2 Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 4 fundamento en la Ley 100 de 1993, aplicación al principio de favorabilidad y retrospectividad; o si, por el contrario, como se plantea en el recurso, hay lugar revocar la decisión y negar las pretensiones incoadas por aplicación de la Ley 33 de 1987.
Para desatar lo anterior, resulta necesario hacer un estudio sobre la normativa que regula lo atinente a la pensión de sobrevivientes, entre esto, lo dispuesto en el régimen general contemplado la ley 33 de 1985, así como la postura jurisprudencial en torno a dicho tema del principio de favorabilidad y retrospectividad de la ley en materia pensional, al igual que frente a la obligatoriedad del precedente constitucional; para finalmente, analizar el caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial Es de resaltar que recientemente la Sala Tercera de Decisión de este Tribunal, en providencia de 11 de julio de 20222, realizó un estudio sobre la pensión de sobrevivientes, el cual se traerá a colación a continuación, dado que resulta de gran utilidad para desatar la presente controversia.
“2.1 LÍNEA DEL TIEMPO DEL RÉGIMEN GENERAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 19683, contemplaron una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del causante: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento: “Artículo 36.
Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 344, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.
Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.
A su vez el Decreto 1848 de 1969, contempla en sus artículos 80 y 92 lo siguiente: Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto5, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. 2 M.P. Dra Diva Cabrales Solano – Expediente 23-001-33-33-001-2016-00503-01 3 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 4 “Artículo 34.
En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2.
Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5.
A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 5 “ARTÍCULO
92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 5 Artículo 92.
Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.
Posteriormente, sobre esta materia se expidió la Ley 33 de 1973, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez: «[…] Artículo 1°.
Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley».
A su vez, la Ley 12 de 19756, contempló que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.
(…)» (Se resalta). Así las cosas, con la citada norma el Legislador la extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia de este, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. • Constitución Política de 1991 La Constitución de 1991 en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política7 contempló la siguiente disposición: «[…]
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.» (Se destaca). 6 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” 7 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 6 • Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente8 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida9 como en el de ahorro individual10, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior, así: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Este mismo artículo, en su texto original, antes de la introducción de la modificación de la ley 797 de 2003, rezaba:
ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; 8 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001.
“Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones.
Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar.
Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales.
Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema.
Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.
Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. 9 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. 10 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 7 b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema. Hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.11 “ARTICULO. 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” “ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes.
Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.
No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto».
EL Régimen de Seguridad Social en Pensiones previsto en la normatividad anterior, empezó a regir a nivel nacional el 1º de abril de 1994, sin embargo, en el nivel territorial el mismo cobró vigencia el 30 de junio de 1995, conforme a lo dispuesto en los arts. 150 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1068 de 1995. A su vez, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 dispuso la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: «ARTICULO. 279.-Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». 2.2.
ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES El Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de abril de 201312, indicó que, si bien se venía adoptando una posición favorable para los 11 Texto original de la ley 100 de 1993, antes de la modificación del articulo 12 de la ley 797 de 2003 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), C.P.L.R.V.Q., radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 8 beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando la norma especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario la general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este última.
Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Al respecto, específicamente señaló: «(…) La jurisprudencia de esta Corporación13 ha considerado que, en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor J.R. son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:
ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor R. se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior14, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.».
En este orden de ideas, el Consejo de Estado precisó a partir de la referida unificación, que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en ese momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. 2.3 APLICACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL El Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P.: Pedro Pablo Vanegas de fecha: nueve (09) de junio de dos mil veintidós (2022) referencia: acción de tutela radicado: 11001-03-15-000-2022- 13 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente L.R.V.Q., radicación No. 76001-23-31-000- 2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente G.E.G.A., radicación No. 08001-23-31-000-2004- 00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente V.H.A.A., radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293- 01(2300-06). 14 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 9 02562-00, explicó el tema relacionado con la aplicación del precedente constitucional para este tipo de casos, así: “81. En tal oportunidad el Alto Tribunal señaló que “La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos.
Mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc”. 82. Sin lugar a mayores elucubraciones, salta a la vista que la controversia actual radica en torno a supuestos fácticos y jurídicos absolutamente diferentes a los que estudió la Corte Constitucional en tal pronunciamiento.
Ello, pues lo que se discute en el presente trámite gira en torno a la pensión post mortem prevista en el Decreto 224 de 1972, la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de aplicar este último régimen de manera retrospectiva, por favorabilidad, en aquellos eventos en que los causantes hayan fallecido con anterioridad a su entrada en vigor y no hayan logrado cumplir los requisitos exigidos en los regímenes especiales anteriores para que hubiese lugar a una sustitución pensional. 83.
Ahora bien, merece la pena referirse al principio de favorabilidad respecto del cual se ha solicitado su aplicación en este caso. (…) La Corte sostuvo que era inadmisible que el Estado reconozca al núcleo familiar de un afiliado que cotizó al sistema al menos 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, una prestación económica que garantice un impacto no tan drástico derivado de su deceso; mientras que respecto de aquella persona “que falleció antes de una fecha determinada, a pesar de haber cotizado una cantidad significativa de años (ya no se trata de semanas), no pueda llegar a configurar esta misma prerrogativa y que sea su núcleo familiar el que tenga que someterse a condiciones de absoluta e irrazonable desprotección y desamparo”.
El Alto Tribunal afirmó que la aplicación retrospectiva de la ley es procedente cuando: “(i) el afiliado falleció, habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema (como los que ha tratado hasta ahora la jurisprudencia), (ii) sin que haya configurado derecho pensional alguno que le sea posible sustituir y (iii) sin que al momento de su muerte haya estado vigente la figura de la pensión de sobrevivientes, es mandatorio concluir que su situación jurídica no se ha consolidado jurídicamente y, por ello, resulta admisible la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual en lo relacionado con la figura de la pensión de sobrevivientes”. 84.
Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que dicho precepto se aplica “cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución” y por esto se debe escoger en su integridad la norma que represente mayor provecho al beneficiario. 85.
Con ocasión de lo anterior, en la sentencia objeto de reproche se concluyó que no era viable aplicar retrospectivamente el contenido de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, por cuanto no se daban los presupuestos para que la litis se estudiara desde la perspectiva de tal principio, teniendo en cuenta que no existía duda respecto a cuál era la norma aplicable al caso, pues, como se anotó, el deceso del cónyuge de la actora acaeció en vigencia del Decreto 224 de 1972. 86.
Así las cosas, el desconocimiento del precedente invocado por la parte accionante no tiene vocación de prosperidad.” Ahora, en cuanto al apartamiento judicial del precedente es la potestad de los jueces de apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de su autonomía judicial constitucional.
Para que el apartamiento sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella. De este modo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-621/15, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó que: “3.8.3.
Según lo establecido en su larga jurisprudencia por este tribunal, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;
(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 10 la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga. 3.8.4.
Asimismo, la carga argumentativa del juez que se desliga del precedente implica una exigencia tal, que si él no realiza una debida justificación de las razones que lo alejaron de tal precedente constitucional se genera un defecto que puede viciar la decisión. “el desconocimiento, sin debida justificación, del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea este precedente horizontal o vertical, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe”. 3.8.5.
Por lo cual y a pesar de la regla general de obligatoriedad del precedente judicial, siempre que el juez exprese contundentemente las razones válidas que lo llevaron a apartarse del precedente constitucional, su decisión será legítima y acorde a las disposiciones legales y constitucionales, como se ha determinado en distintas decisiones de esta Corporación como T-446/2013, T-082 de 2011, T 194/2011, que fueron reiteradas en la sentencia T- 309 del 2015.
(…)” 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que el juzgado de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto acusado, y ordenó a la UGPP, reconocer y pagar a la señora Ilsa del Carmen Morales Luna, en calidad de compañera permanente, la pensión de sobreviviente en aplicación del principio de favorabilidad y retrospectividad de la ley 100 de 1993.
Ahora bien, la parte demandada apeló dicha decisión, alegando que no hay lugar al reconocimiento y pago de la prestación en comento, dado que no se cumplieron los requisitos establecidos en la ley 33 de 1987, en cuanto al tiempo de servicio requerido, y de conformidad a la Sentencia de Unificación de 2013 del Consejo de Estado no hay lugar a proceder al reconocimiento pensional.
Pues bien, para desatar la alzada pasará la Sala a revisar primero que todo, los hechos probados, encontrándose que el señor Jairo Miguel Muñoz Zuluaga (q.e.p.d), falleció el 9 de mayo de 1987 tal como consta en registro de defunción (fl 25 C2). Así mismo se encuentra acreditado que prestó sus servicios al ICA desde el 01 de septiembre de 1974 hasta el día 09 de mayo de 1987;
(fl 18 - 24 C2). Que luego de que la demandante Ilsa del Carmen Morales Luna reclamara la pensión post mortem, la UGPP mediante la Resolución 022458 del 30 de mayo de 2017, negó dicho reconocimiento. (fls. 26 – 29 C2) Así entonces tenemos que el señor Jairo Miguel Muñoz Zuluaga, con quien alude la actora sostuvo un vínculo de convivencia y ayuda mutua, falleció el 9 de mayo de 1987, momento para el cual, no se había expedido la Ley 100 de 1993.
Ahora, si bien el finado prestó servicios durante 12 años, 8 meses y 8 días aproximadamente, se reafirma por esta Sala que no hay lugar a aplicar de manera retroactiva la Ley 100 de 1993, pues, si bien el Consejo de Estado accedió a ello en algunos casos de contornos fácticos similares, en providencias que datan de los años 2010 y 2012, lo cierto es que dicho criterio jurisprudencial fue rectificado mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 201315, a la cual se hizo referencia en el acápite de marco normativo y jurisprudencial, precisando dicha Corporación, que 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), C.P.L.R.V.Q., radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 11 la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante.
En ese orden de ideas, resulta claro que no es posible aplicar la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva, pues, esta ley aún no estaba vigente al momento del fallecimiento del causante, sino que en cambio para dicha fecha la situación jurídica se encontraba regida por lo dispuesto en la ley 12 de 1975 y la ley 33 de 1985. Así, caso distinto sería si al momento del fallecimiento existieran dos normas vigentes, que en tal evento se habría lugar a aplicar el principio de favorabilidad con miras a garantizar el derecho a la igualdad, sin embargo, como dicho principio no se ajusta a los supuestos facticos aquí expresados no se puede proceder a conceder dicho derecho pensional.
Precisado lo anterior, deberá la Sala determinar si se cumplen los requisitos para el reconocimiento pretendido, partiendo con la aplicación de la normativa vigente al momento de causarse el derecho, esto es, la ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Así entonces, de cara a la normativa aplicable al presente asunto, es claro que no hay lugar a reconocimiento pensional alguno, pues, el docente fallecido solo prestó sus servicios durante 12 años, por lo que no se acredita la exigencia de tiempo de servicios contemplada en el artículo 1 de la ley transcrita.
Siendo pertinente señalar, que con la Ley 12 de 1975, la cual también resulta aplicable, se dispuso que, entre otros, la cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador del sector público tendrá derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciera antes de cumple la edad cronológica para dicha prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley o en convenciones colectivas; requisito este último que se itera no se acredita, por lo que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.
Por otro lado, una vez revisado los requisitos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional para permitir que un juez se pueda apartar de un precedente judicial, se encuentra por parte de esta Corporación que no hubo la suficiente carga argumentativa del juez de primera instancia para desligarse o apartarse del mismo, en ese sentido, se tendrá por probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta y se procederá a revocar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente otorgado a la señora Ilsa Del Carmen Morales Luna.
Lo anterior en virtud de que, como ya se mencionó, existe sentencia de unificación de 25 de abril de 2013 en la que se dispuso que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante, criterio bajo el cual se efectuó el respectivo análisis en esta instancia.16 En ese orden de ideas, se procede a revocar la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Montería mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 16 Se destaca que, en sentencia de 11 de julio de 2022, proferida en el expediente 23-001-33-33-001-2016-00503-01, este Tribunal confirmó sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, con la cual también se pretendía la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00174-01 12 5.4. Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, pues no se advierte su causación. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se procederá a declarar probada la excepción denominada “inexistencia de la obligación” solicitada por la parte demandada y como consecuencia de lo anterior se niegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (firmado electrónicamente (firmado electrónicamente) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx