Sincelejo, febrero cinco (5) de dos mil veinticinco (2025) Radicación 70001-33-33-005-2021-00091-01 Demandante: MARCOS SIMÓN BUSTAMANTE ARRIETA Demandado: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG DEPARTAMENTO DE SUCRE Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Tema: Sanción por mora Ley 1071 de 2006 – Cesantías docente – Modifica y adiciona M. Ponente: SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA QR expediente Asunto a resolver: El Recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, el 31 de mayo de 2024. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones: La parte demandante solicita la nulidad del del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición de fecha 20 de septiembre de 2019, mediante la cual la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria causa por el no pago oportuno de sus cesantías parciales.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicita el reconocimiento y pago de: La sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y en la ley 1955 de 2019, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia (45) días hábiles siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante. Dar cumplimiento al fallo y condenar en costas y al pago de intereses a la parte demandada. 1.2. Hechos relevantes: Manifiesta la parte actora haber solicitado el pago de sus cesantías parciales el 20 de septiembre de 2019, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 1348 del 30 de septiembre de 2019 proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, las cuales le fueron puestas a disposición en la entidad bancaria, el 26 de febrero de 2020, fuera del término estipulado.
La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías parciales, en fecha 05 de octubre de 2020, solicitud que no fue resuelta. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: Señala la demandante como normas violadas, los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Considera que la entidad demandada va en contravía de las normas citadas, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago pago tardío de sus cesantías parciales, comoquiera que incumplió los plazos establecidos en la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, que disponen que el reconocimiento de las mismas debe realizarse dentro de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.4 Pronunciamiento de la parte demandada: El FOMAG, aborda en su contestación, lo relacionado con su naturaleza jurídica y el contrato de fiducia mercantil, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, manifestando que: Las pretensiones no cuentan con fundamentos para considerar que debe accederse a ellas.
Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación, es la entidad que debe ser condenada en caso de que se concedan las pretensiones de la demanda, por ser quien profirió el acto administrativo mediante el cual se cancelaron las cesantías definitivas a la accionante.
No obstante, revisando los plazos establecidos para resolver la solicitud de pago de las cesantías parciales en el caso del docente Luis Fabio Ortiz Brand, no resulta procedente la condena porque no existe sanción moratoria. Formula como excepción previa; “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. Como excepciones de mérito;
“El término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la FIDUPREVISORA es menor al que señala la parte demandada”, “De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad Fiduciaria”, “Prescripción”, “Improcedencia de la Indexación”, “Improcedencia de condena en costas”, “Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” y “Genérica”.
El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación no contestó la demanda. 1.5 Alegatos de conclusión: La parte demandante reitera los argumentos establecidos en su demanda, aduciendo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019, es decir, un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías.
La entidad demandada FOMAG reitera lo señalado en la contestación de la demanda, precisando que el ente territorial tenía plazo para expedir el acto administrativo hasta el 11 de octubre 2019, y lo hizo el 30 de septiembre de 2019, sin embargo, no existe prueba de que la entidad territorial haya dado cumplimiento a los términos establecidos para la remisión del acto administrativo para pago por parte de la Fiduprevisora, por lo cual, el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia definitivas o parciales se vería afectado. Por lo anterior, es el ente territorial quien debe responder por el pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. La entidad demandada Departamento de Sucre no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no emitió concepto. 1.5 Sentencia de primera instancia: El 31 de mayo de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió las pretensiones de la demanda, condenando al FOMAG al pago de la sanción moratoria.
Lo anterior, considerando que, “( ) la entidad demandada Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no le dio cumplimiento a las reglas consagradas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al realizar el pago de las cesantías parciales reconocidas al demandante mediante la Resolución No. 1348 del 30 de septiembre de 2019 modificada por la Resolución 0003 de fecha 08 de enero de 2020, de manera tardía, pues, la solicitud fue formulada el 20 de septiembre de 2019 y la puesta a disposición para su pago solo vino a darse el 26 de febrero de 2020, por lo que se configura la sanción moratoria establecida en la mentada normatividad.” 1.6 Recurso de apelación: La entidad demandada FOMAG, presenta recurso de apelación contra la sentencia, por considerar que: El periodo de mora se causó en el año 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (13 de mayo de 2020) siendo responsable del pago el ente territorial, por expreso mandado del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Si el convocante solicitó el 20 de septiembre de 2019 ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, el reconocimiento y pago de las cesantías, dicha entidad gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia administrativo, no obstante, fue expedido y notificado fuera de término. La mora generada se causó en el año 2020, por ende, el FOMAG no tiene injerencia en la tardanza, y no está llamada a responder.
Los argumentos expuestos por el a quo no son aplicables al caso concreto, sino que, en vista del mandato expreso legal, el ente territorial es el legitimado para asumir eventuales declaraciones y condenas respecto a estas situaciones de hecho y derecho generadas desde el 1 de enero de 2020. El principio de congruencia impone al juez un límite a su poder discrecional, lo que implica que sus decisiones guarden concordancia y coherencia con la situación fáctica del caso y aquello que se pretenda.
El juez de primera instancia confunde la actualización monetaria con la indexación monetaria, que no procede sobre sanciones impuestas a la administración por el incumplimiento de un deber normativo. La accionante no efectuó ningún pronunciamiento tendiente al reconocimiento de este ajuste monetario, que como se indicó líneas atrás, dista de la interpretación que el legislador le otorgó al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el que se señala que la condena liquida estará sujeta a la actualización monetaria desde el momento de ejecutoria de la sentencia y no sobre los montos causados desde la fecha en que se cumplió la obligación de manera tardía. 1.8 Actuación procesal en segunda instancia: Admisión del recurso: 23 de octubre de 2024 Notificación: 25 de octubre de 2024 1.9 Alegatos de las partes y concepto del Ministerio Público en segunda instancia: Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.
CONSIDERACIONES Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia 2.1. Competencia: La Sala es competente para conocer del presente asunto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Problema jurídico: Consiste en determinar si al FOMAG le asiste la responsabilidad de realizar el pago de la mencionada sanción ante el incumplimiento de los plazos estipulados para realizar el pago de las cesantías parciales.
La Sala modificará la sentencia condenatoria de primera instancia, pues la sanción por mora resulta imputable a las dos entidades demandadas, por que deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. Para desarrollar la tesis planteada, abordaremos el siguiente orden conceptual: i) Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ii) caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria de los docentes afiliados al FOMAG: El sistema especial que beneficia a los docentes afiliados al FOMAG, es el establecido en la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que regula entre otros aspectos, la administración de sus prestaciones, entre ellas sus cesantías.
No obstante, referente al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, contempla una especie de protección al servidor público en el trámite de pago de sus cesantías, en la medida en que le otorga un término a la “entidad patronal” dentro del cual debe reconocer y realizar el respectivo pago de las cesantías definitivas o parciales, según sea el caso.
A la conclusión anterior se arriba, comoquiera que el parágrafo del artículo 2 de la misma Ley 244 de 1995, establece las consecuencias de la mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, así: Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Subrayas nuestras)” Seguidamente, es expedida la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, que en su artículo 4, dispone: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
Así las cosas, el artículo 4 de la mencionada ley, dispone los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales por parte de la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías. Según el precepto normativo en cita, la entidad cuenta con un término de quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, a través de acto Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia administrativo (Resolución), en caso de que reúna los requisitos legales. Dicho término deberá contabilizarse desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de liquidación. La Ley 244 de 1995, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, que además regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establece sanciones y fija términos para su cancelación. Debido a las diversas posturas asumidas por algún tiempo al interior del H. Consejo de Estado, referentes a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, la Sección Segunda de la Corporación, unificó1 su jurisprudencia frente al asunto bajo estudio, señalando: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 236 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., 18 de julio de 2018 Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” De acuerdo con el anterior criterio de unificación, definitivamente en lo referente a la sanción moratoria causada en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al FOMAG, son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 anteriormente citadas.
