SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

____________________________________________________ Sincelejo, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Asunto Sentencia de segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 70-001-33-33-007-2022-00003-02 Demandante Yoliber Castro Matute Demandado Dirección General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares Magistrado ponente César Enrique Gómez Cárdenas Tema Responsabilidad administrativa por pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa /Estudio de los cargos de violación/ No se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 27 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se negaron las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda YOLIBER CASTRO MATUTE, actuando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, pretendiendo: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los fallos de primera y segunda instancia proferidos el 29 de enero y 14 de mayo de 2021 respectivamente, por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, al interior del procedimiento administrativo con radicado No.089-ALSG-2019, a través de los cuales, se declaró responsable administrativamente al señor YOLIBER CASTRO MATUTE, por faltante en el inventario del Comedor Tropa BACAIM6 de la Regional Atlántico por valor de nueve millones novecientos tres mil ciento noventa y un mil pesos ($9.903.191)1. 1 En el capítulo “IV Pretensiones”, de la demanda, la parte actora solicitó la declaratoria de nulidad de los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la demandada los días 29 de enero y 14 de mayo de 2021, al interior del procedimiento con radicado No.086-ALSG-2019, a través del cual se impuso al actor, sanción administrativa por valor de $19.075.400,21 por haberse expedido con violación del derecho a la defensa, debido proceso y falsa motivación. Sin embargo, revisado los actos administrativos acusados, la Sala observa que con ellos, la Agencia Logística de las Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada reconocer y pagar a favor del actor, de manera indexada y con los intereses a que haya lugar, la totalidad de salarios y demás emolumentos dejados de percibir, desde el día en que se empezó a ejecutar la sanción contenida en los actos administrativos arriba referenciados.

Igualmente, se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., y el pago de costas procesales y agencias en derecho. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: “PRIMERO: El señor YOLIBER CASTRO MATUTE, mediante cargo de libre nombramiento y remoción, se posesionó a partir del primero (1) de noviembre de 2017, donde fue nombrado como administrador del comedor de tropa BACAIM6, pertenecientes a la Base de Entrenamiento de Infantería de Marina de Coveñas – Sucre.

SEGUNDO: Posteriormente el señor YOLIBER CASTRO MATUTE fue trasladado por ORDEN ADMINISTRATIVA al comedor BINIM donde se encontraba a cargo de 2.100 hombres - para proporcionarles la alimentación, cargo que recibió a partir del 22 de mayo de 2018, y a su vez quedó encargado del comedor BACAIM6, que contaba con 700 hombres para la alimentación es decir, un total de 2.800 hombres (desayuno, almuerzo y cena).

TERCERO: El traslado de un comedor a otro, sucedió como consecuencia de los hechos acontecidos por el faltante de $270.000.000 Millones de Pesos durante la administración de la señora MERLY SOFIA CARPIO, en calidad de auxiliar de servicios, por lo cual el señor YOLIBER CASTRO MATUTE debió recibir el comedor BACAIM6- es decir le aumentaron cuatro (4) veces el trabajo inicial con el mismo personal, con el mismo salario.

CUARTO: Con posterioridad a lo anterior, se ordenó presuntamente la AUDITORÍA N°024/2018, por parte de la Dirección General de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, desde la ciudad de Bogotá para la entrega de los comedores BINIM y BACAIM6.

QUINTO: Para realizar la presunta Auditoría N°024/2018 se nombró un personal de la OFICINA DE CONTROL INTERNO, de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, quien intervino el día 30 de noviembre de 2018, para realizar la entrega de los comedores de tropa BINIM y BACAIM6, a la Base de Entrenamiento de Infantería de Marina de Coveñas.

SEXTO: Como consecuencia del informe de AUDITORÍA N°024/2018, la SECRETARÍA GENERAL DE LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES abrió dos (2) investigaciones administrativas que son las siguientes: 089-ALSG-2019 – del 20 de marzo de 2019 y 096-ALSG-2019 de 30 de agosto del 2019. INVETSIGACIONES ADMINISTRATIVAS N° RADICADO DE LA FECHA DE APERTURA RESUELVE Fuerzas Militares declaró responsable administrativamente al actor por faltante en el inventario del Comedor Tropa BACAIM6 de la Regional Atlántico por valor de $9.903.191.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 INVESTIGACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 1 089-ALSG-2019 20 de marzo del 2019 Ordenar la apertura de investigación administrativa por procedimiento ordinario en contra del señor SM CIM (RA) GUILLERMO GIRALDO FORERO por los hechos acaecidos en la Regional Norte; lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído. 2 096-ALSG-2019 30 de agosto del 2019 Ordenar la apertura de investigación administrativa por procedimiento ordinario en contra del señor JY.

(RA) YOLIBER CASTRO MATUTE, identificado con Cedula de Ciudadanía N° 9.267. 481, por los hechos acaecidos en la Regional Caribe Comedor Tropa BININ; lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

SÉPTIMO: Como resultado del desarrollo de la investigación No.089- ALSDG-19, que es la que nos ocupa en este caso particular, mediante auto de fecha 24 de julio del 2019, emitido por la SECRETARÍA GENERAL DE LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, se ordenó vincular al señor YOLIBER CASTRO MATUT (…).

OCTAVO: La vinculación a la investigación se produjo porque el señor YOLIBER CASTRO MATUTE era el encargado del comedor BACAIM6, y por las presuntas irregularidades contenidas en el informe de AUDITORÍA INTERNA N°024/2018, de fecha 30 de noviembre de 2018, por el presunto faltante de $19.075.400,21, que reposan en el expediente del proceso en referencia. 1.2.

Contestación de la demanda La Dirección General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó se denieguen las mismas. Para ello hizo pronunciamiento expreso respecto de cada ítem argumentativo, contenido en el capítulo denominado “III Fundamentos jurídicos de hecho y de derecho que sustentan la nulidad del acto administrativo No. 089-ALSG-2019 – Segunda instancia” de la demanda: Seguidamente procedió a pronunciarse respecto a cada cargo alegado por la parte actora en el escrito de la demanda.

De una parte, sostuvo que de acuerdo con lo consignado en el numeral 3.9.2.1 de la guía de Catering para el suministro alimentación en la modalidad de comida caliente, en los comedores administrados por la Agencia Logística de las Fuerzas Armadas – ALFM, para la entrega de comedor se requería “inventario a entregar”, el cual no estaba al día, ni Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 cumplía con los requisitos exigidos para ello, estando a cargo del actor; motivo por el cual, su incumplimiento dio lugar a que control interno de la Dirección General de la ALFM, se revistiera de sus funciones y procediera de conformidad con su investidura.

Agrega, la Unidad de control interno o quien haga sus veces, se encuentra definida en la Ley 87 de 1993, y en su artículo 2 contempla los objetivos del sistema de control interno, y en su literal a, se normalizó: “Proteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que lo afecten”. Lo anterior, fue la base de legalidad del informe de auditoría. Si bien es cierto, la orden del Director General de la entidad a los funcionarios de control interno, era realizar “acompañamiento al proceso de entrega de los comedores BINIM y BACAIM6”, no es menos cierto, que el objeto de la diligencia, no se pudo realizar.

De otro lado, expuso que en el informe de auditoría se plasmaron todas las novedades que reposaban sobre los comedores BINIM y BACAIM6. El actor no desvirtuó tal circunstancia en su derecho de defensa y contradicción, dentro del procedimiento administrativo que fue iniciado en su contra, pretendiendo ahora reabrir nueva oportunidad para exponer argumentos ambiguos.

Seguidamente, frente al argumento relacionado con las razones por las cuales el sistema SAP FASE III estaba desactualizado, resaltó la omisión a cargo del actor, a la imposibilidad de dar cumplimiento a la orden de entrega de los comedores a la base de entrenamiento de Infantería de Marina de Coveñas – Sucre. Asimismo sostuvo, que el procedimiento aplicado a la fecha del acompañamiento y auditoría a los comedores BINIM y BACAIM6, pertenecientes a la base de entrenamiento de Infantería de Marina de Coveñas – Sucre, era el vigente para la época de los hechos.

A través de Directiva transitoria No. 8ALDG-ALOTIC-130 de 13 de agosto de 2018, el Director General de la entidad, estableció las directrices para la puesta en marcha del módulo de producción y calidad del ERP SAP III FASE para los comedores. En el acápite denominado “Direcciones Regionales”, de la directiva referenciada, en su guion 5, quedó consignado que a corte 1 de octubre de 2018, las regionales debían empezar la aplicación del sistema SAP, al igual que la periodicidad con la que se debía cumplir con el CONAL.

Con relación a la guía de Catering versión 02, aplicada al Sistema SAP III no existe congruencia. La guía fue creada en el año 2019. Resaltó, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares con fundamento en el período de transición que iba a mediar entre el sistema CONAL y SAP, capacitó a los funcionarios directamente implicados en el proceso.

Respecto a la aplicación del principio non bis in ídem, indicó que las investigaciones iniciadas en contra del actor, estaban supeditadas a los bienes de consumo objeto de investigación en uno y otro proceso, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 comoquiera que se encontraban en unidades de negocios diferentes, esto es en el comedor BACAIM6 y BINM, máxime cuando una de las investigaciones de forma primigenia fue iniciada contra un sujeto procesal distinto al actor; sin embargo, en el devenir de la misma, se vinculó al señor Yoliber Castro.

Seguidamente, con el ítem relacionado con los elementos de la responsabilidad administrativa, manifestó que el actor tuvo la oportunidad de ejercer la defensa de sus derechos e intereses dentro de las investigaciones administrativas iniciadas en su contra. Solicitó se de valor probatorio a los expedientes administrativos No.0.89 y 096 del año 2019, en especial los fallos dictados, en lo atinente a la forma en la que se abordaron los elementos de responsabilidad administrativa contenidos en el artículo 16 de la Ley 1476 de 2011.

Finalmente, en lo relacionado con las inconsistencias e irregularidades presentadas en el cruce de información, entre las cantidades que arrojaba el sistema SAP y la toma física de los inventarios globalizados que afectan ostensiblemente la veracidad contable de la auditoría interna No.024/201, el actor guardó silencio al respecto dentro del desarrollo de las investigaciones administrativas iniciadas en su contra.

Propuso como excepciones: Irrestricta legalidad del fallo de primera y segunda instancia proferido por la Agencia Logística de Las Fuerzas Militares en el marco del proceso administrativo No.086 de 2019; carencia de causa; e irrestricta legalidad del informe de auditoría interna. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 27 de septiembre de 2024, negando las súplicas de la demanda, bajo los siguientes argumentos: “(…) Es decir que, contrario a lo indicado por el demandante, pudo verificarse que se le brindó la posibilidad de ejercer el derecho a una defensa técnica, se le indicaron sus derechos y el auto de vinculación contó con la argumentación necesaria, sin que se observe que el demandante informara de manera concreta en que consistió la vulneración alegada.

Lo que sí, observó el juzgado, es que dentro del trámite de la investigación No 089-ALSG-2019, no existe prueba de que el señor Yoliber Castro Matute haya sido escuchado en exposición de descargos; tampoco existe constancia de que se haya dado trámite a la solicitud de cesación del procedimiento que presentó su apoderada el 4 de mayo de 2020, sin embargo, tales anomalías no podrán objeto de pronunciamiento por parte del juzgado, porque no fueron aducidas por los apoderados del demandante, ni en el procedimiento administrativo sancionatorio ni de manera concreta en el concepto de la violación de la demanda.

Lo anterior, por cuanto, el principio de justicia rogada no permite al juez referirse a argumentos diferentes a las invocados en la demanda y en este caso, el marco quedó delimitado en la fijación del litigio respecto de la cual estuvieron de acuerdo las partes y en el que nada se dijo acerca de lo antes manifestado. Debe tenerse en cuenta que, en los casos, donde se demanda actos expedidos dentro de un trámite administrativo en los cuales se impone una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 sanción, la presunción de legalidad de dichos actos, adquiere mayor relevancia, porque constituyen el resultado de un procedimiento reglado.

En esa medida, se exige una mayor carga argumentativa al exponer las normas violadas y el concepto de la violación pues el juez debe garantizar el principio de justicia rogada. En este caso, el concepto de violación solo contiene planteamientos generales que no se concreta en actuaciones específicas que hayan conducido a una violación del debido proceso y del derecho de defensa.

Así las cosas, se mantendrá incólume la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos demandados, y en respuesta al problema jurídico planteado, se dirá que no se demostró que, los fallos del 29 de enero y 14 de mayo de 2021 estén afectados por la causal de nulidad por violación al derecho de defensa como se reclama en el concepto de violación, por lo tanto, las pretensiones de la demanda se negarán”.

“(SIC)” 1.4. El recurso de apelación La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, alegando: i) su inconformidad con el concepto de violación tenido en cuenta por el a quo para proferir sentencia, y ii) la no pronunciación por parte del Juez de temas distintos a los contenidos en la fijación del litigio.

“No conformidad del Concepto de Violación. Como Primer Argumento para desvirtuar la posición del Juez de Primera Instancia tenemos que, el CONCEPTO DE VIOLACIÓN es un requisito de admisión de la Demanda, el cual señala lo siguiente:

ARTÍCULO 162. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. La Juez de primera instancia, nos inadmite la demanda mediante auto con fecha del 31 de enero de 2022, por no cumplir con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 162 del CPACA, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 del 2021 el cual dispone lo siguiente: (…) Sin embargo, el 18 de marzo de 2022, previa subsanación, el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO SINCELEJO - SUCRE admite la demanda y ordena la notificación a la parte demandada.

(…) Nótese, señor Juez, que en ningún momento la Juez de Primera Instancia, cuestiona el CONCEPTO DE VIOLACIÓN, descrito en el libelo de mandatorio siendo esta, la oportunidad procesal, para pronunciarse sobre el mismo. En este sentido, con la admisión de la demanda se entiende, que el libelo de mandatario, cumplió con todos los requisitos exigidos por el artículo 162 de la Ley 1437 del 2011.

(…) A efectos de un mejor entendimiento, me permito en listar los argumentos que se formularon para lograr la Nulidad de los Actos Administrativos, que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 son materia de investigación en este proceso, en los cuales, se explicó uno a uno de manera detallada, porque se consideran nulos los Actos Administrativos, cuáles eran las normas violadas y cuáles eran los derechos constitucionales y fundamentales que la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES vulnero a mi representado.

Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Así las cosas Señor Juez, no se comparte la decisión de la Señora Juez de Primera Instancia para negar las pretensiones, al indicar que: “En este caso, el concepto de violación solo contiene planteamientos generales que no se concreta en actuaciones específicas que hayan conducido a una violación del debido proceso y del derecho de defensa.” Porque a lo largo de los argumentos facticos y jurídicos que componen la demanda, se le explico al juez como ya se manifestó, por qué razones eran nulos los Actos Administrativos acusados, además de que el Concepto de Violación es un requisito de admisión de la demanda.

Que no se debe tomar como argumento, para negar las pretensiones de una demanda que ya fue previamente admitida, más aun cuando lo que se discute en la demanda es la vulneración de derechos o garantías Constitucionales como lo son el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso. Es de aclarar en este punto, que no existe norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico, que establezca que el CONCEPTO DE VIOLACIÓN debe ir en un capítulo aparte del libelo de mandatorio, el CONCEPTO DE VIOLACIÓN como lo ha manifestado el Consejo de Estado en sus diferentes jurisprudencia, puede ir desarrollado y explicado en los hechos, en los argumentos de hecho y de derecho, incluso en las pretensiones de la demanda, lo importante de esto, es que quede explicado en el escrito de la demanda, las razones por las cuales se consideran Nulos los Actos Administrativos.

En otras palabras, si la juez admitió la demanda es porque observó la existencia de un CONCEPTO DE VIOLACIÓN, lo suficientemente claro y/o explicado. De lo contrario debía inadmitir la Demanda por la ausencia de este requisito para darnos a nosotros como parte demandante la oportunidad de Subsanar dicha falencia en la etapa procesal que correspondía. No puede o no es justo, que la Juez de Primera Instancia nos niegue las pretensiones de la demanda aduciendo lo siguiente: (…) A la Juez se le explico a lo largo de todo el documento de la demanda, las razones por los cuales los Actos Administrativos deben declararse nulos, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 mencionando y explicado en los Argumentos Facticos y Jurídicos de la Demanda la normatividad vulnerada y también se le realizó un capítulo aparte denominado CONCEPTO DE VIOLACIÓN, donde quedaron descritos los derechos constitucionales vulnerados por la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, esto es, el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso.

Por último y sobre este argumento en particular, lo que se observa es la existencia o la configuración de un EXCESO DE RITUAL MANIFIESTO, el Juez de Primera Instancia, renunció en el presente caso a la búsqueda de la verdad dándole mayor valor o prevalencia a una norma de tipo procedimental que a las Garantías Constitucionales invocadas esto es, el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, ha manifestado el Consejo de Estado al Respecto lo Siguiente: (…) La otra razón por la cual la Juez de Primera Instancia nos niega las pretensiones, es la siguiente: No Poder pronunciarse sobre temas distintos la fijación del Litigio.

La Juez acude también y como segundo argumento para negar las pretensiones de la demanda que no se puede pronunciar más allá de la FIJACIÓN DEL LITIGIO, argumentando lo siguiente: (…) Lo primero que debemos manifestar y dejar claro, es que, si se hace un a análisis detallado de la motivación del fallo, donde se niegan las pretensiones de la demanda por este argumento “NO PODER PRONUNCIARSE MÁS ALLÁ DE LA FIJACIÓN DEL LITIGIO”, al Juez de Primera Instancia, no le asiste razón, toda vez que, en el capítulo del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, de la demanda, no solo se señaló de manera expresa, el DERECHO FUNDAMENTAL DE DEFENSA, sino que también se describió de manera taxativa el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, como se puede evidenciar en el mismo, por lo cual no le asiste razón al Juez de Primera Instancia en manifestar que solo se mencionó el Derecho a la Defensa, tan es así, que el fallador de Primera Instancia, sabe que el Debido Proceso comprende el Derecho a la Defensa como se describe a continuación. (…) Sin embargo al Juez de Primera Instancia después de realizar tal afirmación, no se le pidió nada distinto a que se pronunciara sobre la vulneración de los Derechos Fundamentales de Defensa y al Debido Proceso en relación con el Acto Administrativo de Primera Instancia proferido el 29 de enero del 2021 y el Acto Administrativo de Segunda Instancia fechado 14 de mayo del 2021, proferidos ambos, por LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, al interior del procedimiento con radicado 089- ALSG-2021.

Derechos éstos, que fueron explicados a lo largo de la demanda con sus Fundamentos de Hecho y de Derecho que constituyen sin lugar a duda un verdadero Concepto de Violación, los mismos Derechos como ya se dijo, también fueron descritos en el Concepto de Violación ambos de forma taxativa y además que el Juez de Primera Instancia reconoce que uno (Debido Proceso) contempla al otro (Derecho a la Defensa) al manifestar en el folio N° 13 del fallo de Primera Instancia que “ Se tiene entonces que el derecho al debido proceso comprende que según lo ha advertido la corte constitucional el derecho a la defensa”.

Lo cual resulta contradictorio, que se afirme que el Derecho al Debido Proceso comprende según lo ha advertido la Corte Constitucional el Derecho a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 Defensa, y se exprese en la misma parte considerativa lo siguiente “Lo que sí, observó el juzgado, es que dentro del trámite de la investigación No.089-ALSG-2019, no existe prueba de que el señor Yoliber Castro Matute haya sido escuchado en exposición de descargos; tampoco existe constancia de que se haya dado trámite a la solicitud de cesación del procedimiento que presentó su apoderada el 4 de mayo de 2020” (folio 25 y 26 del fallo de Primera Instancia ) y por último se manifiesta en el mismo Folio 26 lo siguiente “por lo tanto, las pretensiones de la demanda se negarán” la Sentencia debe ser Congruente principio este que no se observó en el fallo apelado.

En este punto en particular, el juez si observó que hubo irregularidad en cuanto al Derecho Fundamental a la Defensa y al Debido Proceso, como se describe anteriormente, pero se abstuvo, de decretar las pruebas que creyera pertinentes, eficaces y necesarias, y de hacer la respectiva investigación, con el fin de ir en la búsqueda de la verdad jurídica o material, como en derecho le corresponde.

