SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, dieciocho (18) de noviembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 230013333-001-2019-00145-01 Demandante: Ana Rocío Ayazo Lagares Demandado: Municipio de Montería Tema: Insubsistencia docente en provisionalidad Decisión: Confirma sentencia de primera instancia El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicita la nulidad de: a) Decreto No. 0258 de 13 de febrero de 2019 en lo que respecta a la terminación del nombramiento como docente en provisionalidad de la demandante y b) Oficio OJ-98-2019 de 20 de mayo de 2019 por la cual se niega la petición de estabilidad laboral como prepensionada.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a la demandada a reintegrar a la demandante al cargo de docente y a reconocer y pagar los salarios causados desde la terminación del nombramiento provisional hasta que se produzca el reintegro y se regularice el pago de los salarios a futuros. De la misma manera, solicita que se reconozca y pague los derechos laborales y prestacionales causados durante su desvinculación, como prima de navidad, vacacional, servicios, bonificación mensual y cualquier otra a la que tenga derecho; cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte, bonificación remunerativa espacial de difícil acceso y demás derechos.
Por otro lado, solicita que las sumas resultantes de la condena sean indexadas, se ordene el pago de intereses moratorios y se paguen las costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos. La parte demandante señala que nació el 9 de abril de 1965, por lo que a la fecha de la presentación de la demandada tenía 54 años de edad y 63,43 semanas cotizadas en Colpensiones, entre los años 1990 y 2004, acumulando un tiempo de servicios de 17 años, 2 meses y 13 días como docente del Departamento de Córdoba y el municipio de Montería de forma interrumpida.
Manifiesta que su vinculación es anterior al 23 de junio de 2003, por lo que es acreedora a la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud de lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Afirma que a la demandante le faltaban menos de 3 años para cumplir el status pensional, por lo que ostenta la calidad de pre pensionado y en sujeto de especial protección en Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 2 relación con la permanencia y estabilidad en el empleo, por lo que la desvinculación desconoce el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 2105 de 2017.
Refiere que presentó petición el 10 de mayo de 2019 solicitando se respetara su condición de pre pensionada, la cual fue resuelta a través del oficio OJ-98-2019 de 20 de mayo de 2019. 1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 2105 de 2017; literal b del artículo 13 del Decreto 1278 de 2002; artículo 12 de la Ley 790 de 2002; artículo 1º del Decreto 3905 de 2009.
En síntesis, a partir de la interpretación de los hechos y de los argumentos expuestos en el acápite normatividad aplicable de la demanda, considera que los actos demandados desconocen la protección especial frente a los prepensionados, conforme a la cual el cargo no debe ser ofertado a concurso hasta tanto la persona que lo ocupa en provisionalidad adquiere su derecho pensional. 2) Contestación de la demanda.
Municipio de Montería. Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos acusados no violan las disposiciones invocadas por el actor, toda vez que el Decreto No. 0258 del 03 de febrero de 2019 que estipuló la terminación del nombramiento de la actora, se expidió en consonancia con la resolución 2573 de 2018, mediante la cual la demandante fue nombrada en comisión de servicios para remplazar al docente Jorge Luis Páez Vergara, quien como docente inscrito se desempeñaría como tutor, en virtud de la comisión de servicios que le fue otorgada para ejecutar el programa “Todos a aprender” y debido a que el docente renunció a la comisión de servicios, debía darse por terminado el nombramiento de la demandante, dado que no existía otra vacante definitiva de docente de aula o docente orientador y no acreditó al momento de la terminación del vínculo, tener la condición de fuero sindical, enfermedad catastrófica, algún tipo de discapacidad o la condición de madre cabeza de familia.
Respecto a la condición de pre pensionado, sostiene que ésta se adquiere y resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez y para el caso de las mujeres es de cincuenta y siete (57) años y mil trescientas (1300) semanas cotizadas.
Por lo cual, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias, en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez y expedir constancia escrita en tal sentido Señala que al momento de expedir el Decreto No. 0258 del 03 de febrero de 2019, que estipuló la terminación del nombramiento de la actora, está a la fecha de notificación le faltaban más de tres años para ser acreedora del derecho pensional, por lo que no podía ser considerada como pre pensionada, además de ello, tampoco antes de la resolución había informado al ente de tal calidad, por lo que al no existir otra vacante definitiva de docente, al no acreditar al momento de terminación del vínculo el carácter de prepensionado, no tener la condición de fuero sindical, no tener una enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad o acreditar la condición de padre cabeza de familia en los términos señalados en las normas y jurisprudencia vigente sobre la materia, se procedió a su desvinculación. Formuló como excepciones las denominadas: “caducidad de la acción”, “prescripción de los derechos reclamados”, “inexistencia de la obligación”, así como la “innominada”.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 3 3) La sentencia apelada. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el 25 de enero de 2023, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, señaló que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, está demostrado que la demandante se vinculó al sector docente oficial a partir del 20 de noviembre de 2001, por lo que le es aplicable la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, frente a la cual se ha señalado que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas, 55 años de edad, 20 años de servicio y una tasa de remplazo de 75%.
Sin embargo, trae a colación que de acuerdo con el acto legislativo 01 de 2005 para pensionarse con el régimen especial, la beneficiaria debe haber cumplido los requisitos antes del 31 de julio de 2010, por tanto, el régimen pensional con base en el cual debe estudiarse el derecho a la pensión de la demandante es el sistema general de pensiones, esto es, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, frente a la afirmación de la parte actora que el ente territorial demandado desconoció que tenía la calidad de pre pensionada, señaló que para la Corte Constitucional “pre pensionado” en el contexto del examen de solicitudes de amparo constitucional, es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez.
Por tanto, no basta con que una persona acredite el cumplimiento de uno de los dos requisitos, pues la norma dispone dos condicionamientos para acceder a dicha prestación social, así lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-003 de 2018. Al respecto, señaló que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagra que para tener derecho a la pensión de vejez el afiliado debe (i) haber cumplido 57 años de edad en el caso de la mujer y 62 años para el hombre y (ii) haber cotizado 1300 semanas.
Es decir, que quienes pretendan hacer valer su condición de prepensionados, para que le sea reconocido el beneficio de la estabilidad laboral por encontrarse próximos a pensionarse, su rango de edad puede variar entre los 54 y 57 años si es mujer, y entre los 59 y 62 años si es hombre, e incluso puede ser mayor, pero, además, le debe faltar máximo 156 semanas por cotizar, que corresponden a 3 años, tal como se señala en la Sentencia T-595 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, Con fundamento en lo anterior, consideró que en el sub-examine, se tiene que la demandante cotizó en Colpensiones 63.43 semanas y al momento de la expedición del Decreto No. 0258 de 13 de febrero de 2019 que la retiró del servicio, no había cumplido 54 años, es decir, no cumplía con los requisitos establecidos en la ley y la jurisprudencia para obtener la calidad de pre pensionado, en cuanto a la edad y semanas de cotización. Lo anterior, permite concluir que en la fecha en que la señora Ayazo Lagares fue retirada del servicio no podía ser considerada pre pensionada y por lo tanto, el Decreto No. 0258 de 13 de febrero de 2019 no está viciado de nulidad por la vulneración de normas constitucionales y legales sobre la protección reforzada a persona próxima adquirir el derecho pensional. 4) El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005, el régimen pensional de los docentes depende de la fecha de su vinculación. De acuerdo con lo anterior, solo los docentes que no tengan la vinculación con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les puede aplicar la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, mientras que a los docentes que tengan vinculación con anterioridad a la mencionada fecha, se les aplica el régimen pensional anterior.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 4 Considera que al utilizar el A quo, como fuente normativa del régimen pensional de la demandante la Ley 100 de 1993, está aplicándola injustificadamente, toda vez, que no es aplicable al caso por presentarse una vinculación al sector oficial como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, además desconoce lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la excepción de aplicabilidad de la Ley 100 de 1993 contenida en su artículo 279.
Como sustento de su recurso cita la sentencia del Consejo de Estado- Sección Segunda- Subsección A radicado No. 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-15), de fecha 6 de febrero de 2020, sobre la derrotabilidad de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a docentes con vinculación anterior al 26 de junio de 2003 y la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 SUJ-014-CE-S2-2019, en la cual se indica que los docentes están exceptuados del sistema integral de seguridad social, por lo que a su juicio se desconoce el precedente obligatorio.
Asimismo, señala que si bien en la sentencia T-839 de 2012 la Corte Constitucional señaló que el docente accionante para pensionarse con los requisitos del régimen anterior debía haberlos cumplidos antes del 31 de julio de 2010, en ese caso, era un docente que no tenía vinculación anterior al 26 de junio de 2003. Concluyó que la demandante al momento de ser desvinculada tenía 54 años de edad y un poco mas de 17 años de servicios, por tanto, se encontraba a menos de 3 años para cumplir con los requisitos de edad y tiempo determinados en la Ley 33 de 1985, encontrándose en los supuestos para prohijar la protección de pre pensionada. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 23 de enero de 2024.
La parte demandante, demandada y el Agente del Ministerio Público dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 del CPACA, guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: Si la entidad demandada desconoció la condición de prepensionada de la demandante al momento de su desvinculación como docente en provisionalidad y, en consecuencia, si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados.
Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) Del régimen pensional de los docentes oficiales y jurisprudencia aplicable; ii) De la protección en caso de prepensionados vinculados de forma provisional.
Seguidamente, se estudiará el caso concreto. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 5 i) Del régimen pensional de los docentes oficiales y jurisprudencia aplicable. Mediante Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado1 precisó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por expresa disposición del legislador en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Así, el régimen previsto para los docentes se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989. Sin embargo, en la misma providencia se indicó que, para los docentes que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrían los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
En ese sentido consideró el Consejo de Estado: “35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”2.
Así las cosas, para saber que normatividad le es aplicable al docente, deberá atenderse si su vinculación fue anterior o posterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues de ser anterior, las normas que deben observarse son las contenidas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985 y demás que las reglamenten y si es posterior, la Ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
En consecuencia, los requisitos para acceder a la pensión de vejez de los docentes son los siguientes: 1 Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569-01, N.I: 0935-2017. 2 ibidem Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 6 Fecha de vinculación Anterior al 27 de junio de 2003 Posterior al 27 de junio de 2003 Normas aplicables Ley 91 de 1989;
Ley 33 de 1985 Ley 100 de 1993; 797 de 2003 y Ley 812 de 2003. Edad 55 años 57 años (mujer) 62 años (hombre) Tiempo de servicio 20 años 1000 semanas A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 (Vigente desde: 08/03/2004 y hasta el 31 de diciembre de 2025 sentencia C-197 de 2023) Tasa de reemplazo 75% Oscila entre un 70.5% y hasta un 80% dependiendo de las semanas cotizadas.
(Artículo 34 Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la ley 797 de 2003) A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. Ahora bien, es de precisar que el Acto Legislativo 01 de 2005 en su inciso 7 señaló que a partir de su vigencia, no habrían regímenes especiales ni exceptuados e indicó que ello sería sin perjuicio de lo previsto para la fuerza pública, el Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del citado artículo.
Respecto de los docentes, en el parágrafo transitorio 1 del mencionado acto legislativo se dispuso: "Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Por otra parte, en el parágrafo transitorio 2 señaló: "Parágrafo transitorio 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".
En ese sentido, si bien del contenido del acto legislativo se establece que el 31 de julio de 2010 como la fecha de expiración de todos los regímenes distintos al del Sistema General de Pensiones, no puede desconocerse que dicho término no aplica para los docentes, caso en el cual para determinar la aplicación de la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003 deberá atenderse la fecha de vinculación al servicio oficial, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. ii) De la protección en caso de prepensionados vinculados de forma provisional.
Sobre los presupuestos para determinar la calidad de prepensionado, la Corte Constitucional en la sentencia T-357 de 2016 reiteró: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 7 “Así, esta Corporación se ha referido a los prepensionados como aquellas personas próximas a pensionarse en el contexto de los procesos de renovación de la administración pública, entendiendo que “tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”. 3 Con todo, la protección de este grupo poblacional ha trascendido la órbita de la reestructuración estatal abarcando las diferentes situaciones en las que estas personas son desvinculadas del servicio generándose una afectación de sus derechos fundamentales.
(…) En este orden de ideas, la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.” Así mismo, la sentencia SU-003 de 2018, estableció que el requisito para acreditar esta condición y ser beneficiario de esta protección constitucional es que, “las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que estén próximos (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas –o tiempo de servicio requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”.
De igual manera, en sentencia T-055 de 2020 la Corte Constitucional al hacer un recuento de las circunstancias que pueden darse en los casos de personas próximas a pensionarse, fijó unos supuestos para determinar cuándo se está frente a casos de estabilidad reforzada así: “…Habida cuenta de esta última consideración, estas serían las situaciones que podrían presentarse con quien asegure ser un prepensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida: Condición de la personal Condición de prepensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas.
Si b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas. No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Si d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas. No Así se observa que, de conformidad con la postura unificada de la Corte, solo en los supuestos a y c podrá asumirse que la persona cuenta con la condición de prepensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con el despido, que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin.
(…)” 3 Sentencia C-759 de 2009. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 8 Resulta del caso citar que en sentencia T-253 de 2023 la Corte Constitucional reiteró que la garantía de estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado no otorga un fuero absoluto de protección que le impida a la entidad nominadora la desvinculación del servicio público, por razones objetivas tales como el desarrollo de un concurso de méritos y añade que la obligación de trato preferencial se concreta en: (i) tomar medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, (ii) si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez. c) Caso concreto.
Hechos relevantes probados: - La señora Ana Rocío Ayazo Lagares nació el 9 de abril de 1965. - De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones de fecha 15 de marzo de 2019, por el período de 12/12/1990 al 31/08/2004 (periodos interrumpidos) tiene un total de semanas cotizadas de 63,43 semanas. - A través de la Resolución 001416 de 20 de noviembre de 2001 expedida por el Gobernador de Córdoba, se vinculó a la demandante de forma provisional como docente de tiempo completo en la Escuela Urbana Mixta Santo Domingo Sabio, tomando posesión del cargo el mismo día. - La demandante suscribió orden de prestación de servicios No. 00007 de 20 de agosto de 2002 con el Departamento de Córdoba, para prestar los servicios como docente entre el 20 de agosto al 07 de octubre de 2002. - Mediante Decreto No. 000733 de 8 de octubre de 2002 expedido por el Gobernador de Córdoba se nombró en provisionalidad a la demandante como docente de primaria en el Colegio Victoria Manzur de Montería, tomando posesión del cargo el 16 de diciembre de 2002. - A través del Decreto 0294 de 19 de julio de 2004 expedido por el alcalde de Montería, se nombró en provisionalidad a la demandante como docente en la Institución Guateque, tomando posesión el mismo día. - El Decreto 0025 de 22 de febrero de 2011 expedido por el secretario de educación de Montería, dispuso el traslado por necesidades del servicio de la demandante a la Institución Educativa de Sana Anterito.
Dicho nombramiento fue terminado mediante Decreto 0228 de 11 de julio de 2011. - Mediante Decreto 0174 de 19 de febrero de 2013 expedido por el secretario de educación de Montería, se nombró a la demandante a partir del 19 de febrero de 2013 y hasta el 31 de diciembre del mismo año en la institución educativa El Sabanal hasta cuando dure la comisión como tutor del titular del cargo Jorge Luis Páez Vega. - A través de la Resolución No. 1944 de 27 de diciembre de 2013, se prorrogó la comisión de servicios del titular del cargo Jorge Luis Páez Vega y el nombramiento de la demandante a partir del 2 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2014. - Posteriormente, mediante Resolución No. 2030 de 22 de diciembre de 2015 se prorrogó el nombramiento temporal de la demandante desde el 12 de enero al 31 de diciembre de 2016.