La Corporación a su vez, establece una serie de criterios con la finalidad de identificar el momento en el que se hace exigible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, poniendo de presente varias situaciones o hipótesis, que fueron plasmadas en el siguiente cuadro citado en la mencionada sentencia, así: Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia 2 Asimismo, en la SU, el H. Consejo de Estado definió el salario base para calcular la sanción moratoria, el cual dependerá del tipo de cesantía reclamada (parcial o definitiva). De igual manera determinó que no hay lugar a la indexación de la sanción moratoria, pero si habría lugar a ajustar el valor de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
El Decreto 1075 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación", sufrió modificaciones por parte del Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, en cuanto al trámite o procedimiento detallado, adelantado para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías a cargo del FOMAG, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles 2 En hipótesis sexta, en lo referente a la notificación del acto administrativo: “Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días.” Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.30. Notificación y recursos contra los actos administrativos. El término y la forma de notificación, así como la procedencia y el trámite de los recursos en contra de los actos administrativos que resuelven las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones económicas que por disposición legal debe reconocer el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se sujetarán a lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.” En lo relacionado con el origen de los recursos destinados al pago de la sanción moratoria, el decreto en cita, dispone: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006. Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” Con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 20193 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, se regula en el parágrafo de su artículo 574, lo concerniente a la responsabilidad de los entes territoriales en el pago “(…) de la sanción moratoria en el pago de 3 25 de mayo de 2019 4 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Con relación a la financiación del pago de las sanciones moratorias a cargo del FOMAG, en el parágrafo transitorio del artículo 57, se faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público “(…) para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” El parágrafo transitorio fue posteriormente modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, el cual quedó así: “(…)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” Con la expedición del Decreto 942 de 2022 “( ) se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.
Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad territorial observe que la solicitud está incompleta, deberá informar al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalando expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, para que la complete en el término máximo de un (1) mes. El término para resolver la solicitud empezará a contar a partir del día siguiente en que el interesado subsane y aporte los documentos requeridos y será resuelta de conformidad con lo señalado en el inciso segundo de este artículo.
En caso de que el peticionario no allegue dentro del término requerido los documentos o requisitos necesarios para la tramitación de la solicitud, se considerará que ha desistido de la misma, salvo que antes de que se venza el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual al inicialmente otorgado para atender la solicitud.
La Entidad Territorial decretará el desistimiento mediante acto administrativo motivado, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos legales.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria para el pago de cesantías. La sociedad fiduciaria, conforme con los términos señalados en el presente Decreto, deberá: Garantizar en todo momento el acceso, consulta y veracidad de la información. Para ello deberá mantener, actualizar y gestionar de manera completa y con calidad los datos, las bases, sistemas o herramientas tecnológicas dispuestas para la liquidación de las cesantías y de consulta de las entidades territoriales certificadas en educación. Efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello.
Mantener actualizados los pagos causados, con ocasión de los actos administrativos en firme gestionados por la entidad territorial que reconoce las cesantías parciales y definitivas, a través de las herramientas tecnológicas que se dispongan para tales fines. Actuar de manera diligente en la gestión de las solicitudes, siendo responsable de las acciones y del personal que se encuentra bajo su cargo.
En su condición de administradora del fondo de prestaciones del magisterio, brindar asesoría y orientación a las entidades territoriales o a quien lo requiera, en los trámites asociados a las cesantías. Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” (Subrayas de la Sala) Recapitulando, de conformidad con los preceptos normativos y la jurisprudencia en cita, la Sala extrae lo siguiente: i) En lo referente a la sanción moratoria causada en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al FOMAG, son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. ii) Para determinar el momento a partir del cual se hace exigible el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ante las múltiples situaciones que podrían presentarse, deberá estudiarse cada caso en particular, realizando el conteo de los días de mora.
(Ver cuadro ilustrativo del Consejo de Estado en SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018) iii) La responsabilidad en el pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías no solo recae en el FOMAG cuando incumple el plazo de 45 días para pagar, sino también en los entes territoriales. En estos últimos, cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia 1) del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, 2) del incumplimiento en el plazo de 15 días para resolver solicitud y 3) del incumplimiento en la notificación del acto administrativo y en el plazo para resolver recursos, según lo establecido en el CPACA.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019) iv) Para determinar la responsabilidad expuesta en numeral anterior, deberá establecerse en cada caso concreto, en qué etapa o momento se ha causado el retardo dentro del trámite del reconocimiento y pago de las cesantías, y como consecuencia de ello, la misma será endilgada a quien corresponda (FOMAG o ente territorial).
De haberse generado la mora por causa imputable a ambas entidades, la sanción será imputable a ambas y responderán de manera proporcional. Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia 2.4. Caso concreto: De acuerdo con la prueba recaudada, en el caso bajo estudio se encuentra acreditado que la parte actora solicitó el pago de sus cesantías parciales el 20 de septiembre de 2019, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 1348 del 30 de septiembre de 2019 proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre (Archivo demanda fl.23- 25).
Conforme la constancia de notificación, el acto administrativo le fue notificado al actor el 18 de octubre de 2019 (Archivo 1 Fl. 22). Por su parte, en el hecho octavo, la demandante señala que la notificación se realizó el 10 de octubre de 2019. Mediante la Resolución No. 0003 del 8 de enero de 2020, se modificó la parte considerativa y el artículo segundo de la Resolución No. 1348 del 30 de septiembre de 2019, de la cual no se observa constancia de notificación. Según certificado emanado de la Fiduprevisora S.A., el actor recibió pago por valor de $15.000.0000 de la Fiduciaria La Previsora el 26 de febrero de 2020.
(Archivo demanda fl.28) y refiere la parte actora en el hecho quinto de la demanda que el FOMAG puso a disposición de la entidad bancaria los recursos reconocidos por concepto de cesantías, en la misma fecha. El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías parciales, en fecha 5 de octubre de 2020, la cual no fue resuelta, configurándose un acto ficto o presunto que niega lo pedido, el cual es objeto de demanda.
El A quo considerando que el FOMAG sobrepasó los términos establecidos para pagar las cesantías, estima que no le asiste responsabilidad al ente territorial, sino al Fondo por haberse excedido en la fecha del pago. El FOMAG considera a la entidad territorial responsable, señalando que el periodo de mora se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (13 de mayo de 2020) citando el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por haber expedido y notificado el acto administrativo fuera de término. Pues bien, en el asunto objeto de debate, el actor ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, por lo que, le es aplicable Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia el régimen especial de la Ley 91 de 1989, en lo que atañe al reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses. En lo relacionado a la sanción moratoria causada en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al FOMAG, le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.23 del Decreto 942 de 2022, que modificó el Decreto 1075 de 2015, las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías deben ser resueltas, en términos generales, sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
En ese orden, dando aplicación a la normatividad citada, se observa que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales fue expedido el 30 de septiembre de 2019, es decir, dentro de los quince (15) días5 siguientes a la presentación de la solicitud (20 de septiembre de 2019), término que vencía el 11 de octubre de 2019.
Comoquiera que la notificación del acto administrativo se efectuó el 18 de octubre de 20196, claramente esta no fue oportuna, en la medida en que debía notificarse dentro del término de quince (15) días señalado anteriormente. Así las cosas, el ente territorial se excedió en 6 días en el plazo para expedir el acto y notificarlo (del 12 al 17 de octubre de 2019).
En el caso bajo estudio, el 8 de enero de 2020 fue expedida la Resolución No. 0003 de 2020, mediante la cual se modifica la Resolución No. 1348 de 2019, en cuanto al apellido del promitente vendedor o beneficiario de las cesantías y la suma a pagar por ese concepto. Se desconoce la fecha de notificación de este segundo acto administrativo y quién advirtió los errores antes señalados.
Posteriormente, 26 de febrero de 2020, fueron puestos a disposición los recursos correspondientes al pago de las cesantías. 5 Artículo 4 de ley 1071 de 2006 y Decretos 1075 de 2015 y 1272 de 2018. 6 El demandante en el hecho octavo de la demanda señala que la misma le fue notificada el 10 de octubre de la misma anualidad, no obstante, a folio 22 del archivo “Demanda” se observa que la resolución se notificó el 18 de octubre de 2019.
Por lo tanto, será esta última fecha la que se tome para efectos de establecer la fecha de notificación de la Resolución No. 1348 del 30 de septiembre de 2019. Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia De acuerdo con lo expuesto, efectivamente se incurrió en mora por parte del FOMAG en el pago de las cesantías al docente demandante.
Sin embargo, debe aclararse que, para la Sala, el verdadero acto de reconocimiento de la prestación es la Resolución No. 1348 de 2019, y la resolución que la modifica no puede en ningún caso reiniciar los plazos con los cuales contaba la entidad para resolver la solicitud de reconocimiento de la prestación. En este punto, es pertinente recordar que el FOMAG tiene la potestad de advertir a los entes territoriales sobre errores de cualquier índole que detecte en los actos administrativos, independientemente de la etapa del trámite de reconocimiento de las cesantías que se esté surtiendo, máxime cuando se trate de yerros relacionados con la suma de dinero a reconocer y el nombre del beneficiario, pues ello generaría inconsistencias al momento de hacer efectivos los pagos o podría afectar su propio patrimonio al realizar reconocimientos fundados en datos equivocados.
La misma facultad le asiste a la entidad territorial, que en ejercicio de sus funciones legales y especiales conferidas por la Ley 91 de 1989 y entre otras disposiciones normativas, puede advertir los errores. No obstante lo anterior, ello no exonera al Fondo, en la responsabilidad de “efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello” y de “actuar de manera diligente en la gestión de las solicitudes, siendo responsable de las acciones y del personal que se encuentra bajo su cargo”7.
Dicho lo anterior y dando aplicación a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, tenemos que el asunto bajo estudio encaja dentro de la sexta hipótesis señalada en el cuadro citado por la Corporación, y en virtud de ello, el FOMAG contaba con un plazo de 45 días, siguientes a los 10 días de ejecutoria del acto (contados a partir de los 12 días que tenía la entidad para notificar), para realizar el pago de las cesantías solicitadas por la aquí demandante. 7 Artículo 2.4.4.2.3.2.24 del Decreto 942 de 2022.
Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia Así las cosas, teniendo en cuenta que los 12 días a que se hace referencia, transcurrieron desde el 1 de octubre de 2019 hasta el 17 de octubre de 2019, el acto quedó ejecutoriado el 31 de octubre de 2019. Por lo anterior, a partir del 1 de noviembre de 2019 y hasta el 9 de enero de 2020, transcurrió el plazo de 45 días para pagar.
En ese orden, habiéndose realizado el pago el 26 de febrero de 2020, el mismo no fue oportuno, tal como se observa en la siguiente tabla: Caso concreto Fecha del AA Notificación Ejecutoria Modificaci ón Vencimie nto del término para pagar Fecha de pago Días de mora Solicitud del 20 de septiem bre de 2019 Acto escrito en tiempo.
Resolución expedida el 30 de septiemb re de 2019 Fue extemporá nea, pues se realizó el 18 de octubre de 2019. Los 10 días de ejecutoria siguientes a los 12 días (siguiente s a la expedició n del acto administr ativo) que establece el Consejo de Estado para realizar diligencia s de notificació n vencieron el 31 de octubre de 2019.
Resolució n No. 003 del 8 de enero de 2020 9 de enero de 2020 26 de febrer o de 2020 47 La inconformidad del apelante radica de manera específica en que el periodo de mora se causó en el año 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación, siendo responsable del pago el ente territorial, por expreso mandado del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Lo anterior, comoquiera que la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo, no obstante, fue expedido y notificado fuera de término. Adicionalmente indicó que, el juez de primera instancia confunde la actualización monetaria con la indexación monetaria, que no Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia procede sobre sanciones impuestas a la administración por el incumplimiento de un deber normativo y que no fue solicitada por la parte demandante. En aras de establecer la entidad responsable de la condena, deberá señalarse que en principio se generó un retardo en la notificación del acto administrativo, toda vez que esta se llevó a cabo después del vencimiento del término de 15 días para resolver la solicitud.
Ahora, pese a que se expidió un acto administrativo que contenía errores (Resolución No. 1348 de 2019), entre otros aspectos, en lo relacionado con las sumas reconocidas, lo cierto es que al FOMAG a través de la Fiduciaria, le asisten deberes que le imponen la carga de estar atento a los términos de las actuaciones y observar si el acto administrativo fue expedido en debida forma.
En virtud de ello, le era posible advertir de manera inmediata los errores, contenidos en el proyecto de acto administrativo remitido para su aprobación. En consecuencia, lo siguiente era realizar el pago de las cesantías, poniendo el dinero a disposición de la parte demandante dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto de reconocimiento, lo cual no hizo el FOMAG, omitiendo advertir la inconsistencia entre el valor solicitado y reconocido oportunamente, y no dejar transcurrir el tiempo para enmendar el error en el que ambas entidades incurrieron en el trámite interno de reconocimiento de la prestación. En virtud de lo expuesto previamente, se encuentra acreditado en el expediente, que el ente territorial, expidió el acto administrativo Resolución No. 0003 de 2020 modificando la Resolución No. 1348 de 2019, un día antes del vencimiento del término para realizar el pago, sin embargo, se desconoce la fecha de notificación de la misma.
Para la Sala, existe evidencia en el expediente, que acredita que el incumplimiento de los plazos dentro del trámite es imputable tanto a la entidad territorial como al FOMAG, por lo cual resulta procedente condenar a ambas entidades de manera proporcional, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.
Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min. Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia A la anterior conclusión llega la Sala en virtud de lo señalado en el artículo 2.4.4.2.3.2.28. en concordancia con el artículo 2.4.4.2.3.2.27. del Decreto 942 de 2002, que contempla, por un lado, que el Fondo es responsable de la mora, cuando incumpla el plazo de 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, como en efecto sucedió en el presente caso.
Adicionalmente, el ente territorial es responsable, en el asunto bajo estudio, por haber incumplido el término para notificar el acto de reconocimiento. Vale la pena aclarar que, para la Sala el número de días de mora causados en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías del docente (47 días), es inferior al número de días señalados en la decisión de primera instancia (53 días).
No obstante, como quiera que la entidad apelante manifiesta en su recurso que su inconformidad está relacionada con el responsable del pago de la sanción sin cuestionar el cálculo de la misma, no será objeto de estudio y alteración el restablecimiento del derecho ordenado por el A quo, sino que al tener también como condenada a la entidad Departamento de Sucre, se le ordenará a esta realizar el pago de seis (6) días de mora y el resto de días (47), los asumirá el Fondo.
Finalmente, no observa la Sala la supuesta confusión del A quo en lo relacionado con la actualización monetaria y la indexación de la condena, pues en la decisión no se ordena indexar suma de dinero alguna en la parte considerativa ni en la resolutiva, por lo que es posible inferir que no se accedió a dicha pretensión. Conclusión: La Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, al determinarse el incumplimiento de los plazos señalados para realizar el pago de las cesantías parciales por parte del FOMAG y por el ente territorial. 2.5.
Costas de segunda instancia: De acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la jurisprudencia unificada del H. Consejo de Estado, no hay lugar a condena en costas. Lo anterior, en aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima. Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: Modificar y adicionar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo el 31 de mayo de 2024, solamente en lo relacionado con el demandante Marcos Simón Bustamante. El numeral quedará así:
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENESE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria como consecuencia de la tardanza en que incurrió en el pago de las cesantías parciales liquidadas y reconocidas a los demandantes, la cual se liquidará de la siguiente manera, y a favor de los demandantes anunciados como sigue: Nº Radicado: Demandante: # Días a liquidar Asignación básica para efectuar la liquidación 1 70001.33.33.005. 2021.00091.00 MARCOS SIMÓN BUSTAMANTE ARRIETA 47 2020 2 70001.33.33.005. 2021.00119.00 KELLY VEREMA POLO VILLALBA 21 2020 3 70001.33.33.005. 2021.00168.00 EDILBERTO JOSE JIMENEZ ARRIETA 11 2021 CONDENESE al Departamento de Sucre a reconocer y pagar la sanción moratoria como consecuencia de la tardanza en que incurrió en el pago de las cesantías parciales liquidadas y reconocidas al demandante MARCOS SIMÓN BUSTAMANTE ARRIETA, la cual se liquidará de la siguiente manera: Nº Radicado: Demandante: # Días a liquidar Asignación básica para efectuar la liquidación 1 70001.33.33.005. 2021.00091.00 MARCOS SIMÓN BUSTAMANTE ARRIETA 6 2020 Rad.5-2021-00091-01 Marcos Simón Bustamante Arrieta Vs Min.
Educación-FOMAG- Sentencia de 2ª instancia SEGUNDO: Devolver el expediente al juzgado de origen, previas anotaciones en los sistemas de información, una vez en firme esta providencia. Esta providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Magistrada Firmado electrónicamente CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Magistrada Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documento s/evalidador.aspx