SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Reparación directa Radicación: 23001333300220160015101 Demandante (s): Julio Andrés Pacheco Dorado y otros Demandado (s): Tema: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Lesiones a particular en operativo de la fuerza pública Decisión: Confirma sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia emitida el 11 de junio de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda 1.1 Pretensiones Los demandantes solicitan que se declare a la entidad demandada responsable administrativa y extracontractualmente por los daños y perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, sufridos por Julio Andrés Pacheco Dorado el 15 de julio de 2015 en el Municipio de Montelíbano, Córdoba, en hechos en donde resultó herido debido al impacto de un proyectil de arma de dotación disparado por un arma perteneciente al cuerpo de la policía ESMAD, durante un desalojo de terrenos invadidos. 1.2 Fundamentos fácticos Se indica en la demanda que el 15 de julio del 2015 aproximadamente a las 11:15 am agentes de la Policía Nacional accionaban sus armas de dotación oficial mientras se encontraban realizando el desalojo de las familias que ocupaban el predio denominado "Cataluña" ubicado al sur del Municipio de Montelíbano. Indica la demanda que en ese momento el joven Julio Andrés Pacheco Dorado estaba en una casa cercana cuando presenció los eventos que estaban ocurriendo.
Al percatarse de la situación, corrió hacia su propia casa y en ese momento recibió un impacto en su ojo derecho, por lo que, fue llevado al Hospital local del municipio. SIGCMA Luego, fue examinado en el hospital y tratado por médicos, quienes registraron en su historia clínica que presentaba un edema significativo en los párpados del ojo derecho, con afectación del conducto lagrimal, hemorragia importante en la cámara anterior con pérdida de movilidad ocular y visión. Debido a la gravedad de su condición, fue remitido a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería. Una vez en el lugar, el oftalmólogo que lo atendió describió en su historial clínico que el paciente sufrió un grave trauma ocular provocado por un proyectil antidisturbios, lo que resultó en la pérdida de la visión y sangrado ocular.
Como parte de su tratamiento, fue sometido a una intervención quirúrgica en la que se confirmó la evaluación inicial y se procedió a suturar el párpado. Tras estos eventos, el 17 de julio del mismo año fue dado de alta y, debido a la pérdida de su órgano visual derecho, manifiesta que experimenta estados de depresión y altos niveles de estrés, lo que afecta a su núcleo familiar que dependía de él. La parte demandante, presenta derecho de petición al comandante de la Estación de Policía de Montelíbano solicitando copias de ciertos documentos para tener una mejor comprensión de los hechos ocurridos, negando la petición bajo el argumento de que no tiene acceso a la información solicitada al no ser parte activa o titular del derecho a dicha información. Asimismo, presentó solicitud ante la Personería Municipal de Montelíbano con el propósito de obtener certificación sobre su participación en el proceso de desalojo del terreno mencionado y para verificar la calidad de las armas empleadas en la actuación por parte del ESMAD, petición que fue resuelta adjuntando copias de los documentos utilizados durante los hechos, así como una copia del video grabado por la entidad que muestra los elementos utilizados por la Policía, incluyendo las municiones de goma o balas de goma, una de las cuales impactó al señor Julio Andrés Pacheco Dorado en su ojo derecho, causándole la pérdida visual mencionada anteriormente. 1.3 Fundamentos de derecho y normas violadas Como fundamentos de derecho se tiene las siguientes disposiciones: artículos 6 y 90 de la Constitución Política y artículos 1613, 1494, 2341, 2342 y 2343 del Código Civil Colombiano. 2) Contestación de demanda 2.1.
Ministerio de Defensa – Policía Nacional En la contestación de la demanda1, se opusieron a las pretensiones de la demanda basados en los siguientes argumentos: 1 Cuaderno 1, Fl 93 - 104 SIGCMA Señala que del informe al procedimiento realizado por el personal del Esmad el 15 de julio de 2015 se procede a acompañar a autoridades gubernamentales a un desalojo en donde se encontraban aproximadamente 700 personas las cuales al notar la presencia del personal del ESMAD comienzan a lanzar contra la integridad de los funcionarios objetos contundentes, sin embargo, no se logra evidenciar la utilización de balas de goma, así como tampoco existen indicios que permitan determinar que como consecuencia de un acto legitimo del desalojo haya resultado una persona lesionada con un artefacto accionado con el grupo ESMAD.
Indica que de las pruebas aportadas quedó demostrado que los miembros del ESMAD nunca accionaron ningún tipo de artefacto que disparara balas de goma, sumado a que en el material fotográfico que anexa el demandante no se trata de un objeto de goma sino que es una canica o bola de cristal, por lo que, considera que la lesión que sufrió el actor pudo ocasionarla la mencionada bola de cristal.
Adicionalmente señala que la Policía Nacional nunca recibió ningún tipo de denuncia o querella por los hechos que funda el demandante. Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho de un tercero, la primera la fundamenta en la ausencia de demostración del nexo entre el daño sufrido y el riesgo creado durante el desalojo del predio o por un artefacto accionado por los miembros del ESMAD y la segunda en que el causante de los perjuicios fue un tercero que no pudo ser identificado, lo que rompe el nexo necesario para atribuir responsabilidad extracontractual, por lo que, solicita que se exonere de responsabilidad a la Policía Nacional. 3) Sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería mediante sentencia del 11 de junio del 20192, resolvió negar las pretensiones de la demanda, como fundamento indicó que en el expediente se encuentra probado que el señor Julio Andrés Pacheco Dorado fue lesionado el día 15 de julio de 2015; que fue emitida una orden de servicios con el fin efectuar el desalojo de más 700 personas que habían invadido el predio de un particular y que existió un enfrentamiento entre la comunidad y la Policía, por lo cual se dieron varias capturas, además, que los Policías fueron atacados con elementos contundentes, mientras que el demandante aduce que fue atacado por una “esfera de goma”.
Señala que ese Juzgado sí observa diferencia entre la esfera exhibida ante la Personera Municipal y la extraída del ojo del señor Julio Andrés Pacheco Dorado, principalmente por el color de ambas esferas, pues si bien ambas canicas son verdes, la tonalidad no es la misma, ya que la esfera de uso de la Policía Nacional es de un solo tono plano, es decir, sin variación, y sin transparencias, y que el agente explicó que dicha esfera contenía pintura, mientras que lo extraído del ojo del actor se asemeja más a las denominadas “bolitas de cristal” que son usadas como parte de los juegos infantiles.
Lo anterior, a su juicio se refuerza con la hoja de datos del usuario, suministrado por PROTESCOL S.A.S., 2 Cuaderno 2, Fl 258 - 266 SIGCMA y que milita en el folio 187 del plenario, en la cual se lee, “NARRACIÓN DEL PACIENTE: Accidente con una bola de cristal de antimotín” Además, el juzgado señaló que, durante el interrogatorio a los testigos, estos presentaron imprecisiones en sus declaraciones.
Por último, se determinó que el señor Julio Andrés Pacheco Dorado actuó con negligencia al no proteger adecuadamente su seguridad e integridad personal en el transcurso de los hechos. 4) Recurso de apelación La parte demandante expresó su desacuerdo con la decisión del juzgado. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia argumentando que en el presente asunto existe una falla del servicio, un daño o perjuicio, y un nexo causal entre dicho daño y las acciones de la parte demandada3, frente a cada conclusión del a quo precisa: Que de acuerdo con el juez de primera instancia no se demostró que la Policía Nacional portara esferas o canicas de cristal entre los elementos a usar en el desalojo, conclusión con la que disiente como quiera que conforme al informe del Oftalmólogo Royman Vega Fuentes encargado de extraerle el material que se encontraba incrustado en el ojo del actor, el paciente sufrió un trauma ocular severo ocasionado por un proyectil antimotín, prueba documental que acredita los hechos de la demanda.
Señala que a tal conclusión llegó el juez de primera instancia por el testimonio del señor José Alejandro Zamora- comandante del equipo táctico del ESMAD quien en su relato afirmó que conforme las fotografías aportadas esos elementos parecen una bolita de cristal y eso no se utiliza dentro de los procedimientos de desalojo. De otro lado, indica que no se encuentra de acuerdo con el argumento del juez de primera instancia quien señala que los testimonios incurrieron en imprecisiones, puesto que a su juicio los mismos señalaron de manera clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, además, los mismos no tiene parentesco con el demandante, y que con su grado de escolaridad y poco conocimiento sobre armas relataron lo acontecido.
Luego, la apelante cita apartes de los testimonios para indicar que los mismos son coincidentes en que los agentes del ESMAD disparaban sacando de su bolsillo unas bolas la metían dentro de cañones y las activaban. Precisa que el juez les restó credibilidad a los testimonios dándole la misma únicamente al testigo que es miembro activo de la demandada, el cual señaló que los manifestantes lanzaban canicas, sin embargo, en las minutas de vigilancia y de población no se precisan estas bolas de cristal o canicas como elementos que utilizaron los manifestantes.
De igual forma, indica que, si bien en el expediente no se aportó prueba pericial o técnica que diera cuenta que el proyectil que impactó al demandante fue una bola de pintura de las lanzadas por la demandada, lo cierto es que atendiendo a los indicios presentados se puede 3 Cuaderno 2, Fl 269 - 279 SIGCMA concluir que obedeció a un elemento de dotación oficial disparado por miembros de la fuerza pública.
De otra parte, considera que si bien el actuar de la administración fue legítimo, ello le causó un daño al actor, el cual se debe indemnizar mediante el título de imputación objetivo de daño especial, considera que en el expediente se acreditó que el demandante y su familia residen en el barrio aledaño al sitio del desalojo, por lo que, el actor no se encontraba en el lugar del desalojo sino en la esquina de la calle y eso no lo hace una persona imprudente.
Finalmente, en lo que tiene que ver con el argumento de que se acreditó en el proceso que los manifestantes portaban canicas o bolas de cristal, la apelante indica que a esa conjetura se llegó sin ningún soporte probatorio ya que de los documentos que se aportaron al expediente en ninguno de ellos se hace alusión a dicho material, sino en el testimonio del señor José Alejandro Zamora. 5) El trámite de segunda instancia Mediante auto de 13 de noviembre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en este asunto.
A través de auto de 5 de marzo de 2021 se corrió traslado para alegar, de tal derecho hicieron uso las partes demandante y demandada reiterando los argumentos expuestos en la demanda y contestación. El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. Cumplido el trámite pertinente y sin que se avizore irregularidad o causal que afecte la legalidad de la actuación se procede a proferir la sentencia que en derecho corresponda previas las siguientes, II.
Consideraciones del Tribunal 2.1.- La competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Juez Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior, de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Y agrega la norma, que el juez “no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.” SIGCMA 2.2.- Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala, conforme al contenido del recurso de apelación presentado por la parte demandante, resolver los siguientes cuestionamientos: ¿Si la Nación – Policía Nacional es administrativamente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de las lesiones causadas al señor Julio Andrés Pacheco Dorado en hechos ocurridos el 15 de julio de 2015 en el municipio de Montelíbano? 2.3 Premisa normativa y jurisprudencial. 2.3.1 Jurisprudencia y normativa aplicable a la falla del servicio 2.3.1.1 Del régimen de imputación aplicable En Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 19 de abril 20124, sentó su posición para indicar que en lo que se refiere a los daños antijuridicos, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Así las cosas, se ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria. 2.3.1.2 Responsabilidad del Estado por daños causados por la fuerza pública Sobre la responsabilidad estatal derivada del actuar de miembros de la fuerza pública, ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado que el ejercicio legítimo de la fuerza por parte de estos implica obrar con prudencia y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación, esto es, proporcional al peligro enfrentado, por lo que les está vedado la extralimitación de sus agentes en el ejercicio de sus funciones.
Al respecto se dijo lo siguiente en el fallo de fecha 21 de octubre de 20215: 4 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 5Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera- Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01838-01(42458) SIGCMA “10.
El artículo 2 CN prescribe que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todos los colombianos y residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. En armonía, el artículo 217 prevé que las Fuerzas Militares, a las que pertenece el Ejército Nacional, están constituidas como autoridades –de carácter permanente– para la defensa de la Nación y tienen como fin primordial la preservación de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Para el cumplimiento de estos deberes, la fuerza pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional– (art. 216 CN) tiene el monopolio de la coacción, a través de las armas, y está autorizada para el ejercicio legítimo de la fuerza. El uso de esta facultad encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 CN), en la dignidad humana (art. 1 CN) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 CN).
Por ello, debe ser proporcional y razonable6. Con esa perspectiva, el derecho inviolable a la vida (art. 11 CN) reviste una protección especial, como postulado rector del ejercicio legítimo de la fuerza por parte de las autoridades y presupuesto de existencia y ejercicio de los demás derechos. Así, desde el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, que corresponde al artículo 3 del Acto Legislativo n°. 3 de 1910, el legislador no puede imponer la pena capital.
Esta prohibición, que continúa vigente (art. 11 CN), tiene un carácter absoluto, cobija a todas las ramas del poder público y vincula a todas las autoridades como un genuino principio, punto de partida, de todo el ordenamiento constitucional7. El ejercicio legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público y la guarda de la seguridad implica obrar con prudencia, mesura y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación. Así, aunque el Estado debe estar preparado en todo momento para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados para su restablecimiento.
De modo que el obrar de los agentes estatales debe ser proporcional al peligro que enfrentan, pues en un Estado de derecho, la Administración responde por las omisiones o extralimitaciones de agentes, en el ejercicio de sus funciones. Ello no quiere decir que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad.
A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa8.” 2.3.1.2 Régimen de imputación de daño especial 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967 Rad. 138 [fundamento jurídico 1] en Graves Violaciones a los Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario Jurisprudencia Básica del Consejo de Estado, Bogotá, Imprenta Nacional, 2016, p. 186, disponible en bit.ly/2EaveT7. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Rad. 17.318 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 418-419, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.
CE-SEC3-1967-04-28 [fundamento jurídico 5], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 431-432, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. SIGCMA Respecto del régimen de imputación objetivo denominado daño especial el cual se pretende su aplicación en el recurso de apelación, el Consejo de Estado en sentencia de 2 de agosto de 2024 reiteró los presupuestos para la aplicación de este régimen, señalando: “Esta Sección ha sostenido que para que se configure el daño especial deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración. De igual manera, la jurisprudencia de la Sección ha reiterado que el daño especial “ha sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea avocado un ciudadano a consecuencia de una acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada (…)” 2.3.2 Caso concreto - Del daño: En el presente caso, el daño que se persigue se sustenta en la lesión ocasionada al señor Julio Andrés Pacheco Dorado en su ojo derecho ocurrida el 15 de julio de 2015 mientras el grupo de antidisturbios (ESMAD) de la Policía Nacional se encontraban realizando un desalojo, lesión que fue acreditada conforme la historia clínica aportada al plenario que da cuenta de la perdida de la visión como consecuencia de un trauma ocular derecho severo.
En la apelación se peticiona como título de imputación el denominado daño especial, no obstante, la Sala precisará los hechos relevantes para resolver el problema jurídico planteado previo a encaminar el estudio de la apelación a través del título de imputación en que se enmarque el caso concreto. SIGCMA - En el plenario se encuentra historia clínica del señor Julio Andrés Pacheco Dorado en su atención inicial en el Hospital Local de Montelíbano y en la ESE Hospital San Jerónimo de Montería de donde se advierte la siguiente información: Hospital Local de Montelíbano: “motivo de consulta y enfermedad actual: Me golpearon el ojo Paciente refiere que se encontraba participando de una invasión cuando recibió golpe en el ojo derecho con dolor severo y pérdida de la visión por lo cual consulta”.
Hospital San Jerónimo de Montería “Motivo de solicitud: Remitido de Montelíbano con DX trauma ocular derecho severo. Estado general: paciente que hace 4 horas sufrió trauma ocular severo ocasionado por un proyectil antimotín, el paciente perdió la visión, además, presentó sangrado ocular, ha vomitado varias veces”. Datos de evolución: “15/07/2015 16:38:48 Estallido ocular OD Subjetivo masculino quien sufrió trauma ocular con proyectil antimotines hace 5 horas presentando disminución de AV y dolor, se observa herida en borde libre de parpado inf con atrapamiento de proyectil redondo transparente de material no identificado”. - Se encuentra hoja de datos del paciente expedida por PROTESCOL, correspondiente al usuario N.º 7000, Julio Andrés Pacheco.
Donde se expone lo siguiente con respecto a lo sucedido “accidente con una bola de cristal de antimotín el 15 de julio de 2015, provocó estallido del ojo; cavidad enoftalmia, prótesis ocular operado en montería el mismo día. Termino 17 de diciembre de 2015”. - De igual forma, obra acta de revista física e instrucción al personal del ESMAD DECOR que se disponía a intervenir en el procedimiento de desalojo hacienda Cataluña en Montelíbano el día 15 de julio de 2015, en donde se indica lo siguiente: SIGCMA - Se encuentran dos certificaciones suscritas por el Inspector Central de Policía de Montelíbano en donde indica que la señora Ana María Diaz personera Municipal de Montelíbano acompañó a la Policía Nacional en el desalojo llevado a cabo en el predio denominado Cataluña el día 15 de julio de 2015, realizando la verificación del tipo de armas o elementos no letales para el control y disuasión de disturbios que fueron utilizados en el procedimiento de desalojo por miembros de la Policía Nacional, encontrándose en el personal de escuderos gaseadores, manos libres, tanquetas y sus conductores elementos como fusiles de gas, granadas de humo, cartuchos de gas, escudos, protector corporal, cascos y tonfas. - Sobre este mismo aspecto se aportó video denominado verificación Montelíbano en donde se puede observar a una mujer que se identifica como Ana María Díaz Roso y la persona que graba el video, explica que "se hace una verificación a los compañeros (refiriéndose a uniformados de la Policía Nacional - ESMAD)” sobre elementos pertinentes para el servicio, procede a verificar uno por uno a los uniformados, donde se puede observar que en general, estos cuentan con: -su teléfono celular - billetera - prendas de ropa - pistolas de aire comprimido - capsula de gas - gas lacrimógeno - rifles para capsulas de gas - botiquín de primeros auxilios - vendas - granada de humo color amarillo - destornillador SIGCMA - bolas de color verde, rosado y blanco, para las pistolas de aire comprimido - Se aportó Resolución N°00448 de 19 de febrero de 2019 mediante la cual se expide el reglamento para el uso de la fuerza y el empleo de elementos, dispositivos, municiones, y armas no letales en la Policía Nacional. - Se encuentra en el plenario certificado de fecha 11 de noviembre de 2015 suscrito por el secretario Ad-hoc del Juzgado 164 de I.P.M en donde se señala que verificados los libros radicadores de las investigaciones preliminares y sumariales de este Despacho, se constató que no existe investigación penal alguna contra el personal uniformado en atención a los hechos acaecidos el 15 de julio de 2015 en el predio denominado Cataluña. - Obra copia de los libros de minuta de vigilancia y minuta de información en donde el día de los hechos objeto de la presente demanda se plasmó la siguiente información: SIGCMA - Se encuentra informe de actividades de desalojo dirigido al comandante del Distrito Especial de Policía de Montelíbano por el comandante de la Estación de Policía de dicho municipio de fecha 28 de julio de 2015 en el que se relatan los hechos ocurridos durante dicho procedimiento. - También obra en el expediente orden de servicios N°322 de 14 de julio de 2015 denominada intervención para la recuperación de un predio ubicado en el municipio de Montelíbano. - Se encuentra plan de marcha expedido por la Policía Nacional de fecha 14 de julio 2015 cuyo objetivo fue realizar el desplazamiento de algunos vehículos de la ciudad de Montería hasta el municipio de Montelíbano, así como la organización de tareas del Comando del Departamento de Policía de Córdoba para el desplazamiento de un personal perteneciente al Escuadrón Móvil Antidisturbios N° 16 DECOR desde la ciudad de Montería hasta el Municipio de Montelíbano. - Milita informe de procedimiento de fecha 22 de julio de 2015, suscrito por el Capitán José Arides Sánchez Vegel y dirigido al Mayor Giovanni Alexander Duarte Roa, en donde se detalla cada uno de los procedimientos realizados por el Escuadrón Móvil N.º 16 del ESMAD durante el procedimiento de desalojo realizado en el municipio de Montelíbano el día 15 de julio de 2015.
Adicionalmente se hace relación de la cantidad y tipos de municiones con respecto al uniformado responsable de ellas de la siguiente manera: SIGCMA - Obran diez formatos de solicitud de baja de material antimotín utilizado por el Escuadrón Móvil N.º 16 del ESMAD en procedimiento de desalojo en el Municipio de Montelíbano, el día 15 de julio de 2015, dentro de los cuales se destacan los siguientes: SIGCMA - En la audiencia de pruebas se recepcionaron los testimonios de los señores Haider Alonso Meneses Misas, Carlos Daniel Ortega Solorzano, Nicolasa del Carmen Mejía Charrasquiel, Marlyn Patricia Mendoza Mejía y José Alejandro Zamora Álvarez, los cuales despusieron sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos.
Conforme el material probatorio relacionado, quedó acreditado que en el predio denominado hacienda Cataluña uniformados de la Policía Nacional – ESMAD asistieron para realizar un desalojo del mismo, donde se encontraban aproximadamente 700 personas, muchas de las cuales respondieron de forma violenta al desalojo realizado, resultando heridos varios uniformados con elementos contundentes.
Ahora, tanto la orden de servicios como el plan de marcha elaborados previamente al desalojo por parte de la Policía Nacional, como el informe que con posterioridad se realizó para efectos de informar el material utilizado para su reposición, así como el video y las certificaciones aportadas por la parte demandante dan cuenta del material que portaban y que fue utilizado por el escuadrón antidisturbios del ESMAD el día de los hechos dentro de los cuales se encontraban esferas de paintball de color verde, y no se advierte dentro de dicho material la utilización de balas de goma.
También se acreditó que en estos hechos resultó lesionado el señor Julio Andrés Pacheco Dorado en su ojo derecho como consecuencia del impacto de un objeto redondo transparente de un material no identificado. Ahora bien, para darle respuesta a los cuestionamientos realizados en el recurso de apelación, debe precisar la Sala que si bien se advierte en el plenario historia clínica que describe la atención bridada por el oftalmólogo Royman Eliecer Vega Fuentes al señor Julio Andrés Pacheco Dorado en el Hospital San Jerónimo de Montería el día de los hechos, médico que retiró el objeto que se encontraba dentro del ojo del paciente, y en dicho informe se precisó respecto del estado general paciente que hace 4 horas sufrió trauma ocular SIGCMA severo ocasionado por un proyectil antimotín, ello no puede tomarse como un concepto técnico realizado por un experto en artefactos de uso de las fuerza pública en relación con el objeto encontrado en el ojo del paciente, sino, que se trata del comentario que el especialista señaló sobre el motivo de la consulta del paciente, luego que este brindara la información sobre los hechos ocurridos, lo anterior, tiene sentido cuando en adelante en la misma epicrisis en los datos de evolución el galeno consigna que se observa herida en borde libre de parpado con atrapamiento de proyectil redondo transparente de material no identificado, lo cual lleva a concluir que el médico tratante no tenía claridad respecto del elemento que retiró del ojo del actor.
Sumado al hecho, de que a juicio de esta Sala el concepto sobre el tipo de objeto o material que fue retirado es propio de una experticia, de la cual carece el presente proceso. Pese a lo anterior, la Sala disiente del argumento del juez de primera instancia cuando señala que el elemento que le causó las lesiones al actor se asemeja a unas bolitas de cristal, lo cual fundamenta con base en el argumento del apoderado de la Policía Nacional y el testimonio del señor Subintendente José Alejandro Zamora Álvarez en el que indica que las personas que se encontraban en el desalojo comenzaron a lanzarles a la Policía con unas caucheras bolitas de canicas, puesto que ello tampoco se encuentra acreditado en el expediente, lo que se probó es que algunos uniformados resultados lesionados por objetos contundentes, pero en los documentos posteriores al desalojo no se dejó constancia de la utilización de estos elementos por parte de los manifestantes, carga de la prueba que le compete a la parte actora, puesto que se trata de un hecho que dicha parte alega.
Ahora bien, en el recurso se plantea la posibilidad de que una de las balas de paintball o de pintura utilizadas durante el desalojo fue la causa de la lesión del actor, argumento que no se indicó en la demanda, pues, en ésta se sostiene la tesis que la lesión la causó el impacto con un proyectil (bala de goma), señalando inclusive la apoderada que dentro de las armas utilizadas por la Policía Nacional el día de los hechos se encontraban las mencionadas balas de goma, argumento que al haber sido controvertido por el juez de primera instancia en la sentencia, ocasiona en la apelante el cambio de postura para pretender que esta instancia se realice una análisis diferente de los hechos objeto de la demanda, situación que considera la Sala vulnera el debido proceso de la entidad demandada quien dentro del mismo no pudo controvertir esta nueva teoría. Ahora, si en gracia de discusión se analizara este argumento del recurso, precisa esta Corporación que el único conocimiento especializado sobre el uso de las balas de paintball en procedimientos como los desalojos por parte de la fuerza pública es el del testigo José Alejandro Zamora Álvarez, quien pese a haberse tachado por parte de la apoderada de la parte demandante al tener vinculo actual con la entidad demandada, se trata de una persona que conoce los elementos que se utilizan dentro de dichos operativos, y respecto de las balas de pintura señaló que las mismas al momento de impactar explotan y queda marcada si es la camisa del color de la pintura que tiene por dentro la esfera, adicionalmente, frente a la pregunta realizada por el señor procurador sobre si según su experiencia existía la posibilidad de que esas esferas que se utilizaban en esos procedimientos ellas al impactar se deshacen o es posible que una de esas esferas quede integra, indicó que eso es imposible porque están diseñadas para eso, para que al momento de impactar ellas se abran, ante lo cual, es poco probable que ese elemento al contacto SIGCMA con alguna superficie no se hubiera estallado, adicionalmente, en las fotos aportadas por la parte demandante el material que se observa fue retirado del cuerpo del actor se encontraba partido, por lo que, que de haber sido una bala de pintura hubiese derramado el líquido que contiene y eso se observaría en las fotografías aportadas, adicionalmente, la Sala precisa que al no haberse acreditado de que tipo de elemento se trata aquel que ocasionó la lesión no es posible concluir que fue de aquellos utilizados como dotación oficial por parte del escuadrón antimotines de la Policía Nacional el día de los hechos.
De otra parte, señala su inconformidad en relación con la conclusión del A quo sobre las imprecisiones de los testimonios, puesto que a su juicio los mismos son coincidentes en que los agentes del ESMAD disparaban sacando de su bolsillo unas bolas que las metían dentro de cañones y las activaban, al respecto analizará la Sala únicamente los testimonios rendidos por los señores Haider Alonso Meneses Misas y Carlos Daniel Ortega Solorzano específicamente si de ellos es posible advertir los elementos utilizados por el ESMAD para realizar el desalojo y si estos se tratan del mismo que le causó la lesión al actor, lo anterior, como quiera que las testigos Nicolasa del Carmen Mejía Charrasquiel y Marlyn Patricia Mendoza Mejía señalaron en sus testimonios que no pudieron observar directamente el elemento que le causó la lesión al demandante.
El testigo Haider Alonso Meneses Misas quien fue citado por ser la persona que auxilió a la víctima el día de los hechos, señaló: yo estaba afuera de la casa de la suegra mía y estaba el demandante con su hermano, estábamos viendo porque usted sabe que uno se pone a mirar todo lo que está sucediendo en la parte donde están desalojando, de pronto la gente del ESMAD se vinieron para el barrio donde nosotros estábamos empezaron a disparar indiscriminadamente y de pronto yo vi que dispararon y le pegaron con una bala de esas al muchacho.
(…) Estaba disparando con gases lacrimógenos y yo vi que sacaban del bolsillo unas bolas y las metían dentro del cañón de esas armas. (…) La bola que le fue extraída a él de su ojo es una bola que yo vi por la foto que tomaron a el cuando le estaban extrayendo del ojo, esas son las mismas bolas que yo veía que ellos sacaban del bolsillo.
Ante la pregunta ¿usted vio y le consta que ese objeto que supuestamente disparó funcionarios del ESMAD fue la que impactó al hoy demandante sí o no? Contestó: esa como tal no sé, pero como ellos tiraban para ese lugar, ellos sacaban de sus bolsillos, no sé, yo vi era que disparaban varias personas de ellos del ESMAD. Testigo Carlos Daniel Ortega Solorzano informó: en el momento lo que yo alcancé a ver porque yo estaba en mi labor, ellos estaban disparando con balas de goma, y el tarro lacrimógeno, y las piedras que tiraban los otros ellos también los tiraban.
Ante la pregunta ¿a usted le consta que el objeto que lesionó al demandante fue una bala de goma disparada por el ESMAD? Respondió: Como le digo, lo que le sacaron fue una bala de goma, yo no observe cuando la sacaron. SIGCMA Así las cosas, ninguno de los testimonios explica con claridad que alguno de los elementos que utilizaba el grupo de antimotines de la Policía Nacional en el momento del operativo coincide con aquel que lesionó al demandante, puesto que si bien algunos vieron las diferentes armas que estos usaban no pudieron verificar si alguna fue la causante de la lesión, se limitan a concluir que comoquiera que ellos lanzaban bolas de goma, estas fueron las causantes de la lesión del actor, circunstancia que como se dijo anteriormente no se acreditó en el plenario, puesto que no hubo prueba pericial que determinara con veracidad de que elemento se trató. Finalmente, la apelante considera que si bien el actuar de la administración fue legítimo, ello le causó un daño al actor, el cual se debe indemnizar mediante el título de imputación objetivo de daño especial, precisando que el actor no fue negligente, puesto que se acreditó que tanto éste como su familia residen en el barrio aledaño al sitio del desalojo, por lo que, el demandante no se encontraba en el lugar del desalojo sino en la esquina de la calle, argumento que no es de recibo para la Sala en tanto, este título de imputación tiene como premisa que el daño debe ostentar características de anormalidad y especialidad, es decir, tiene aplicación en los casos en que la víctima sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar ocasionado por el Estado en cumplimiento de un deber legal, no obstante, en el caso concreto de los testimonios rendidos se advierte que el actor tenía conocimiento de que se estaban presentando unos disturbios ante el desalojo de la Policía Nacional y aun así se expuso saliendo a la calle, como lo informan los testigos se encontraban chismoseando, sumado al hecho de que en la historia clínica del Hospital Local de Montelíbano se describió como motivo de la consulta paciente que refiere que se encontraba participando de una invasión cuando recibió golpe en el ojo derecho con dolor severo y pérdida de la visión. Conforme lo anterior, si bien la Sala no puede concluir que el actor hacía parte de las personas que se encontraban manifestándose ante el desalojo que se efectuaba lo cierto es que, su actuar imprudente saliendo a la calle a observar lo que estaba aconteciendo, lo expuso al riesgo y contribuyó en la concreción de este.
Así entonces, en el presente asunto no se acreditó la responsabilidad de la entidad demandada en los hechos en los que resultó lesionado el señor Julio Andrés Pacheco Dorado en tanto, en el expediente no se probó cual fue el material que ocasionó la lesión del actor y tampoco es dable hacer uso de la prueba indicaría para llegar a esa conclusión, puesto que no existen otros hechos debidamente acreditados que permitan llevar a la Sala mediante las reglas de la experiencia y una inferencia mental a deducir que la Policía Nacional utilizó elementos diferentes a los acreditados y que estos fueron los que le causaron el daño al actor.
Con fundamento en el anterior análisis, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3. Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda SIGCMA instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, no puede concluirse que la demanda carecía de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia por autoridad de la Ley y en nombre de la República de Colombia, III. Falla Primero: Confirmar la sentencia de fecha 11 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las desanotaciones de rigor.
Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Notifíquese y Cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala 006 del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.