Asimismo, a través de la Resolución No. 0004 de 4 de enero de 2017 se prorrogó el nombramiento de la demandante a partir del 10 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2017 y este a su vez se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2018 mediante la Resolución 2656 de 28 de diciembre de 2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 9 - Por medio de la Resolución No. 2573 de 27 de diciembre de 2018, se autorizó la comisión de servicio desde el 1 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019, para que el docente Jorge Luis Páez Vega se desempeñara como tutor. - Sin embargo, mediante Decreto 258 de 13 de febrero de 2018 expedido por el secretario de educación de Montería se aceptó la renuncia a la comisión de servicios presentada por el docente Jorge Luis Páez Vega y como consecuencia de ello, se dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante.
Dicho acto fue notificado a la demandante el 19 de febrero de 2019. - Mediante petición radicada el 10 de mayo de 2019 la demandante solicitó ante el municipio de Montería, que se respetara la condición de prepensionado y la estabilidad laboral reforzada en virtud de dicha condición. Dicha petición fue resulta a través del oficio OJ-98-2019 de 20 de mayo de 2019 suscrito por el secretario de educación de Montería, en el que se le indica que su nombramiento era provisional y para reemplazar al docente Jorge Luis Páez Vega, quien, por renunciar a la comisión de servicios, regresó a su cargo terminando en consecuencia su nombramiento, por lo que no existe manera de amparar la condición de prepensionada que alega. - El certificado de historia laboral del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de fecha 20 de junio de 2019, da cuenta que la demandante cotizó en los siguientes periodos: Del 19 de julio de 2004 al 10 de julio de 2011; 22 de febrero de 2013 al 31 de diciembre de 2013; 14 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2016; del 10 de enero de 2017 al 18 de febrero de 2019.
Analizado lo anterior, procede la Sala a dar respuesta al problema jurídico planteado: Si la entidad demandada desconoció la condición de prepensionada de la demandante al momento de su desvinculación como docente en provisionalidad y, en consecuencia, si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados. En el presente caso, está demostrado que la demandante a través del Decreto 258 de 13 de febrero de 2018 fue desvinculada del cargo de docente en el cual había sido nombrada por el término de duración de la comisión de servicios otorgada al titular del cargo.
En ese sentido, si bien su nombramiento estaba sometido a una condición resolutoria, atendiendo a los postulados constitucionales la entidad debía observar si para el momento de su desvinculación, se encontraba amparada por el fuero de estabilidad al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional, como sería la condición de prepensionada.
Es de anotar, que si bien este fuero de estabilidad inicialmente se concibió para eventos en los cuales se estaba ante una supresión de empleos o restructuración de planta de personal, la jurisprudencia constitucional lo ha extendido a distintos escenarios de desvinculación en los cuales las personas vinculadas en provisionalidad, deben ceder ante quienes ostentan un mejor derecho, como en el caso de la provisión de empleos en propiedad como consecuencia de un concurso de méritos, siendo en consecuencia, aplicable al presente caso, en el que la demandante vinculada en provisionalidad se enfrentó al término de su nombramiento por la reincorporación de quien ostentaba el cargo en carrera.
Ahora bien, para determinar si la demandante al momento de la desvinculación debía ser considerada como prepensionada, debe establecerse si le faltaban 3 años o menos para adquirir la pensión, para lo cual, a fin de establecer los requisitos que debía cumplir para adquirir el status pensional, por ser docente debe observarse si su vinculación fue anterior o posterior al 27 de junio de 2003.
Así las cosas, se tiene que la primera vinculación como docente oficial acreditada por la demandante es del 20 de noviembre de 2001, en virtud del nombramiento que se le Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 10 realizara como docente provisional en la Escuela Urbana Mixta Santo Domingo Sabio – a través de la Resolución 001416 de 20 de noviembre de 2001 expedida por el Gobernador de Córdoba.
En consecuencia, al vincularse con anterioridad al 27 de junio de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985, que exige una edad de 55 años y un tiempo de servicio de 20 años. Respecto a la edad, se encuentra probado que la demandante nació el 9 de abril de 1965, por lo que para la fecha de desvinculación 13 de febrero de 2018, tenía 52 años 10 meses y 4 días de edad, lo que indica que le faltaban menos de 3 años para cumplir con este requisito para adquirir el status pensional.
Por su parte, con relación al tiempo de servicio, se tiene que conforme al certificado de Colpensiones la demandante tiene reportado 63,43 semanas que equivalen a 1 año, 2 meses y 24 días y conforme al certificado de historia laboral del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de fecha 20 de junio de 2019, cotizó en los siguientes periodos: Del 19 de julio de 2004 al 10 de julio de 2011 6 años, 11 meses y 19 días 22 de febrero de 2013 al 31 de diciembre de 2013 0 años, 10 meses y 9 días 14 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2016 2 años, 11 meses y 17 días 10 de enero de 2017 al 18 de febrero de 2019 2 años, 1 mes y 8 días Total 12 años 10 meses y 23 días De acuerdo con lo anterior, para el momento de la desvinculación de la demandante tenía un total de tiempo de servicio cotizado de 14 años, 1 mes y 17 días.
Ahora bien, advierte la Sala que con la demanda se allegó copia de los siguientes documentos: Resolución No. 001416 de 20 de noviembre de 2001 y acta de posesión de la misma fecha a través de la cual se nombró en provisionalidad a la demandante como docente, copia de orden de prestación de servicios de No. 00007 de 20 de agosto de 2002 con el Departamento de Córdoba, para prestar los servicios como docente entre el 20 de agosto al 07 de octubre de 2002 y copia de la Resolución No. 00733 de 8 de octubre de 2002, con acta de posesión de 16 de diciembre de 2002, periodos frente a los cuales si bien no se tiene certeza de la terminación de los nombramientos en provisionalidad.
Sin embargo, aun cuando sean tenidos en cuenta hasta la fecha de la siguiente vinculación, contrato o reporte de semanas cotizadas, no se completa el tiempo de servicios para adquirir el derecho pensional, ni el supuesto para tenerse como prepensionada, toda vez que dichos periodos sumarían un tiempo de 2 años, 1 mes y 29 días, los cuales, sumados a los 14 años, 1 mes y 17 días, darían un total de 16 años 3 meses y 16 días.
Es decir, que le faltaban más de 3 años para cumplir con el tiempo de servicio exigido en la Ley 33 de 1985 -20 años- para acceder a la pensión de vejez. Así las cosas, la situación de la demandante no se enmarca en ninguno de los dos supuestos que la Corte Constitucional ha señalado para entender que está cobijado por la condición de un prepensionado, como lo son: (i) que estuviera a tres (3) años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas o (ii) que estuviera a tres (3) años o menos de completar las semanas, pero ya contaba con la edad.
En consecuencia, al no asistirle razón al recurrente en cuanto a que la señora Ana Rocío Ayazo Lagares estaba amparada en la circunstancia especial de estabilidad reforzada aquí estudiada, es claro que, cumplida la condición resolutoria de su nombramiento, la entidad podía dar por terminada su vinculación a través de acto administrativo motivado, lo que se cumplió con la expedición del Decreto 258 de 13 de febrero de 2018.
Razón por la cual, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. d) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2019-00145-01. 11 artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, no se advierte que la demanda y el recurso hubieren sido interpuestos con manifiesta carencia de fundamentación legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Falla Primero: Confirmar la sentencia de fecha 25 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.