SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, jueves nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-005-2018-00344-01 Demandante (s) Edinson Arturo Arteaga Sánchez Demandado (s) Municipio de Montería Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el día 20 de junio de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda1.
I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo N° 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017, que da respuesta a la petición identificada con el consecutivo N° 9329, y de la Resolución N° 1822 del 02 de octubre de 2017 proferidos por el municipio de Montería a través de la Secretaría de Educación Municipal.
Como consecuencia de lo anterior, solicitase ordene el ajuste y pago de horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, recargos nocturnos, dicha reliquidación con aplicación a la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral del sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; lo anterior a partir del 18 de agosto de 2014.
Así mismo, persigue la reliquidación de las primas, factores salariales y prestaciones, en que influyan las horas extras, y se ordene reconocer, liquidar y pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, así como cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requeridos sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías.
Finalmente, solicita la indexación de las sumas reconocidas y los intereses moratorios a que haya lugar. En cuanto a los hechos, se tiene a manera de síntesis, que el actor aduce laborar como celador, y que hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación de Montería; que esta última liquidó de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios de 35% con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas; mientras el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas mensuales para el sector oficial, lo cual afirma aplica a las entidades territoriales.
Destaca además que el Consejo de Estado ha reiterado la forma en que se liquidan dichas horas extras: asignación básica mensual * 35% x número horas laboradas con recargo 190 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 2 II.
S E N T E N C I AD E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 20 de junio de 2019 (fls.164-173cdno 1), concediendo parcialmente las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró no probadas las excepciones de pago de la obligación, prescripción de los derecho y cobro de lo no debido; al igual que declaró la nulidad del acto acusado, y ordenó la reliquidación de horas extras y recargos nocturnos percibidos por el demandante entre el 18 de agosto de 2014 y el 31 de diciembre de 2017, teniendo como base una jornada laboral de 190 horas mensuales mas no 240; debiendo cancelar la diferencia que resulte de lo ya pagado por el municipio y lo que debió pagar como resultado del ajuste, teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.
De igual forma ordenó reliquidar el auxilio de cesantías por el mismo periodo, y que remita al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el actor, las diferencias que resulten a su favor, entre lo reconocido por el ente demandado y lo que debió reconocer por concepto de cesantías como resultado del reajuste. Y de igual forma dispuso el pago en el fondo de pensiones al que este afiliado el actor, debiendo al momento de realizar la cotización, efectuar los descuentos en la proporción establecida en la ley al porcentaje de los aportes que correspondan al actor.
Así mismo, ordenó la actualización de las sumas resultantes de la condena impuesta, negó las demás pretensiones, y se abstuvo de condenar en costas al no encontrar prueba de su causación. Para arribar a dicha decisión, el a quo citó el Decreto 85 de 1986, así como los artículos 33 y 34 del Decreto 1042 de 1978, relativos a la jornada de trabajo, y sostuvo que la Sección Segunda2 del Alto Tribunal respecto a la jornada laboral de los celadores territoriales ha sido reiterativa en cuanto a que los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia si jornada ordinaria laboral es de 44 horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras.
Seguidamente, trajo a colación lo relativo a los recargos nocturnos, su forma de liquidación, la cual al tenor del citado decreto 1042 se realiza en atención a 190 horas mensuales más no 240; así mismo analizó el reconocimiento de compensatorios por trabajo en dominicales y festivos; la jornada extraordinaria, y también la reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales, señalando en este punto, que las horas extras deben ser tenidas en cuenta para liquidación de cesantías de empleados públicos, mientras que no pueden ser tenidas en cuenta para reliquidación de vacaciones, primas de navidad y vacaciones, como tampoco se tienen en cuenta para otro tipo de factores como bonificaciones, primas de riesgo y de antigüedad.
En ese orden, respecto al reajuste de horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y dominicales diurnas y nocturnas, sostuvo que fueron liquidadas por el municipio con base en una jornada laboral de 240 horas mensuales, cuando debía serlo en atención a 190 horas mensuales (44 horas semanales jornada laboral ordinaria), lo cual redujo el montó que debía recibir aquél; y además ordenó el reajuste del recargo nocturno al actor a fin de que se tuviera en cuenta las 190 horas mensuales.
Finalmente negó lo relativo al reconocimiento de compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues el demandante laboró a través del sistema de turnos y contó con los días de compensatorio de forma semanal; precisando, además, que se ordenaría solo la reliquidación de las cesantías más no de los demás factores solicitados. 2 Sentencia de 22 de agosto de 2013 radicado interno 2087-09 Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 3 III.
R E C U R S O S D E A P E L A C I Ó N La parte demandada a través de apoderado, recurrió la sentencia de primera instancia, y luego de traer a colación la normatividad que a su juicio se debe aplicar al caso bajo estudio, precisó que la inconformidad contra dicha decisión, se centra en que el a quo desconoció que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario, debe existir por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el pago del mismo, pues no se puede pasar por alto que no cualquier persona puede otorgar autorización para laborar trabajo suplementario, sino que por el contrario solo puede hacerlo aquella persona que tiene legalmente la obligación de asumir el pago de esta prestación social, en suma, no cualquier persona tiene la facultad de comprometer dineros públicos y menos cuando no existe una disponibilidad presupuestal para ello, por lo que, es el Alcalde del Municipio de Montería, a quien le corresponde expedir dicha autorización, y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual indica el recurrente que no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenadas.
Continua manifestando, que el a- quo no debió acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se cumplieron los presupuestos para que el demandante se hiciera acreedor al pago de horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos, así como ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y la condena al pago de aportes a la seguridad social, máxime cuando dentro del proceso no está acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor, lo que constituye un yerro en el reconocimiento del número de horas laboradas por el demandante.
Por otro lado, arguye que no comparte el término de la prescripción reconocido en la sentencia, ya que indica que está deber estar de conformidad con el artículo 151 de Código de Procedimiento Laboral, aplicable tanto para trabajadores particulares como para los servidores públicos, y con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en consecuencia debió declararse la prescripción frente a los incrementos causados con anterioridad a la reclamación administrativa presentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta que la petición que dio origen al acto administrativo demandado.
Por lo tanto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia. (fls 177-182) Por su parte el demandante a través de apoderado, también recurrió la sentencia (fls.183- 185cdno 1), concretamente en cuanto a la negativa a condenar en costas al municipio; sosteniendo para el efecto, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado las pretensiones de la demanda no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho al parte vencida en juicio.
Arguye que, la condena en costas y agencias en derecho, constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal y comprende así mismo este concepto las agencias en derecho que corresponden al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 366 del Código General del Proceso.
A su juicio entonces, si debió condenarse en costas, dado que el municipio resultó vencido. Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 4 IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 13 de diciembre de 2019 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 20 de junio de 2019proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería3.
Igualmente, con auto de 11 de enero de 2020, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal4. Oportunidad está última que fue aprovechada por la parte demandante, quien indicó, que el proceder de la Administración Municipal, no se enmarca dentro de los preceptos constitucionales y legales que regulan la materia, por cuanto el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 quien describe cual es la jornada laboral aplicable para los trabajadores, así las cosas, arguye que al aplicar las fórmulas distintas a las estatuidas para calcular las horas extras pagadas al actor, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas –mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, existiendo en dicha actuación un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria contenido en el Decreto antes aludido.
Por otra parte, indica que se ratifica en la solicitud de condena en costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia a la entidad territorial al ser procedente. Arguye que Indicó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado las pretensiones de la demanda no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho al parte vencida en juicio.
Solicita por último, solicita que se ampare la totalidad de los derechos laborales de los trabajadores, los cuales han sido transgredidos por parte del municipio de Montería como empleador, y se estudie y pronuncie sobre la reliquidación de los recargos nocturnos por días dominicales o festivos laborados, sobre la cual la sentencia objeto de recurso no tuvo en cuenta.
IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1. Problema jurídico De acuerdo con los reproches de los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada, el problema jurídico se ciñe a determinar si ¿es necesario que se acredite lo establecido en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, esto es, la existencia por escrito de autorización previa de la parte demandada, a efectos de que el actor prestara sus servicios en horas distintas a la jornada ordinaria laboral? Así mismo, ¿se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción del derecho reclamado, tal como lo afirma el apoderado de la parte demandada? 3folio 4 cdn 2 4 Folio 8 cdn 2 Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 5 Y por último ¿si es procedente o no la condena en costas y la agencias en derecho a favor del actor o si por el contrario si se ajusta a derecho la decisión del a quo de negar las mismas? Se destaca que con la demanda se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos.
Para dar respuesta a los mentados problemas jurídicos, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) jurisprudencia aplicable; y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. Sea lo primero señalar, que sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19865 establece, que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.6 A la letra, dispone el citado artículo: «Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). Ahora bien, la Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20217, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 19788; norma que si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial, ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19989.
De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente: “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De lajornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en 5 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 6«Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). 7 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012.
Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 6 jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. Seguidamente, en el artículo 36 ibídem, se regula lo relativo a las horas extras diurnas, así: “Artículo 36º.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989). Nota: El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales.
Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así:“En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." e) “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibídem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibídem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 7 El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” El Alto Tribunal explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así10: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 10 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 8 De la normativa descrita se colige que los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia la jornada máxima son de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 27 de agosto de 200911, consideró: «Lo que exceda las 44 horas semanales. De acuerdo con la tesis anterior, la norma aplicable al caso concreto, no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. No obstante, en criterio de esta Sala, el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En este orden de ideas, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores».
Posteriormente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso reafirmó dicha postura: «… Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exigiría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.
De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …»12.13 De la Autorización para el Trabajo Suplementario Respecto al asunto de la autorización del trabajo suplementario y el reconocimiento del mismo, se tiene que el H. Consejo de Estado en providencia de 4 de febrero de 202114, también se ha referido al tema, señalando que uno de los elementos para que haya lugar al pago de horas extras y demás recargos, es precisamente la que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través del respectivo acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que se prestará por un empleado en particular15; o se demuestre materialmente el 11Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, Radicación número: 200434515001- 23-31-000-2000-02307-01 10230-05. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 05001-23-31- 000-2002-04927-01(2087-09). 13 Ver además sentencia de 15 de diciembre de 2011, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá,. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04897-01(1380-10) 14 Sala de lo Contencioso Administativo Secció Segunda – C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ exp- 05001-23-33- 000-2016-00771-01(5070-18) 15 Con anterioridad, en sentencia de 15 de diciembre de 2011, la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D. C., Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04897- 01(1380-10); también había dado aplicación a dicho criterio, de la existencia de certeza sobre la labor de horas extras; esto señaló: Señala también como motivo de inconformidad el incumplimiento de la carga probatoria que incumbe al demandante frente a las horas extras pretendidas, ya que dentro del expediente no obran las pruebas que demuestren Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 9 cumplimiento de las horas extras.16 En ese orden de ideas, se concluye en cuanto a este tópico, que para el reconocimiento de las horas y demás recargo, no se requiere, de forma exclusiva, la existencia de la autorización previa por parte del empleador, ya que al encontrarse probado materialmente el cumplimiento o labor de horas extras, hay lugar a dicho reconocimiento y pago, aun si no obra constancia de dicha autorización Prescripción La “prescripción se define como la acción o efecto de adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley’ o en otra acepción “…concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”17.
En consecuencia, el propósito constitucional de la prescripción es salvaguardar la seguridad jurídica en relación con litigios que han de ventilarse ante los jueces frente a la inactividad del trabajador en reclamar oportunamente. Por lo tanto, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra el interregno preestablecido en la ley durante el cual no se hayan realizado las correspondientes solicitudes.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, establece: “…Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” A su vez, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, preceptúa: “1.
Las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual” (Negrillas fuera del texto) Según las normas transcritas los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible, término que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad. De la Condena en Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se debe disponer sobre la condena en costas. específicamente las horas extras reclamadas, ni la acreditación del cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para su reconocimiento.
Observa la Sala, que el material probatorio que reposa en el plenario es suficiente para demostrar con certeza que el actor laboró las horas extras que depreca la demanda. 16 Ver además providencia de 21 de junio de 200716, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 23001-23-31-000-2003- 00508- 01(5389-05) 17Sección Segunda, Subsección Bdel Consejo de EstadoConsejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, proveído del 6 de diciembre de 2018.
Radicado: 250002342000201305425 01. Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 10 El artículo 365 del CGP, aplicable por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de CPACA18, sobre la condena en costas dispone: En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. - Subrayado y negrillas de la Sala- Por su parte, el Consejo de Estado a través de sentencia adiada 18 de enero de 201819, expuso que la Sección Segunda mediante sentencia de 7 de abril de 2016, proferida por la Subsección “A”, C.P. William Hernández Gómez, Expediente: 4492-2013, tuvo la oportunidad de sentar posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA20 y en aquella oportunidad se concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP21, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
(…)” De tal manera que la condena en costas procede tanto en primera como en segunda instancia pero sólo en la medida en que se encuentre acreditada su causación dentro del proceso. 18“ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 19Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A. Radicado Nº 44-001-23-33-000-2014- 90035-01.
Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 20 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 21“Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]” Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 11 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Iníciese el análisis del presente asunto, indicando de entrada que se encuentran acreditados el siguiente material probatorio: - Copia del acta de posesión de 7 de octubre de 1987, del actor en el cargo de Celador del Colegio Liceo Femenino de Sinaí; nombramiento que efectuó el Departamento de Córdoba mediante Decreto N° 000937 de 2 de octubre de 1987 (fl 19, 81 y 82 cdn 1), -Copia de derecho de petición radicado por la parte demandante ante la demandada el 18 de agosto de 2017, mediante el cual solicitó la reliquidación y pago de las horas extras laboradas en exceso, reliquidación de las primas, factores salariales y prestacionales, recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos, compensatorios desde el momento que se adquiere el derecho hasta que se haga efectivo el pago (fl 25 a 43 cdno.1). - Copia de oficio con radicado N° 2017RE431 del 30 de agosto de 2017, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, por el cual se niega lo solicitado.
Se considera que la petición no es viable jurídicamente en razón a que no se puede reconocer y pagar horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas (f. 37 a 39 cdno.1). - Recuso de reposición interpuesto por el actor el día 5 de septiembre de 2017 (Fls. 41-43 cdno1). Y la Resolución No. 1822 de 02 de octubre de 2017, por la cual no se repone la decisión tomada mediante oficio del 30 de agosto de 2017 (Fls. 44-49 cdno.1) - Copia simple de planillas de liquidación de trabajo suplementario horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, correspondientes al actor, en el cargo de celador de los años 2014 a 2017 (fls. 21-23, 83-132 Cdn 1).
Acorde a lo anterior, se puede establecer que el actor laboró a favor de la Secretaría de Educación Municipal de Montería, en el cargo de Celador, función que desempeñó en el Jardín Infantil Nacional del municipio de Montería; además existe suficiente material probatorio en el plenario, que da certeza respecto a que aquél percibió, además del salario básico, horas extras ordinarias, diurnas, nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, avizorándose en los comprobantes de pago, el número de horas extras servidas.
En virtud de lo anterior, se tiene que el demandante peticionó a la entidad demandada el 18 de agosto de 2017, la reliquidación y pago de las prestaciones sociales, tiempo suplementario tales como: horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras dominicales y festivas (diurnas y nocturnas), recargos nocturnos, dominicales y festivos, compensatorios, al igual que los excedentes de las horas extras diurnas y nocturnas.