(…) Sobre este particular argumento, tenemos que decir y hacer claridad, que la parte demandada, conoció en el Traslado de la Demanda, la totalidad las razones y las normas que se invocaron como vulneradas, (Hechos y Argumentos Planteados) y esta, se pronunció sobre todas ellas en la Contestación de la Demanda, no solo sobre la fijación del litigio por lo cual no se trata de modificar la Fijación del Litigio, como lo anota el Juez de Primera Instancia sino que el Juzgado se pronuncie sobre el Derecho Fundamental al Debido Proceso, como derecho fundamental vulnerado y en razón a que no es un hecho extraño para la parte demandada, toda vez, que la parte demandada se pronunció sobre todos los hechos y propuso excepciones en la Contestación de la Demanda, no solo sobre la fijación del litigio si no sobre todos los argumentos, excepciones estas, que no fueron resueltas por el Juzgado de conocimiento.

Pese a que la parte demandante descorrió las excepciones en término y no hubo pronunciamiento alguno sobre estas en el desarrollo del proceso. Solo en el fallo se mencionó lo siguiente pero no se concluyó nada al respecto en el desarrollo del proceso. (…)”. 1.5. Trámite en segunda instancia Concedido el recurso de apelación por el a quo y una vez en firme el auto que admitió el recurso por parte del Tribunal, no se advierte alegatos de las partes, como tampoco concepto del Ministerio Público.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Cuestión previa. Resolución del recurso de apelación en contra del auto que negó el decreto de pruebas en primera instancia. Atendiendo a lo consignado en el inciso 7, numeral 3 del artículo 3232 del 2 ARTÍCULO 323.

EFECTOS EN QUE SE CONCEDE LA APELACIÓN. Podrá concederse la apelación: (…) 3 (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 C.G.P., procede la Sala previo a dictar sentencia, a estudiar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado en audiencia inicial fechada 4 de octubre de 2022, que negó el decreto de pruebas testimoniales y declaración de tercero, solicitadas por la parte actora.

El sustento en la negativa del decreto de la prueba referenciada, se basó en la ausencia de los requisitos contenidos los artículos 212 y 191 del C.G.P. Revisado el expediente, específicamente el acápite de pruebas de la demanda, se observa: ✓ “PRUEBA TESTIMONIALES SOLICITADAS: • Solicito se DECRETE el testimonio de la Señora YAMILE ANDREA MUNAR BAUTISTA como auditora responsable de la AUDITORIA N° 024 del 2018 que genero la Investigación administrativa N° 089-ALSG-2019 30 de agosto del 2019 que hoy nos ocupa. • Solicito se DECRETE el testimonio del SEÑOR CT (RA), ALFREDO GARCIA JIMENEZ director de la Regional Caribe para la época de los hechos. • Solicito se DECRETE el testimonio de la Señora JULIET PAOLA PEREZ RAMIREZ en calidad de Coordinadora Financiera de la Regional Caribe. ✓ PRUEBA DECLACIÓN DE PARTE SOLICITADA: Solicito la Declaración de Parte del Señor YOLIBER CASTRO MATUTE como investigado dentro del proceso administrativo N° 089-ALSG-2019 30 de agosto del 2019 que hoy nos ocupa.

El artículo 212 del C.G.P., preceptúa lo siguiente respecto a la petición de la prueba y limitación de testimonios: “ARTÍCULO 212. PETICIÓN DE LA PRUEBA Y LIMITACIÓN DE TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba.

El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso”. De la norma transcrita se infiere, la parte solicitante de determinada prueba testimonial, debe expresar en dicha solicitud: El nombre, domicilio, residencia de los testigos y el objeto de la prueba, con el fin que el juez pueda establecer la pertinencia, conducencia y utilidad de ésta.

Omitir los requisitos en mención, conlleva a la negación de la prueba por incumplimiento de cargas procesales. En el caso bajo examen, se advierte que el actor solicitó decretar los testimonios de los señores (a) YAMILE ANDREA MUNAR BAUTISTA, ALFREDO GARCIA JIMENEZ y JULIET PAOLA PEREZ RAMIREZ; sin embargo, no señaló: domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y tampoco enunció concretamente los hechos objeto de cada testimonio.

En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 Dichos requisitos que permiten identificar al tercero llamado a declarar, activan la posibilidad de ejercer los dispositivos específicos de contradicción de la prueba testimonial, sea tachando por inhabilidad, impugnando la credibilidad del testigo por razón de imparcialidad (artículos 210 y 211 del CGP), preparando el interrogatorio y contrainterrogatorio acorde con el objeto y delimitación de la prueba, razón por la que no pueden ser considerados un simple formalismos, pues como se ve, forman parte del debido proceso probatorio, de ahí la especial importancia que el legislador implantó a la hora de establecer los requisitos específicos de admisibilidad de la prueba testimonial.

En consecuencia, para que la prueba testimonial sea decretada, exige que la declaración que se pide, guarde relación con hechos concretos objeto de la litis, pues esa misma concreción es lo que permite el juicio de admisibilidad de la prueba., razón por lo que se impone una carga mínima argumentativa al solicitante de la misma, se reitera, no con un simple formalismo, sino para que se puede ejercer el control de relevancia de la prueba y a su vez, como medio para que la parte contra la cual se pretenda aducir la prueba pueda ejercer en debida forma los dispositivos de contradicción respecto de la prueba testimonial3.

En tal sentido, era obligación del demandante, que no podía flexibilizarse, indicar el objeto concreto de la prueba y determinar su relación concreta con los hechos expuestos en libelo introductorio, así como su relación con las pretensiones de la demanda, carga que no cumplió la parte solicitante de la prueba y que deviene tal como lo concluyó el a quo, en que la solicitud probatoria sea negada.

Lo mismo sucede con la declaración de parte, en la que no se indica cuál es su objeto; amen que a juicio de la Sala, la misma deviene improcedente en este caso, por cuanto se trata de declaración solicitada por el propio demandante, lo cual para lo pretendido deviene improcedente, dada la inutilidad probatoria de la misma, en razón de la versión interesada de la parte, que dicho sea de paso, ya está vertida en los hechos de la demanda4; y si bien es cierto, el artículo 165 del CGP enuncia como medio de prueba la declaración de parte, debe considerarse que esta surge no como aquella que es provocada a partir del interrogatorio a petición de la propia parte, sino como lo determina, el artículo 191 del CGP, que determina que cuando se provoque la declaración de la parte para efectos de obtener una confesión y esta no se cumpla, porque no se reúnen las condiciones de existencia, validez y eficacia de que trata el artículo 191, ello se deberá revisar como simple declaración de parte. 3 Al respecto: Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera.

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, trece (13) de marzo de 2013. Rad No. 25000-23-26-000-2009-01063-01(43793). Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, 4 de octubre de 2017. Rad: 11001-03-15-000-2017-01940-00(AC). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00044-02(67820) Actor: UNIVERSIDAD DE CALDAS Demandado: HENRY MESA ECHEVERRI Y OTROS Referencia: REPETICIÓN. 4 Ver, CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN PRIMERA. 31 de marzo 2023.

CP: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Número único de radicación: 05001-23-33-000-2018-02219-01 Actor: JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO. Asunto: Resuelve recurso de apelación. AUTO INTERLOCUTORIO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 La simple declaración de parte regulada en el CGP, no tiene su génesis en una petición de la propia parte a que se le escuche dentro del proceso su versión, relato o testimonio, sobre los hechos de su demanda o contestación, puesto que ella ya viene dada en la demanda o en la contestación, sino como consecuencia que la versión o respuesta al interrogatorio de parte a instancia de contraparte5 no alcance las condiciones de existencia y validez de una confesión, quedándose en el terreno de la simple declaración de parte6.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión recurrida. 2.3. Del fondo del asunto. Decantado lo anterior, procede la Sala a resolver la apelación formulada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se negaron las súplicas de la demanda 2.4.

Acto administrativo demandado Los actos administrativos cuyo control judicial se efectúa se encuentran contenidos en i) fallo de primera instancia de fecha 29 de enero de 2021, y ii) fallo de segunda instancia adiado 14 de mayo de 2021, proferidos dentro de la investigación administrativa No.089-ALSDG-19, en los cuales la SECRETARÍA Y LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, respectivamente, declararon responsable administrativamente al señor YOLIBER CASTRO MATUTE, por faltante en el inventario del Comedor Tropa BACAIM6 de la Regional Atlántico, por valor de $9.903.191. 2.5.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar, si es procedente decretar la nulidad de los actos administrativos acusados atendiendo no sólo la violación al derecho de defensa, sino además, el derecho al debido proceso y demás argumentos que sustentan la ilegalidad de los actos administrativos acusados en armonía con el capítulo “III Fundamentos jurídicos de hecho y de derecho que sustentan la nulidad del acto administrativo No. 089-ALSG-2019 – Segunda instancia”.

La Sala considera que el análisis de nulidad con fundamento en la vulneración al debido proceso planteado a la hora de fijar el litigio, debe cobijar, además, el estudio de los argumentos expuestos por la parte actora en su demanda puesto que guardan estrecha y directa relación con la causal de nulidad endilgada por la parte actora a los actos administrativos demandados. 5 O de aquella en la que se cita a la parte por orden oficiosa del juez. 6 Es más las regulaciones del interrogatorio de parte regulado en los artículos 202 y 203 del CGP, en varias de sus características, como el reconocimiento y aporte de documentos por la propia parte, el tipo de preguntas, así como la confesión ficta en caso de rebeldía, serían incompatibles con la petición probatoria de la propia parte; puesto que en principio el llamado a interrogar es solo quien solicita la prueba y sus litisconsortes, razón por la que terminaría siendo un hibrido entre los requisitos de la prueba testimonial del terceros (que también tendrían que aplicarse por razón de respetar el derecho a la refutación del testimonio que da la propia parte y que igualmente tendría unas claras restricciones e incompatibilidades, como el aporte de documentos) con la de interrogatorio de parte.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 2.6. Análisis del Tribunal y respuesta al caso concreto: El Tribunal confirmará la decisión de primera instancia, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, máxime cuando en esta oportunidad procesal, se realizó un estudio amplio de los cargos de violación contenidos en la demanda, que no fueron estudiados por el a quo.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.6.1 Régimen de responsabilidad administrativa por pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional. Por medio de la Ley 1476 de 2011, se expide el “régimen de responsabilidad administrativa por pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades adscritas o vinculadas o la Fuerza Pública”, siendo sus destinatarios las personas naturales que prestan sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades adscritas o vinculadas o la Fuerza Pública, personas naturales contratadas como trabajador oficial, el personal que preste el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional (art.13).

De conformidad con el artículo 238 de la ley en cita, se trata de actuaciones administrativas con fines resarcitorios, de garantía y protección a los bienes de propiedad o adscritos al Ministerio de Defensa, con la que se pretende determinar y establecer la responsabilidad en mención. “ARTÍCULO 38. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. La actuación administrativa es la facultad que tiene el Estado para iniciar, adelantar y terminar las investigaciones encaminadas a que el Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades adscritas o vinculadas o la Fuerza Pública, preserve el patrimonio e impida que este sufra detrimento por pérdidas o daños causados a sus bienes de propiedad o al servicio del mismo, así como de la seguridad y la convivencia, para garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado.

La actuación administrativa, cumple esencialmente fines resarcitorios, de garantía y protección a los bienes que a cualquier título se encuentren bajo la responsabilidad permanente o transitoria de los destinatarios de esta ley. La actuación administrativa es autónoma e independiente de las demás que puedan generarse o derivarse de los hechos o de las conductas que se investigan”.

Esta ley, regula fundamentalmente el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad por pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa, y las normas sustantivas que en esta se incorporan, reiteran mandamientos contenidos en otras normas legales anteriores. La declaratoria de este tipo de responsabilidad, tiene una finalidad meramente resarcitoria, por cuanto, busca obtener indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad del Estado.

En consecuencia, es una responsabilidad autónoma y distinta de la disciplinaria por ejemplo, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos, así lo señala el inciso final de la norma transcrita. Por lo que se refiere a los elementos de la responsabilidad administrativa referenciada, el artículo 16 de la Ley 1476 de 2011, preceptúa: “ARTÍCULO

16. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. La responsabilidad administrativa se estructura cuando se configuran concomitantemente los siguientes elementos: 1. Una conducta desplegada por el destinatario de la presente ley que crea un riesgo jurídicamente desaprobado o pone en peligro los bienes protegidos en la presente ley. 2.

Un daño antijurídico o pérdida producidos a los mismos. 3. La concreción de dicho riesgo o puesta en peligro en un resultado.

PARÁGRAFO. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer la responsabilidad administrativa será el de culpa leve”. De la norma transcrita se tiene, para que pueda proferirse decisión declarando responsabilidad administrativa a determinado destinatario, es menester que en el procedimiento concurran tres elementos: i) un elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y de otro, su cuantificación; ii) un elemento subjetivo, que evalúa la actuación del destinatario de la ley; y iii) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

En lo que respecta a la carga de la prueba, el artículo 75 ibídem, es categórico en señalar que “es obligación del Estado a través de las autoridades competentes, demostrar los elementos de la responsabilidad administrativa”, es decir, ésta recae sobre la autoridad competente, quien debe demostrar los elementos de la responsabilidad administrativa.

En lo que respecta a la actuación administrativa, la ley indica que ésta puede iniciar de oficio, por queja, informe o cualquier otro medio que indique un daño patrimonial a bienes al Estado (art.40). En caso de duda sobre la existencia de pérdida o daño, se ordenarán diligencias preliminares por un término de 2 meses, el cual culminado, sólo procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso administrativo (art.42).

El archivo procede, cuando se pruebe que la pérdida o daño no existió, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio, o se demuestre que la actuación no podía iniciarse o proseguir (Art.43). De otra parte, el procedimiento puede ser abreviado cuando la cuantía sea inferior a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes (art.94), y ordinario cuando sea igual o supere esa cantidad (art.95).

En éste último, recibido el informe o conocida la noticia de la pérdida o daño de un bien de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa, sus entidades adscritas o vinculadas a la Fuerza Pública, la autoridad administrativa procederá de oficio o a solicitud de parte, ordenar la apertura de la investigación administrativa (art.96) a través de auto, el cual debe contener: i) relación de los hechos, ii) identificación del presunto autor o autores, iii) orden de practicar pruebas, iv) allegar la calidad del investigado, v) aportar el documento que individualice el funcionario que tenía bajo su responsabilidad, custodia o uso del bien, vi) nombrar el funcionario de instrucción si lo considere pertinente, vii) informar a la dependencia encargada de llevar el registro de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 investigaciones, y viii) notificar al inculpado de la apertura de la investigación con indicación de los derechos que le asisten (art.97).

La ley señala, que el término de la instrucción de la investigación, será de 6 meses en caso de ser un solo investigado, y 12 si son dos o más. Asimismo, el fallador de primera instancia debe proceder con su estudio dentro de los 15 días siguientes al recibo del respectivo expediente, si observa que la investigación no se encuentra perfeccionada, la regresará al instructor para que realice las diligencias faltantes.

Cumplido lo anterior, o no habiendo diligencias por practicar, se dicta un auto declarando cerrada la investigación y se corre traslado para alegatos de conclusión por el término de 5 días (art.99), una vez vencido, el fallador de primera instancia tiene 30 días para fallar, término que se amplía en caso de ser dos o más los investigados, igualmente por 30 días más (art.101).

Contra el fallo de primera instancia procede el recurso de apelación (art.102), siendo decidido por la autoridad competente dentro de los 30 días siguientes a la fecha de haber recibido el expediente, y si lo considera, puede decretar pruebas de oficio, que deberán ser practicadas dentro de los 15 días siguientes (art.106). Con respecto a la responsabilidad de los servidores públicos, el derecho al debido proceso y el principio de legalidad, la Corte Constitucional7 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 35 de la Ley 1476 de 2011, señaló: “4.2.

La responsabilidad de los servidores públicos, el derecho al debido proceso y el principio de legalidad. 4.2.1. La reserva de ley en cuanto al régimen de la responsabilidad de los servidores públicos. 4.2.1.1. El artículo 124 de la Constitución puntualiza: “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

De esta manera, corresponde al Legislador dictar las normas sustantivas de dicho régimen -la responsabilidad de los servidores públicos-, así como las normas procedimentales correspondientes -la manera de hacerla efectiva-. 4.2.1.2. Específicamente, la Ley 1476/11 -art 12-, al regular su ámbito de aplicación, expresa: “Las disposiciones contenidas en la presente ley se aplicarán a sus destinatarios cuando den lugar a la pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades adscritas o vinculadas o la Fuerza Pública”.

Luego, en el artículo 16, establece los elementos que estructuran la responsabilidad administrativa, a partir de la conducta “que crea un riesgo jurídicamente desaprobado o pone en peligro los bienes protegidos en la presente ley”, de un “daño antijurídico o pérdida producidos a los mismos” o de la “concreción de dicho riesgo o puesta en peligro en un resultado”, disponiendo en todo caso que el grado de culpa a partir del cual se podrá establecer la responsabilidad 7 Sentencia C-633/12.

Agosto 15 de 2012. Referencia: expediente D-8901. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 35 de la ley 1476 de 2011.Actores: Liliana Tobio Uribe, José Eduardo Jiménez Gualé, Nadin Madera Arias y Kevin Javier Alford Jinete. M.P, Dr. Mauricio González Cuervo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 administrativa “será el de culpa leve”, y consagrando causales exonerativas de esta responsabilidad -art 17-. 4.2.1.3.

Estas normas son acompañadas de disposiciones procedimentales que hacen posible su aplicación, y están principalmente recogidas en el Libro III, sobre la “Actuación Administrativa”, con reglas de competencia, sujetos procesales, las notificaciones y recursos, los medios probatorios, etc., aunque también incluyen disposiciones de entidad sustantiva como de caducidad y prescripción. 4.2.2.

Legalidad y debido proceso. 4.2.2.1. La Constitución -inciso 1 del artículo 29- dispone que el debido proceso “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, como una forma de limitar el poder del Estado y de garantizar la protección de los derechos de los administrados, de tal manera que ninguna de las actuaciones de la autoridad pública vaya a depender de su propio arbitrio. 4.2.2.2.

En la raíz del debido proceso, se encuentra el principio de legalidad según el cual, además de la definición de las conductas que dan lugar a la responsabilidad y las consecuencias derivadas de su realización, la ley debe precisar el procedimiento al cual se sujetan las correspondientes actuaciones y la autoridad judicial o administrativa competente para investigar y declarar la responsabilidad por dichos actos u omisiones. 4.2.3.

El principio de legalidad y la aplicación de la ley en el tiempo. 4.2.3.1. La Carta Política regula la aplicación de la ley en el tiempo y el tránsito de legislación, en los artículos 58 y 29, según los cuales se impone como regla el principio de irretroactividad de la ley. La primera de ellas, prescribe que el Legislador no podrá expedir leyes que desconozcan o vulneren la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título conforme a las leyes civiles anteriores, salvo que se trate de leyes nuevas expedidas por motivo de utilidad pública o interés social, en cuyo caso los derechos de los particulares cederán ante los del interés público o social.

Y la segunda, indica que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.//En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. 4.2.3.2.

Al amparo de los principios antes mencionados, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal, contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, “prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. 4.2.3.3.

Ahora bien, el principio de que se viene hablando, según el cual la ley aplicable a una situación fáctica es la vigente al momento de su acaecimiento, tiene excepciones. Con base en el principio de favorabilidad, en materia penal -el artículo 29 constitucional-, una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones no vigentes al momento de su ocurrencia, cuando por razón de su benignidad su aplicación se prefiere a otras que regularían los mismos hechos, para cuya realización se recurre generalmente a dos vías: la de la retroactividad de la ley o aplicación de la norma nacida con posterioridad a los hechos para regular Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento; y la de la ultraactividad de la norma más favorable que resulta derogada por otra que la excede en severidad, proyectando la primera sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de los hechos acaecidos durante su vigencia. 4.2.4.

Aplicación de la ley procesal en el tiempo. 4.2.4.1. En lo que se refiere a la aplicación de la ley procesal, el artículo 40 de la ley 153 de 1887 consagra la regla general de la aplicación inmediata y hacia el futuro de la ley procesal. Ello se explica en razón de que el proceso, al ser una progresión de actos procesales concatenados, no se erige en sí mismo como una situación consolidada sino como una secuencia jurídica que admite la aplicación de las nuevas disposiciones instrumentales tan pronto como éstas entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellas actuaciones que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua sean respetadas y queden en firme. 4.2.4.2.

No obstante, sobre la aplicación de normas procesales a hechos ocurridos con antelación a su vigencia, esta Corporación al estudiar la acción de tutela interpuesta contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, expresó: “Es claro entonces, que la misma Ley 472 de 1998 consagró la posibilidad de intentar una acción popular por hechos “que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos”, es decir, se refiere a las vulneraciones producidas por hechos anteriores a la vigencia de la citada ley pero que permanecen en el tiempo, y que en cumplimiento de lo previsto en la Constitución ameritan que una autoridad judicial disponga sobre la cesación de tal agravio a derechos o intereses colectivos.

En efecto, no se puede afirmar entonces, que con la aplicación de las disposiciones de la Ley 472 de 1998, en cuanto al trámite de las acciones populares, se desconozcan derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, o que se trate de derechos sustanciales a los que no se les puede aplicar dicha normatividad. Tampoco se trata de la aplicación retroactiva de normas para imponer sanciones o establecer obligaciones, como el caso de la solidaridad, sino simplemente de aplicar la ley para hacer cesar vulneraciones que estaban en curso a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.

Así entonces, es posible interponer acciones populares por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 472 de 1998, dando aplicación al régimen procesal de la misma, siempre y cuando con ellos se hubieren vulnerado derechos o intereses colectivos y dicha vulneración persista. ( ) Lo anterior es claro en la medida en que los derechos e intereses colectivos existían y fueron reconocidos con carácter constitucional con la promulgación de la Constitución de 1991, pero no podían ser ejercidos mediante una vía especial, por lo que se acudía entonces al trámite de un proceso ordinario, por la ausencia de las normas procesales correspondientes.

De tal manera que al empezar a regir la ley 472 de 1998, los derechos e intereses sustanciales (los colectivos) ya existían, y en estas condiciones, las acciones populares por infracciones a los derechos colectivos reconocidos por la Carta Política, ocurridas con anterioridad a la fecha en que empezaron a regir esas reglas procesales, se pueden entablar con sujeción a la ley 472 de 1998, más aún cuando esta ley derogó todas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 las normas anteriores de procedimiento al respecto.

(subrayado fuera del texto original). 4.2.5. En conclusión, con el fin de garantizar el debido proceso judicial y administrativo, la aplicación de la ley ocurre hacia futuro, a partir de su promulgación y hasta su derogatoria, principio que tiene límites: en materia sustantiva, siempre que no se afecten derechos subjetivos consolidados al amparo de legislación anterior; en materia penal, en desarrollo del principio de favorabilidad.

En relación con las normas procesales, concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, las leyes empiezan a regir de manera inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que estuviesen iniciadas, las cuales se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación (Art. 40, Ley 183 de 1887)”. 2.6.2.

El debido proceso. Generalidades. La Carta Política de 1991 estableció en el inciso primero del artículo 29 el ámbito de aplicación del derecho fundamental al debido proceso, estableciendo que el mismo se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte Constitucional lo ha definido, el debido proceso como, “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.

Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”8. Bernal Pulido, expone que, hoy en día este principio y derecho fundamental se encumbra como la pieza estructura de dos de las dimensiones más importantes del Estado, sus perfiles como Estado democrático y Estado de derecho, agregando, que el Estado de derecho es una organización política, en donde el poder se ejercer de acuerdo a los debidos procesos establecidos en le Ley9.

Como derecho fundamental, protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado y como garantía, es un mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, por cuanto además, garantiza en la democracia el respeto a la libertad, a la igualdad los derechos políticos o de participación y los derechos sociales.

De ahí que en su contenido material, el debido proceso comporta un plexo de garantías sustantivas llamadas a ser respetadas en las actuaciones para que las mismas se atemperen al marco constitucional, constituyéndose en un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales10, que debe respetar los márgenes de juridicidad en el ejercicio de sus competencias. 8 Corte Constitucional sentencia C-012 de 2013.

M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. 9 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Capitulo undécimo, el derecho fundamental al debido proceso. PÁGINAS 331-376. Universidad Externado de Colombia. Quinta reimpresión 2008. Bogotá. 10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia 383 de 2000 y T 242 de 1999. En otras decisiones la CORTE CONSTITUCIONAL, ha señalado que El artículo 29 de la Carta Política consagra el derecho fundamental al debido proceso legal, en el que se involucran una serie de garantías que se orientan a someter las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, que excluyan la arbitrariedad y promuevan el ejercicio de la libertad, y la realización de la igualdad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 2.6.3. Solución del caso y respuesta al problema jurídico. 2.6.3.1. Pruebas incorporadas válidamente al proceso. En el proceso se recaudaron de forma oportuna los siguientes elementos de convicción relevantes, los cuales serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: • Informe de Auditoría N°.024 de 2018. • Auto de vinculación de Investigación Administrativa No.089-ALSG- 2019. • Fallo de primera instancia de 29 de enero de 2021. • Fallo de segunda instancia con la constancia de su notificación, fechado 14 de mayo de 2021. • Fallos de primera y segunda instancia proferidos en la Investigación Administrativa No.096-ALSG-2019 de 30 de agosto de 2019. • Expediente administrativo del procedimiento administrativo No.089 de 2019. • Expediente administrativo del procedimiento administrativo No.096 de 2019. • Acuerdos de pago suscritos entre las partes. • Guía de Catering para el suministro de alimentación en la modalidad de comida caliente, en los comedores administrados por la ALFM – versión aplicada a la fecha de los hechos. • Directiva transitoria No.8 de 13 de agosto de 2018. 2.6.3.2.

Conclusiones: En el presente caso, se encuentra acreditado en línea de tiempo lo siguiente: El 30 de septiembre de 2016, el Director General de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, en adelante ALFM, resolvió nombrar en su planta de temporal establecida en el Decreto 959 de 17 de mayo de 2013, prorrogado por los Decretos 2543 de 2014 y 1054 de junio de 2016, al señor YOLIBER CASTRO MATUTE, en el empleo de Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa, en la Regional Norte, dentro del Proceso de Gestión de abastecimientos, bienes y servicios – Subproceso administración Comedores de Tropa.

(F.78-79 C.Dda) Seguidamente, el 21 de junio de 2017 el Director General de la ALFM a través de Resolución No.643, resolvió prorrogar el nombramiento en la Planta Temporal de la Agencia, entro de la cual, se encontraba el cargo ejercido por el actor.(f.104 -109 Anexos C. Dda) La Coordinadora del Grupo Administración de Personal y Situaciones Administrativas, envía memorando al actor el 30 de junio de 2017 con las funciones del cargo, entre las cuales se señalaron las siguientes: (f.112 Anexos C. Dda) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 A través de Resolución No.2192 de 30 de octubre de 2017, el Director General de la ALFM, resolvió nombrar a varios funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la Agencia, entre ellos al actor, en el cargo de Técnico de Servicios, Código 5-1, Grado 26, en la dependencia de Comedor BACAIM6.

(f.125-127 Anexos C. Dda) El 13 de agosto de 2018, el Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, emite Directiva Transitoria No.08 ALDF-ALOTIC-130: (F.24-37 C.Dda) El 6 de noviembre de 2018, el actor, presentó ante la Dirección General de la ALFM, retiro voluntario de la entidad con fecha 21 de diciembre de 2018.

Asimismo, indicó en la fecha que se encontraba laborando en el cargo de Administrador de los Catering BINIM y BACAIM6 de la Base de Entrenamiento de Infantería de Marina en Coveñas – Sucre. (f.132 Anexos C.Dda) Como consecuencia de lo anterior, a través de la Resolución No.1091 de 14 de noviembre de 2018, se aceptó la renuncia a partir del 22 de diciembre de 2018. f.133 Anexos C.Dda) El Director General de la ALFM, la Coordinadora Nacional de Catering, el Subdirector General de Operaciones Logísticas y el Secretario General ALFM, suscribieron el 29 de noviembre de 2018 Directiva Transitoria No.13 ALD- ALSG-ALSGOL-CAT-401, bajo el asunto: “Instrucciones para la entrega de los Comedores BINIM y BACAIM 6 ubicados en Coveñas, administrados por la Regional Atlántico”.

(f.3 23Pruebas y anexos aportados –ALMM- EXPEDI- 1-Soportes HOCI-0260 – Regional Caribe – Directiva transitoria No.13) Mediante Acta sin número de fecha 7 de diciembre de 2018, ante la ALFM REGIONAL ATLÁNTICO, con la intervención del Director de la Agencia Logística Regional Atlántico, Comandante BACAIM6, Administrador Comedor BINIM – señor YOLIBER CASTRO MATUTE, Administrador Comedor BACAIM6 – señor Guillermo Giraldo Forero, Administrador delegado BACAIM6, Coordinador de Grupo Abastecimiento y el responsable de almacén, suscribieron acta bajo el asunto: “Trata de la entrega de bienes en comodato al Batallón de Infantería de Marina No.6, por entrega de los Comedores BINIM y BACAIM 6, administrados por la Agencia Logística Regional Atlántico”.

(f.51-54 EXPEDI-1 – INVENTARIOS BACAIM6 ARC – CARIBE – Remisión de informe) Memorando No. ALRATDR-450 fechado 12-12-2018 suscrito por el Administrador Comedores Coveñas – Sucre, señor YOLIBER CASTRO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 MATUTE, y recibido el 14 de diciembre del mismo año por el Director de la Agencia Logística Regional Atlántico, con el asunto: “Informe inventarios cierre noviembre del 2018”.

(f.57-58 23Pruebas y anexos aportados –ALMM- EXPEDI-1- Investigación Adtiva 89 Cuaderno 1) La Auditora y el Delegado de la Subdirección de Operaciones Logísticas de la ALFM, rindieron Informe preliminar el 12 de diciembre de 2018 e Informe Final el 20 de diciembre del mismo año, de Auditoría Interna No. GSE-FO.12, cuyo objeto era: “Verificar cumplimiento de Directiva Transitoria No.13 de fecha 29-11-18 para la entrega de los Comedores BINIM y BACAIM6 ubicados en Coveñas, administrados por la Regional Atlántico”.

(f.156-171 Dda) A través de memorando No.20184530317283 ALRATDR-450 de fecha 29- 12-2018 el señor YOLIBER CASTRO MATUTE rinde informe de cierre de comedores Coveñas, al Director de la Agencia Logística Regional Atlántico. (f.3 23Pruebas y anexos aportados –ALMM- EXPEDI-1-Soportes HOCI-0260 – Regional Caribe – Correcciones – Informe con las correcciones pertinentes de las diferencias – REMISI-1) El 20 de marzo de 2019, se ordenó abrir investigación administrativa en contra del señor SM CIM (RA) Guillermo Giraldo Forero, y mediante auto de 24 de julio de 2019, se ordenó vincular a la investigación al señor YOLIBER CASTRO MATUTE, en calidad de administrador del BACAIM 6.

Mediante Resolución No.1019 de 04 de septiembre de 2019, la Dirección General de la ALFM, nombró en un cargo de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la Agencia, al señor YOLIBER CASTRO MATUTE en el cargo de Técnico de Servicios, Código 5-1, Grado 26, en la dependencia de Gestión de Operación Logística – Catering, asignado en la regional norte.

(f. 171-172 Anexos C. Dda) Dentro de sus funciones se reseñan las siguientes: (f.173 Anexos C. Dda) Antes de la investigación No.089-ALSDG-19, se llevó a cabo la investigación No.096-ALSDG-19, en la cual, la Secretaría General de la ALFM, el 13 de marzo de 2020 profirió auto de cese de procedimiento dentro de la investigación de la referencia, a favor del actor, en atención a que respecto al comedor de tropa BINIM no se pudo emitir decisión acerca de la existencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 de novedades de inventario, por cuanto, fueron trasladados al Comedor de Tropa BACAIM6.

(f.112- 125 Dda) El 27 de abril de 2020, se profirió auto de cesación de procedimiento en favor del señor Guillermo Giraldo Forero, cerrándose la investigación, el 8 de mayo del mismo año. Seguidamente, el 20 de mayo de 2020, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. Dentro de esta investigación administrativa, la Dirección General de la ALFM, el 20 de mayo de 2020, profirió decisión, en la que revocó la decisión tomada por la Secretaría General de la entidad el 13 de marzo de 2020, y en su lugar, declaró administrativamente responsable al señor YOLIBER CASTRO MATUTE, por la pérdida de $15.960.424,65, representado en víveres entregados a su unidad de negocio – Comedor BINIM.

(f.127-154 Dda) El 28 de agosto de 2020, se suscribió acuerdo de pago entre el actor y el Director General de la ALFM, con el objeto de cancelar la suma de $15.960.424,65 correspondiente a lo decretado en el auto anterior. (f.5-7 Anexos C.Dda) El 2 de octubre de 2020, la Dirección General de la ALFM, emite orden administrativa de personal No.39, ordenando los encargos entre otros funcionarios el del actor, en la Regional Norte – Catering, Grado 5-1, Código 26, desde el 5 de octubre hasta el 26 de octubre de 2010 (vacaciones) (f.175-177 Anexos C. Dda) Mediante orden administrativa No.05, sin fecha, la Dirección Administrativa de la ALFM, encargó entre otros funcionarios al actor, de las funciones del Técnico de Servicios, Código 5-1, Grado 26 Catering BIVER por vacaciones del titular, desde el 8 de febrero hasta el 26 de febrero de 2021.

(f.178-180 Anexos C. Dda) El 29 de enero de 2021, la Secretaría General de la ALFM, dentro de la Investigación Administrativa No.089-ALSDG-19, profirió fallo de primera instancia en contra del señor YOLIBER CASTRO MATUTE, por hechos reportados mediante memorando 20181200309003 ALOCI-GSE-120 de 20 de diciembre de 2018, por el cual, se entregó Informe de Auditoría Interna No.024-2018 de la Oficina de Control Interno, a través de la cual, se puso en conocimiento presuntos hechos irregulares relacionados con un faltante de inventario en el comedor de tropa BACAIM6 de la Regional Atlántico, por valor de $19.075.400,21.

En el fallo, se resolvió declarar responsable administrativamente al actor, por faltante en el inventario del comedor de Tropa BACAIM6 de la Regional Atlántico, por valor de $9.903.191. (f.44 – 82 Dda) Inconforme con la decisión, el señor YOLIBER CASTRO MATUTE presentó recurso de apelación, siendo resuelto por la Dirección General de la ALFM el 14 de mayo de 2021, confirmándose el fallo de primera instancia. (f.86-111 Dda) El 1 de julio de 2021, entre el Director General de la ALFM, y el actor, se suscribió acuerdo de pago para cancelar la suma de $9.903.191,00 que correspondieron a lo decretado en auto de 14 de mayo de 2021 dentro de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 la Investigación Administrativa No.089-ALSDG-2019, en el cual, se declaró al actor, responsable administrativamente por la pérdida de víveres entregados a su unidad de negocio – Comedor BACAIM.

(f.1-3 Anexos C.Dda) De acuerdo con el certificado suscrito por el Coordinador Administrativo de la ALFM, el señor YOLIBER CASTRO MATUTE laboró en la Agencia en mención, regional Caribe desde el 5 de octubre de 2016 hasta el 21 de diciembre de 2018, desempeñando el cargo de Técnico para Apoyo Seguridad y Defensa, Código 5-1, Grado 26.

(f.54 Anexos C.Dda) Reseñado lo anterior, y previo a resolver el problema jurídico plantado previamente, advierte la Sala que en la demanda, la parte actora expuso que con los actos administrativos demandados, se infringieron los artículos 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, 29 de la Constitución Política, 6 de la Ley 1476 de 2011 y 89, 89 y 91 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, en el concepto de violación, se indicó que el artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece en su numeral 1°, que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

De otro lado, indicó que el artículo 29 de la Constitución Política dispone que, el debido proceso se aplicará a toda actuación judicial y administrativa, postulado en virtud del cual, se erigen garantías como la de legalidad, juez natural, favorabilidad, presunción de inocencia, celeridad, doble instancia, non bis in ídem, validez de la prueba y defensa.

Agrega que, la garantía a la defensa fue vulnerada por la entidad accionada. De igual forma en el capítulo “IV PRETENSIONES” de la demanda, el actor manifestó que los actos administrativos acusados habían sido expedidos con violación al derecho de defensa, debido proceso y con falsa motivación. (f.29 Dda) De otra parte, advierte la Sala que en la demanda se relaciona un capítulo denominado “III Fundamentos jurídicos de hecho y de derecho que sustentan la nulidad del acto administrativo No. 089-ALSG-2019 – Segunda instancia”, en el cual se relacionan varios argumentos que atacan la nulidad de los actos administrativos acusados, sintetizados a continuación, y de los cuales, la entidad demandada se pronunció respecto a cada uno de ellos en la contestación de la demanda, los que guardan directa y estrecha relación con la causal de nulidad: Primeramente, se indica que el Informe de Auditoría N°024 de 2018, el cual generó la investigación administrativa N°089-ALSG-2019 carece de legalidad, por cuanto, la “presunta auditoría”, no estaba precedida de acto administrativo que la ordenara en los comedores BINIM y BACAIN6.

La ausencia del acto administrativo, no permite establecer con claridad, el objeto de la auditoría, fecha de inicio, fecha de terminación, y el tipo de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 auditoría que se pretendía realizar por parte a la Dirección General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, así como notificación alguna.

Lo que realmente se ordenó fue, un acompañamiento a la entrega de los comedores en mención, y no un proceso auditor, transgrediéndose el procedimiento por el cual se ordenan las auditorías al interior de la entidad demandada, esto es el debido proceso. Como segundo argumento, sostiene no entender como la auditora llegó al resultado faltante de la suma de $19.075.400,21, si el sistema SAP FASE III estaba desactualizado.

Faltaba por ingresar partes normales, adicionales y eventos especiales del mes de noviembre de 2018. Lo anterior, sumado a que el sistema contable CONAL funcionó hasta el 30 de septiembre de 2018, y el SAP FASE III empezó a operar para comedores el 17 de octubre del mismo año, generándose así, un vacío contable de control de alimentos por un período de 17 días.

En tercer argumento señala, la ALFM recargó de trabajo al actor, comoquiera que operaba dos comedores de manera simultánea, respondiendo en total por la alimentación de 2.800 hombres, por el mismo valor salarial, ello en atención a una orden dada por la Agencia de Logística, que careció de motivación y planeación. Como cuarto argumento, sostuvo que a la fecha de los hechos, esto es, 30 de noviembre de 2018, los procedimientos aplicados que existían, eran los dirigidos para ser aplicados al sistema CONAL, como es la Directiva 013 de 28 de abril de 2017, la cual, está diseñada única y exclusivamente para los CADS (Centros de Almacenamiento y Distribución de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares), y no contempla los procedimientos a seguir en los comedores de tropa para el suministro de alimentación en la modalidad de comida caliente mediante el sistema SAP FASE III.

Igualmente, al entrar en funcionamiento la FASE III del sistema SAP, no se contaba con la guía CATERING (aprobada el 12 de abril de 2019), aplicada al Sistema SAP FASE III, denominada CATERING VERSIÓN 02, sin embargo, fue aplicada a la investigación pese a no estar vigente, vulnerándose el principio de legalidad. Seguidamente se expuso como quinto argumento que los testimonios recaudados en el desarrollo de la investigación, probaron la inexistencia del hecho investigado, quienes manifestaron en síntesis que el sistema SAP FASE III no estaba actualizado, sino hasta el 7 de diciembre de 2018, razón por la cual, a su juicio, no era posible establecer faltantes o sobrantes en la presunta auditoría realizada.

En ese orden, y siguiendo los argumentos expuestos, se tiene que el actor afirma que por un mismo informe de auditoría, se generan dos investigaciones administrativas idénticas, contra un mismo sujeto y por los mismos hechos u omisiones. De esta forma señaló, que se violenta el principio del non bis in ídem. Agrega, que La ALFM pese a haberlo sancionado con el resultado de un mismo informe de auditoría (N°024-2019) en la investigación administrativa N°096-ALSG-2019 por valor de $15.960.424,65, vuelve y lo sanciona con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 fundamento en ese mismo informe de auditoría, en la investigación N°089- ALSG-2019 con sanción que asciende a la suma de $19.075.400,21.

Siguiendo con el noveno argumento, la parte actora alega que en los actos administrativos acusados, no se determinaron y/o estudiaron los elementos de responsabilidad administrativa contenidos en el artículo 16 de la Ley 1476 de 2011. No siendo suficiente manifestar por parte de la demandada, que hubo faltante por valor de $19.075.400,21, cuando no analizó de fondo ni tuvo en cuenta, las razones de justificación que generaron el atraso en el aplicativo SAP III, lo que a su vez, puede constituirse en ausencia de responsabilidad, así como lo estipula el artículo 17 de la misma ley.

Como décimo argumento expuso que, las inconsistencias e irregularidades presentadas en el cruce de información entre las cantidades que arrojaba el sistema SAP y la toma física de los inventarios globalizados, que afectan la veracidad contable de la auditoría N°024/18, va relacionado con el segundo argumento relacionado en líneas anteriores.

Expuesto lo anterior y atendiendo a los argumentos señalados en el recurso de alzada, la Sala procede a estudiar los cargos de violación contenidos no sólo en el concepto de violación, sino además en los fundamentos jurídicos de hecho y de derecho que sustentan la nulidad del acto administrativo No. 089-ALSG-2019 – Segunda instancia contenidos en la demanda; que fueron omitidos por el a quo.

Respecto al primer argumento, advierte la Sala que si bien el informe de auditoría no corresponde a ninguno de los actos administrativos acusados, el mismo dio inicio a la investigación administrativa en contra del actor, que terminó en sanción (art.40 Ley 1476 de 2011), por lo que se procede al estudio de este cargo de violación. De las pruebas recaudadas se tiene que se realizó auditoría interna dentro del proceso de entrega de los comedores BINIM y BACAIM6 a cargo de la Regional Atlántico.

El período de la auditoría correspondió entre el 30 de noviembre y el 1 de diciembre de 2018, fecha para la cual, si bien el actor había presentado solicitud de retiro voluntario, la misma fue aceptada el 14 de noviembre de 2018, pero con efectos fiscales a partir del 22 de diciembre del mismo año. La Sala advierte, que la auditoría se realizó de conformidad con las instrucciones dadas por la Dirección General, en reunión administrativa previa que data del 26 de noviembre de 2018, para la “delegación de personal para el acompañamiento en la entrega de los comedores BINIM y BACAIM6”.

(f.156 Dda). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 Atendiendo a requerimiento efectuado por la Armada Nacional, mediante el cual se dispuso que a partir del 1 de diciembre de 2018, la ALFM, no continuaría administrando los comedores BINIM y BACAIM6 de Coveñas, por lo que se impartieron instrucciones para su entrega, a través de la Directiva Transitoria No.13 ALDG-ALSG-ALSGOL-CAT-401.

En dicha directiva, se ordenaron misiones particulares para el Secretario General, Subdirección General de Operaciones Logísticas, Subdirección General de Abastecimientos y servicios, Subdirección General de Contratos, Oficina de Control Interno, Oficina de TIC´S, y el Director Regional Atlántico. (f.3 23Pruebas y anexos aportados –ALMM- EXPEDI-1-Soportes HOCI-0260 – Regional Caribe – Directiva transitoria No.13) La información anterior es corroborada por la demandada en la contestación de la demanda, quien afirmó que: (f.7-8 C. Dda) “Con base en lo anterior, se sustenta la legalidad del informe de autoría. Es del caso resaltar que si bien es cierto, la orden del director general de la Entidad a los funcionarios de control interno era realizar acompañamiento al proceso de entrega de los comedores BINIM y BACAIM6, no es menos cierto que en el objeto de la diligencia (entrega comedores) no se pudo llevar a cabo porque los comedores no se encontraban al día o listos para su entrega, lo que de contera implicó para el funcionario de la oficina de control interno que se invistiera de las funciones que le son propias al tenor de lo establecidos en los renglones que antecede”.

Quiere decir lo anterior, que si bien, en principio se ordenó por parte de la Dirección General de la ALFM “acompañamiento al proceso de entrega de los comedores BINIM y BACAIM6”, la visita resultó en una auditoría que no estaba agendada, porque a juicio de la demandada, los comedores no se encontraban al día. Sobre este punto, la Sala no puede desconocer que los “presuntos auditados”, esperaban que se hiciera entrega formal de los comedores BINIM y BACAIM6, más no un proceso de auditoría, sin embargo, revisada la Ley 87 de 1993 “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, no prohibe el desarrollo de determanada auditoría con ocasión a una situación anormal, como lo fue en el caso objeto de estudio, esto es, ante la imposibilidad de entregar los Comedores BINIM y BACAIM6 por no encontrarse al día. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 Lo anterior, entendiendo la Sala en virtud del literal a) del artíuclo 2 de la Ley 87 de 1993, esto es, para “Proteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que los afecten”, entre otros objetivos del Sistema de Control Interno consignados en la normatividad, atendiendo a su vez, a los “principios constitucionales que debe caracterizar la administración pública, el doseño y el desarrollo del Sistema de Control Interno (…)”.

Con relación al segundo argumento, dentro de las conclusiones del informe de auditoría rendido el 20 de diciembre de 2018, de la diferencia, se encontraron diferencias de inventarios detectadas así: (f.5-20 23Pruebas y anexos aportados –ALMM- EXPEDI-1-Investigación adtiva 89 Cuaderno 1) Asimismo, se encontraron los siguientes hallazgos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 La información relacionada en los cuadros anteriores, fue la tenida en cuenta por la Secretaría General de la ALFM, para proferir el fallo de primera y segunda instancia fechados 29 de enero y 14 de mayo de 2021.

Al contestar la demanda, la parte demandada respecto a este segundo ítem, sostuvo que en el informe de auditoría se plasmaron todas las novedades que reposaban sobre los comedores BINIM Y BACAIM6. Ahora bien, respecto a dichas novedades, puede observarse del informe en mención que, la información correspondiente tanto del Comedor BENIM como del BACAIM6, fue tomada del sistema SAP para el control de las mercancías.

Asimismo, que se realizó conteo físico de víveres frescos y secos de los dos comedores, estando en reparación el segundo, teniendo en cuenta además, el diligenciamiento del formato OL-FO-17 y OL-FO-12. Al emitirse el primer fallo por parte de la Secretaría General de la ALFM, dentro de la Investigación Administrativa No.089-ALSDG-19, se practicaron pruebas tanto documentales como testimoniales; dentro de ésta última se escuchó la declaración de la señora Julieth Paola Pérez en calidad de Coordinadora Financiera de la Agencia, quien manifestó y así se consignó en el “Resumen de los descargos y alegatos de conclusión del investigado”, que el sistema SAP se encontraba atrasado, entre otras razones, por la implementación del sistema SAP FASE 3: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 Sin embargo, pese a los hallazgos encontrados y la suma determinada como faltantes, la ALFM declaró responsable administrativamente al señor YOLIBER CASTRO MATUTE, por faltante en el inventario del Comedor Tropa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 BACAIM6 de la Regional Atlántico por valor de nueve millones novecientos tres mil ciento noventa y un mil pesos ($9.903.191), y no por la cifra resultante del Informe de Auditoría, atendiendo al informe final de auditoria contenido en memorando 20191200653333 de 20 de noviembre de 2019, en el que se indicó que previo a plan de mejoramiento, se evidenció cumplimiento de tareas planificadas resultando una salida por faltante por valor de $9.903.191: Siguiendo con los cargos de violación, respecto al argumento referente a que la ALFM recargó de trabajo al actor, se tiene probado dentro del proceso, que el señor YOLIBER CASTRO MATUTE desempeñó los siguientes cargos dentro de la ALFM: - Técnico para apoyo de seguridad y defensa en la Regional Norte, dentro del proceso de gestión y abastecimientos, bienes y servicios - Subproceso de administración de Comedores de Tropa, en virtud del nombramiento efectuado el 30 de septiembre de 2016. - El anterior nombramiento, fue prorrogado mediante Resolución No.643 de 21 de junio de 2017. - Técnico de servicios, Código 5-1, Grado 26, en la dependencia BACAIM6, cargo de libre nombramiento y remoción a través de la Resolución No.2192 de 30 de octubre de 2017.

Como puede observarse, no hay una prueba que indique que el actor se encontraba a cargo, igualmente del Comedor BINIM; máxime cuando al solicitar o presentar retiro voluntario ante la entidad accionada, manifestó que a la fecha 6 de noviembre de 2018, se encontraba laborando en el cargo de Administrador de los Catering BINIM y BACAIM6 de la Base de Entrenamiento de Infantería de Marina en Coveñas – Sucre.

(f.132 Anexos C.Dda). Lo anterior, sumado a la certificación suscrita el 11 de julio de 2019 por el Coordinador Administrativo de la ALFM, en la que indicó que el señor YOLIBER CASTRO MATUTE laboró en la Agencia en mención, regional Caribe desde el 5 de octubre de 2016 hasta el 21 de diciembre de 2018, desempeñando el cargo de Técnico para Apoyo Seguridad y Defensa, Código 5-1, Grado 26, en el que desempeñó las siguientes funciones sin especificar qué comedor tenía a su cargo: (f.54 Anexos C.Dda) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 Siguiendo con el cuarto argumento, la Sala observa que dentro de las consideraciones de los actos administrativos acusados, la entidad demandada se refirió a la Directiva 13 de 28 de abril de 2017, respecto a las instrucciones impartidas por la ALFM, para la toma física de inventarios de mercancías y activos fijos, procedimientos para su control y parámetros en la presentación de informes, ello en armonía con las funciones asignadas al cargo de Técnico para Apoyo Seguridad y Defensa, Código 5-1, Grado 26, expuestas en precedencia. Por lo anterior, no entiende la Sala lo afirmado por el actor, respecto a que esta Directiva no contempla los procedimientos a seguir en los comedores de tropa para el suministro de alimentación en la modalidad de comida caliente mediante el sistema SAP FASE III, máxime cuando no explica a qué tipo de procedimientos se refiere.

Sumado a ello, de las documentales aportadas al expediente se tiene que para la fecha de los hechos había una transición para la puesta en marcha de este sistema, razón por la cual, existía un atraso en el inventario y/o información contenida en el sistema SAP, pues la activación de los módulos de producción y calidad para las demás regionales del país distintas de las del Centro, Llanos Orientales y Pacífico, sería para octubre de 2018.

Sobre este punto, se debe indicar que de conformidad con la Directiva Transitoria No.8 ALDG-ALOTIC-130 de 13 de agosto de 2018, el Director General de la ALFM, se impartieron “instrucciones al personal de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (Oficina Principal y Regionales) sobre las actividades a realizar para la salida en vivo de los Comedores en el sistema de información ERP SAP- ALFM (III FASE) con la activación de los Módulos de Producción (PP) y Calidad (QM) a partir de septiembre/2018 para las Regionales Centro, Llanos Orientales y Pacífico, y el 01 de octubre/2018 para las demás Regionales que administran Comedores”.

(f.24-37 C. Dda) Se reitera, la Directiva 13 de 2017, fue relacionada con respecto a los inventarios que debía realizarse periódicamente de los suministros, almacenamiento, ingreso, salida, traslados, tomas físicas, entre otros, actuaciones éstas relacionadas directamente con las funciones del actor. Con relación a la “guía de CATERING para el suministro alimentación en la modalidad de comida caliente, en los comedores administrados por la ALFM”, su objetivo va encaminado a “establecer los lineamientos para el suministro Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 de alimentación en la modalidad de comida caliente en los comedores administrados por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares - ALFM, para asegurar la satisfacción y las necesidades de los usuarios aplicando las buenas Prácticas de Manufactura-BPM y las Normas Sanitarias Vigentes, con oportunidad en la entrega y calidad en sus servicios”.

(f.12 Anexos y pruebas Contestación). En la guía aportada al expediente (f.10-34 Anexos y pruebas Contestación), se observa que fue aprobada el 26 de septiembre de 2018 por el Subdirector General de Operaciones Logísticas, la cual desarrolla en su cuerpo los siguientes ítems: Establecer necesidades; intención de compra; planificación y concertación del menú; recepción, almacenamiento y traslados de materias primas, productos terminados e insumos; alistamiento y entrega de materia prima y producto terminado producción; acondicionamiento, preparación, distribución y toma de muestras de alimentación; percepción del usuario y visita de inspección sanitaria; elaboración de cruce mensual de información; recepción y entrega de comedores; y control de cambios.

La Sala desconoce por qué el actor afirma que la guía CATERING VERSIÓN 02 fue aplicada a su investigación pese a no estar vigente (del dicho de la demanda, su vigencia data del año 2019). De las actuaciones adelantadas en el procedimiento administrativo de responsabilidad No.089 No.089- ALSDG-19, la demandada no hace alusión a esta guía. Respecto al quinto argumento, contrario a lo expuesto por el actor, las declaraciones de tercero, no probaron la inexistencia del hecho investigado.

El actor está sustentando los faltantes – sobrantes, derivadas de la auditoría realizada, con la desactualización del sistema SAP FASE III. De las documentales aportadas al expediente se puede inferir que el hecho generador de la investigación administrativa No.089-ALSDG-19, se sustenta en el faltante de inventario en el comedor de tropa BACAIM6 de la Regional Atlántico por valor de $19.075.400,21.

Nótese que dentro de las funciones del actor, en el cargo Técnico para Apoyo Seguridad y Defensa, Código 5-1, Grado 26, estaba la de registrar los ingresos y egresos de mercancía en la herramienta o plataforma tecnológica, generando los respectivos informes que sean del caso; sin embargo, esta se encontraba desactualizada a la fecha en que se realizó la auditoría, una de las razones era, porque no se había puesto en marcha el sistema SAP FASE III, desconociendo la Sala, a cargo de quien estaba la función de poner en marcha este sistema; no obstante, ello no es excusa para justificar los faltantes encontrados en la auditoría, comoquiera que, también dentro de sus funciones estaba la de “mantener el óptimo funcionamiento de los comedores de tropa”.

Sobre este punto, se trae al plenario el Memorando No. ALRATDR-450 fechado 12-12-2018 suscrito por el Administrador Comedores Coveñas – Sucre, señor YOLIBER CASTRO MATUTE, y recibido el 14 de diciembre del mismo año por el Director de la Agencia Logística Regional Atlántico, con el asunto: “Informe inventarios cierre noviembre del 2018”, en el que afirma que realizando inventario final, igualmente observó la existencia de un faltante por la suma de $8.726.092,17 producto de la falta de control permanente en la mercancía, sumado al hecho de haber dado instrucciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 a infantes para que le colaboraran en la despensa de los víveres: (f.57-58 23Pruebas y anexos aportados –ALMM- EXPEDI-1- Investigación Adtiva 89 Cuaderno 1) De otra parte, el actor señala que con un mismo informe de auditoría, se generan dos investigaciones administrativas idénticas, contra un mismo sujeto y por los mismos hechos u omisiones, violentándose el principio del non bis in ídem.

Revisado el expediente y las documentales allegadas al proceso, se tiene que antes de la investigación administrativa No.089-ALSDG-19 por la cual, el actor instauró el presente medio de control, la ALFM lo investigó por la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 pérdida de $15.960.424,65, representado en víveres entregados a su unidad de negocio – Comedor BINIM.

(f.127-154 Dda – Auto de 20 de mayo de 2020, proferido por la Dirección General de la ALFM, al conocer de la consulta del proceso en mención) Como puede observarse, en esa oportunidad el hecho generador de la investigación administrativa No.096-ALSG-19, se sustentó en el faltante de inventario en el comedor de tropa BINIM de la Regional Atlántico por valor de $15.950.424,35; valor éste que difiere al hallado en el comedor BACAIM6 y por el cual se llevó a cabo investigación No.089-ALSG-2019.

Y si bien, como se había señalado inicialmente, dentro de las conclusiones del informe de auditoría rendido el 20 de diciembre de 2018, se encontraron diferencias de inventarios detectadas tanto en el comedor BINIM como en el comedor BACAIM6, ello generó precisamente dos investigaciones, una frente a cada comedor; entendiendo la Sala que obedeció precisamente a los hallazgos encontrados para cada comedor en particular, esto es, frente a los menús ingresados, así como las transacciones mensuales, los productos sin salida con fechas de vencimiento, expirados y pérdida de la cadena de frío, sumado al conteo físico de víveres frescos y secos.

(f.5-20 23Pruebas y anexos aportados –ALMM- EXPEDI-1-Investigación adtiva 89 Cuaderno 1) Sirvan los anteriores argumentos, para indicar que el cargo de nulidad no está llamado a prosperar, pues lo que sucedió realmente, es que en un mismo informe se consignaron los hallazgos de los comedores auditados, y que éstos sirvieron de base, para llevar a cabo investigación administrativa respecto a la información obtenida para cada comedor por separado.

Finalmente respecto al cargo noveno, y analizados los actos administrativos acusados, tanto la Secretaría General de la ALFM como el Director General de la entidad, al emitirlos estudiaron los elementos de la responsabilidad administrativa por pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades adscritas o vinculadas o la Fuerza Pública, como puede observarse del contenido de éstos.

Con todo y lo anterior, de las pruebas relacionadas y valoradas en el proceso, se pudo determinar que dentro de la investigación administrativa No. 089- ALSG-2019 llevada a cabo frente al señor YOLIBER CASTRO MATUTE, se desplegaron las siguientes actuaciones con observancia al derecho de defensa y contradicción, y ello a su vez, en el ejercicio del debido proceso: Si bien la investigación administrativa en principio, se abrió en contra de un tercero- señor SM CIM (RA) Guillermo Giraldo Forero, no es menos cierto que mediante auto fechado 24 de julio de 2019, se ordenó vincular a la investigación al señor YOLIBER CASTRO MATUTE, en calidad de administrador del BACAIM6; el 27 de abril de 2020 se profirió auto de cesación de procedimiento en favor del señor Giraldo Forero; y el 8 de mayo de 2020 se cerró la investigación respecto a éste, siguiendo con el actor; el 20 de mayo de 2020 se corrió traslado para alegar de conclusión, siendo notificado por estado el 21 de mayo del mismo año y comunicado vía correo electrónico en la misma fecha; el 28 del mismo mes y año, la parte actora presentó alegatos de conclusión a través de su defensa técnica (f. 88-89 Demanda); el 29 de enero de 2021 se profirió fallo de primera instancia por parte de la Secretaría; una vez notificado, el actor a través de apoderada judicial presentó recurso de apelación cuyos argumentos fueron detallados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 y tenidos en cuenta por el Director General de la ALFM, al emitir fallo de segunda instancia. Por otro lado, no sólo se tuvo en cuenta el informe de auditoría realizado entre el 30 de noviembre y el 1 de diciembre de 2018, que entre otras cosas fue el que le dio inicio a la investigación en mención; sino que además se practicaron pruebas tanto documentales como testimoniales que se relacionan a continuación: (f.46-47 Demanda) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 En ese orden de ideas, al actor se le garantizó por parte de la administración los derechos de defensa y debido proceso, pues conoció de las pruebas decretadas y practicadas en el procedimiento administrativo, haciendo valer y pudiendo ejercer sin restricción alguna su derecho de defensa, pero además representado por un profesional del derecho, como se advierte del expediente administrativo.

En consecuencia, este Tribunal encuentra que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, razón por la cual, se confirmará la decisión de primera instancia, por cuanto negó las pretensiones de la demanda, máxime cuando en esta oportunidad procesal, se realizó un estudio amplio de los cargos de violación contenidos en la demanda, que no fueron estudiados por el a quo. 4.

Costas de segunda instancia. De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-007-2022-00003-02 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto, SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (Encargado11) Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co 11 Firma esta providencia el señor magistrado, Dr. Rufo Arturo Carvajal Argoty como encargado del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Sucre.