Lo anterior fue resuelto de manera desfavorable por el ente territorial con Oficio del 30 de agosto de 2017. Existiendo claridad sobre la situación del actor, y en aras de dar desatar el primer problema jurídico planteado, esto es, si es necesaria la autorización por escrito del municipio de Montería para la prestación del trabajo suplementario por el señor Arteaga Sánchez, al tenor del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978; debe la Sala al respecto indicar, que, si bien dicha norma establece tal exigencia, lo cierto es que tal como se dejó sentado en el ítem 5.2.-premisa normativa y jurisprudencial; a partir de las decisiones del H. Consejo de Estado, se puede concluir que la misma no resulta necesaria en el presente asunto, en la medida en que esté probado que el actor en efecto laboró por fuera de la jornada ordinaria, como ocurre en el subjudice, en el que se evidencia que aquél laboró tanto en la jornada de la diurna y jornada nocturna; y que trabajó sin Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 12 solución de continuidad de lunes a domingo lo que incluye dominicales y festivos, existiendo plena claridad en los comprobantes aportados, sobre el número de horas prestada por cada concepto; por ende se causó trabajo suplementario, recargos nocturnos y horas extras.
En todo caso, al margen de lo anterior, es menester señalar, que la controversia en el presente asunto, no gira en torno al reconocimiento y pago de las horas extras, pues, esto ya ocurrió, sino que el actor persigue es la reliquidación de las mismas. Bajo la anterior explicación, se tiene entonces que no prospera el argumento de la entidad apelante.
En lo que atañe al problema jurídico relacionado con la prescripción, aspecto que también es cuestionado por el Municipio de Montería, considera esta Colegiatura que dicho fenómeno se encuentra regido por lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.
Ahora, teniendo en cuenta que la reclamación de la reliquidación de las horas extras y demás recargos se presentó el 18 de agosto de 2017, con lo cual se interrumpió la prescripción por un término de 3 años; y la demanda se radicó el 18 de abril de 2018; no se configuró dicho fenómeno, respecto de los emolumentos reclamados a partir del 18 de agosto de 2014; por lo que no hay lugar a revocar en este punto la sentencia. Por otro parte, respecto a la inconformidad planteada por la parte actora contra la sentencia, y que tiene que ver con que no se condenó en costas al municipio de Montería por parte del juzgado, pese a resultar vencido en el proceso; se itera que el Alto Tribunal ha dispuesto que para efectos de establecer la procedencia de la misma se debe realizar un estudio objetivo - valorativo que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En ese orden, revisado el plenario, se estima que hay lugar a revocar en este sentido la sentencia, y en su lugar condenar en costas en primera instancia de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta que la parte demandada resultó vencida en dicha instancia, y además se encuentra demostrado el pago realizado por la parte actora del arancel judicial por concepto de gastos procesales fijados por el juzgado (fl 60-62); de igual forma las agencias en derecho, en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en tanto el demandante acudió a la jurisdicción por medio de abogado, quien actuó no solo en el trámite de la primera instancia, sino que interpuso recurso de apelación. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 5.4 Decisión La Sala en atención a lo antes expuesto, revocará el numeral octavo de la sentencia de 20 de junio de 2019, que se abstuvo de condenar en costas; y en su lugar, dispondrá la condena en costas a entidad demandada; y se confirma en lo demás que fue objeto de alzada. 5.5 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., adicionado por la Ley 2080 de 2021, se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en esta instancia. Así, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, no hay lugar a imponer dicha condena, teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00344-01 13 F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el numeral octavo de la sentencia de fecha 20 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería, que concedió las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “OCTAVO: CONDENESE en costas a Municipio de Montería, las que se liquidarán una vez se encuentre en firme esta sentencia o el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el Superior, tal y como lo prevé el artículo 366 del CGP.
Para tales efectos, se fijan como agencias en derecho, el tres porciento (3%) de las pretensiones concedidas en esta sentencia. Las agencias en derecho se tasarán de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del CSJ (Artículos 188 del CPACA y 366 del CGP).”
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás que fue objeto de alzada, conforme la motivación.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
CUARTO: Aceptar la renuncia del Doctor Jairo Díaz Sierra, identificado con T.P 50.100 expedida por el C. S de la J, como apoderado del ente territorial demandado, conforme al memorial contentivo a folio 28 del cuaderno de segunda instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE