SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Pedro Olivella Solano Montería, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Radicación 23-001-33-33-005-2018-00343-01 Demandante (s) Jairo Manuel Pérez Gómez Demandado (s) Municipio de Montería Teniendo en cuenta que se puede determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia1, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el día 20 de junio de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.- Demanda Como pretensiones solicitó: i) se decrete la nulidad del acto administrativo N° 2017RE431 de 30 de agosto de 2017 mediante el cual la entidad demandada niega el reconocimiento y pago de horas extras al actor y la Resolución Nª 1822 de 02 de octubre de 2017 proferida por el municipio de Montería, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto. ii) A título de restablecimiento del derecho se ordene: Al Municipio de Montería el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios desde el día 18 de agosto de 2014 hasta la fecha de presentación de la demanda. El ajuste y pago de horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, recargos nocturnos, dicha reliquidación con aplicación a la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 2 CO-SC5780-99 laboral del sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; lo anterior a partir del 18 de agosto de 2014. La reliquidación de las primas, factores salariales y prestaciones, en que influyan las horas extras, y se ordene reconocer, liquidar y pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, así como cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requeridos sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías.
El sustento fáctico. Informó el actor laboró como celador adscrito a la planta de personal de la Secretaría de Educación de Montería, quien liquidó de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios de 35% con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas; cuando el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales lo que equivale a 190 horas mensuales para el sector oficial y considera aplicable a las entidades territoriales.
El demandante a través de apoderado presentó petición el 18 de agosto de 2017, la cual fue resuelta mediante acto administrativo N° 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017; contra la misma fue interpuesto recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 05 de septiembre de 2017 siendo resuelto desfavorablemente el recurso de reposición a través de la Resolución No. 1822 del 02 de octubre de 2017, y no se concedió recurso de apelación, quedando en firme la comentada resolución. Invocó como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Nacional 13,23,25,29, 53 y 58.
Decreto 1042 de 1978 artículos 33 a 42. Decreto 1045 de 1978 artículos 45-46. Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974. Jurisprudencia: Sentencia Sección Segunda Consejo de Estado de 3 de julio de 1997, Consejera ponente Dra. Clara Forero de Castro expediente No. 10251. En el concepto de violación expresó que el municipio al momento de la expedición de los actos demandados desconoce las normas constitucionales y legales antes citadas, toda vez que han sido inaplicadas o aplicadas erróneamente con menoscabo de los derechos del demandante y el no pago de los conceptos reclamados desconoce dichos derechos.
Las horas laboradas durante las semanas de cada mes por el actor, excede el límite de horas que deben laborar un empleado público que desempeñe funciones de celador de acuerdo a lo establecido por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Así al trabajar turnos diarios de doce (12) horas de lunes a domingo durante los treinta (30) días de cada mes estas exceden del límite mensual de cincuenta (50) horas que debe laborar un celador del sector público, por lo cual debe reliquidársele y pagársele el tiempo suplementario.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 3 CO-SC5780-99 2. Contestación de la demanda La parte demanda se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda indicando que la Secretaría de Educación Municipal con base en las planillas allegadas por los rectores, canceló las acreencias solicitadas por la parte demandante.
Expone que el pago de horas extras fue realizado al actor conforme a los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978; alegando que no pueden reconocerse y pagar horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas. Propuso las siguientes excepciones: I) Pago de la Obligación: Ya se encuentran reconocidos y pagados los conceptos por otras extras, conforme al Decreto 1042 de 1978;
II) Prescripción de los Derechos Reclamados: Se propone sobre los derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de 3 años; III) Cobro de lo no Debido: La jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extra por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, revisado las planillas de pago aportadas por el actor estas le fueron pagadas;
IV) Innominada: Cualquiera probada en el proceso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 20 de junio de 2019 (fls.165 cdno 1), concediendo parcialmente las pretensiones de la demanda, así: i) declaró no probada las excepciones de pago de la obligación, prescripción de los derechos reclamados y cobro de lo no debido; ii) declaró la nulidad del Oficio N 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017 y la resolución No. 1822 de octubre de 2017 que negaron en sede administrativa el reconocimiento y pago de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas, horas extras dominicales diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y dominicales ordenado el pago de tales emolumentos reconocidos para el periodo del 18 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2017, iii) ordenó la reliquidación de las cesantías y pagos al sistema de seguridad social en pensión del actor iv) negó la condena en costas.
Advierte que la parte demandada efectivamente liquidó las horas extras con base a una constante de 240 horas mensuales, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales, resultando errado el cálculo empleado por el Municipio de Montería ya que va en detrimento de los intereses del señor Jairo Manuel Pérez Gómez, toda vez que reduce el valor de sus horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas.
En consecuencia, ordenó al pago del reajuste teniendo cuenta que al demandante le asiste el derecho a que sean liquidadas las horas extras laboradas y recargos nocturnos, tomando como base una jornada laboral de 44 horas semanales, las cuales corresponden a 190 horas mensuales, de conformidad con la regla general y los parámetros establecidos en los artículo 33, 34 y 35 del decreto 1042 de 1978 en donde el factor hora es calculado con base en la asignación mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, es decir, 190 horas-.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 4 CO-SC5780-99 Sobre el reconocimiento de compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, negó las pretensiones, puesto que el demandante no acreditó ningún elemento para establecer la omisión en el reconocimiento y pago del descanso por lo que se aplica el artículo 167 del C.G.P por remisión del 211 del CPACA.
Respecto a las prestaciones sociales, ordenó reliquidar las cesantías pues su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1979. En cambio, frente a los demás factores, como la prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, las horas extras no constituyen factor salarial.
Accedió a la pretensión del pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones toda vez que conforme al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y articulo 6 del Decreto 691 de 1994, el salario mensual base para calcular la cotización, está constituido por la remuneración por trabajo festivo o dominical y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, entre otros.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia en tanto el juez desconoció: Que el Alcalde de Montería es el encargado de expedir la autorización prevista en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 no lo hizo, ni la certificación presupuestal, no se cumplieron los presupuestos para que el demandante se hiciera acreedor al pago de horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos, así como ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y la condena al pago de los aportes a la seguridad social, máxime cuando dentro del proceso no está acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor lo que constituye un yerro en el reconocimiento del número de horas laboradas por el demandante. El régimen que gobierna a los empleados públicos es el Decreto 1042 de 1978, Ley 27 de 1992, leyes 2400 y 3074 de 1978 y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, entre otras; que la jornada laboral ordinaria de estos empleados es de 44 horas, previendo, además, una jornada especial para empleos que implican funciones intermitentes, discontinuas o de simple vigilancia de 12 horas diarias, sin exceder las 66 horas semanales.
Previendo que el límite de 66 horas semanales para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. No comparte el término prescriptivo reconocido en tanto se debe aplicar al caso lo preceptuado en el artículo 151 del C.P.T y SS y al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que consagra los derechos labores prescriben en 3 años desde su Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 5 CO-SC5780-99 exigibilidad, por lo tanto, habría lugar a declarar el fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad a la reclamación administrativa presentada.
En este orden, solicita revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda, y se dicte la que en derecho corresponda. (c1 fl. 178-182) La parte demandante también recurrió la sentencia solicitando que de la sentencia apelada se modifique el numeral noveno en sentido de ordenar la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
(fls.183-185 cdno 1) Adujo que el Juez negó condenar en costas al municipio sosteniendo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 rige un criterio objetivo para la fijación de costas sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado las pretensiones de la demanda estimó no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho al parte vencida, toda vez que se generó el pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 8 de septiembre de 2019 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 20 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Igualmente el 29 de octubre de 2019 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal2. Alegatos de conclusión de la parte demandante Señaló que el proceder de la Administración Municipal no se enmarca dentro de los preceptos constitucionales y legales que regulan la materia, por cuanto el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 describe cual es la jornada laboral aplicable para los trabajadores por lo cual, la administración municipal aplicando fórmulas que incluían el factor de horas- mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria está actuando con desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 horas mensuales establecidas en el decreto anteriormente mencionado.
Manifestó se pagaron las horas extras en exceso a las 50 horas permitas en la ley, poniendo a la judicatura en una enorme confusión pues el número de horas extras por el ente territorial en ningún caso superan el tope de 50 horas extras establecido en el Decreto 1042 de 1978; los recargos nocturnos no pueden ser considerados y sumados como horas extras tal como lo ambiciona el demandado. 2 Folio 10cdn 2 Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 6 CO-SC5780-99 Se ratifica en la solicitud de condena en costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia a la entidad territorial al ser procedente.
La parte demandada y el Agente del Ministerio Público no presentaron alegatos. V. CONSIDERACIONES 1.- Asunto a resolver Conforme a las inconformidades expresadas por los apelantes se deberán despejar en esta instancia los siguientes interrogantes: ¿Para el reconocimiento de las horas extras es necesario que se acredite lo establecido en el literal b del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, esto es, la existencia por escrito de autorización previa de la parte demandada?, ¿La fórmula utilizada para efectuar la liquidación de las horas extras y recargos reconocidos y pagados por el Municipio de Montería al demandante, con una constante de 240 horas es correcta o por el contrario, la ordenada en la sentencia de primera instancia, bajo la constante de 190 horas es la que se ajusta a derecho? ¿Puede limitarse el número de horas a reliquidar por parte del Municipio de Montería? ¿Se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción del derecho reclamado, tal como lo afirma el apoderado de la parte demandada? ¿Procede o no la condena en costas y las agencias en derecho a favor del demandante o si por el contrario se ajusta a derecho la decisión del a quo de negar las mismas? Para dar respuesta a los mentados problemas jurídicos, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) jurisprudencia aplicable; y (ii) Caso concreto. 2.- Análisis normativo y jurisprudencial Sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19863 establece que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.4 El citado artículo dispone: «Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, 3 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 4«Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 7 CO-SC5780-99 corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales». (Negrilla fuera de texto). La Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20215 que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 19786; norma que, si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19987.
De dicho pronunciamiento, se resalta lo siguiente: “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. Seguidamente, el artículo 36 ibídem regula lo relativo a las horas extras diurnas, así: “Artículo 36º.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: 5 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012.
Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 8 CO-SC5780-99 a) El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989).
Nota: El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así:“ En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." e) “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibídem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibídem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” El Consejo de Estado explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así8: 8 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 9 CO-SC5780-99 Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Sin embargo, la misma Corporación en sentencia de 27 de agosto de 20099, consideró: «Lo que exceda las 44 horas semanales. De acuerdo con la tesis anterior, la norma aplicable al caso concreto, no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. No obstante, en criterio de esta Sala, el Decreto 1042 de 1978 artículo 33 en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En este orden de ideas, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores».
Posteriormente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso reafirmó dicha postura: 9Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, Radicación número: 200434515001- 23-31-000-2000-02307-01 10230-05. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 10 CO-SC5780-99 «… Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exigiría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.
De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …»10.11 - Prescripción La “prescripción se define como la acción o efecto de adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley’ o en otra acepción “…concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”12.
En consecuencia, el propósito constitucional de la prescripción es salvaguardar la seguridad jurídica en relación con litigios que han de ventilarse ante los jueces frente a la inactividad del trabajador en reclamar oportunamente. Por lo tanto, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra el interregno preestablecido en la ley durante el cual no se hayan realizado las correspondientes solicitudes.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, establece: “…Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” A su vez, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, preceptúa: “1.
Las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual” (Negrillas fuera del texto) Según las normas transcritas los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04927-01(2087-09). 11 Ver además sentencia de 15 de diciembre de 2011, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá,. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04897- 01(1380-10) 12Sección Segunda, Subsección Bdel Consejo de EstadoConsejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, proveído del 6 de diciembre de 2018.
Radicado: 250002342000201305425 01. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 11 CO-SC5780-99 exigible, término que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad. - De la Condena en Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se debe disponer sobre la condena en costas.
El artículo 365 del CGP aplicable por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de CPACA13 sobre la condena en costas dispone: en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. -Subrayado y negrillas de la Sala- El Consejo de Estado a través de sentencia del 18 de enero de 201814, expuso que la Sección Segunda mediante sentencia de 7 de abril de 2016, proferida por la Subsección “A”, C.P. William Hernández Gómez, Expediente: 4492-2013 tuvo la oportunidad de sentar posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA15 y en aquella oportunidad se concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte 13“ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 14Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A. Radicado Nº 44-001-23-33- 000-2014-90035-01.
Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 15 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 12 CO-SC5780-99 vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP16, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
(…)” De tal manera que la condena en costas procede tanto en primera como en segunda instancia, pero sólo en la medida en que se encuentre acreditada su causación dentro del proceso. 3. Caso concreto Se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Copia del acta de posesión de 08 de mayo de 2014 del actor en el cargo de Celador de la Institución Educativa “Patio Bonito”; nombramiento que efectuó el Municipio de Montería mediante Decreto N° 0150 de 07 de mayo de 2014 (fl 19 y 20 Cdn 1), -Copia de derecho de petición radicado por la parte demandante ante la demandada el 18 de agosto de 2017, mediante el cual solicitó la reliquidación y pago de las horas extras laboradas en exceso, reliquidación de las primas, factores salariales y prestacionales, recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos, compensatorios desde el momento que se adquiere el derecho hasta que se haga efectivo el pago (fl 24 a 36 cdno.1). - Copia de oficio con radicado N° 2017RE431 del 30 de agosto de 2017, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, por el cual se niega lo solicitado.
Se considera que la petición no es viable jurídicamente en razón a que no se puede reconocer y pagar horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas (f. 37 a 39 cdno.1). - Recuso de reposición interpuesto por el actor el día 5 de septiembre de 2017 (Fls. 40-42 cdno1) y la Resolución No. 1822 de 02 de octubre de 2017, por la cual no se repone la decisión tomada mediante oficio del 30 de agosto de 2017 (Fls. 43-48 cdno.1) - Copia simple de planillas de liquidación de trabajo suplementario horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de 16“Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 13 CO-SC5780-99 Montería, correspondientes al actor, en el cargo de celador de los años 2014 a 2017 (fls. 20-23 Cdn 1).
En virtud de lo anterior, se tiene que el demandante peticionó a la entidad demandada el 18 de agosto de 2017 la reliquidación y pago de las prestaciones sociales, tiempo suplementario tales como: horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras dominicales y festivas (diurnas y nocturnas), recargos nocturnos, dominicales y festivos, compensatorios, al igual que los excedentes de las horas extras diurnas y nocturnas.
Lo anterior fue resuelto de manera desfavorable por el ente territorial en resolución 2017RE431 del 30 de agosto de 2017. Respecto del recurso de apelación de la parte demandada, se advierte: - Autorización Previa del Trabajo Suplementario El Consejo de Estado en sentencia del 4 de febrero de 2021 precisó que para que se configure el derecho a pago de horas extras y demás recargos deben configurarse los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Bajo ese orden, la aludida Corporación reseña: “(…) Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras (…)” En la sentencia de 15 de diciembre de 2011 esta Corporación se había pronunciado en este mismo sentido, donde le dio aplicación a dicho criterio correspondiente a la certeza sobre la labor de horas extras, lo anterior permite distinguir de forma clara que para la procedencia del reconocimiento y consecuente pago de horas extras y demás recargos, no se requiere de forma exclusiva la existencia de la autorización previa y expresa por parte del empleador es decir, el municipio de Montería por lo que al encontrarse acreditado materialmente el cumplimiento de la labor en horas extras hay lugar a dicho reconcomiendo y pago.
En el presente caso su estudio resulta innecesario, en la medida en que está probado que el actor laboró por fuera de la jornada ordinaria, conforme se extrae de la prueba documental que muestra los comprobantes aportados en los que se liquida lo correspondiente al trabajo suplementario realizado por el actor, especificando el número de horas prestadas por cada concepto, sin embargo, la controversia en el caso concreto no gravita en torno al reconocimiento y pago de las horas extras y demás recargos, pues, lo que se persigue en el presente proceso es la reliquidación de dichos conceptos causados por horas extras y trabajo suplementario por no liquidarse conforme lo ordena la normatividad Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 14 CO-SC5780-99 que gobierna el tema.
En este sentido, la respuesta al problema planteado resulta ser negativa, lo que trae como consecuencia que este argumento de la parte demandada no prospere. - Forma como se realizó la liquidación Frente a establecer si la fórmula utilizada por el Municipio de Montería para la liquidación de horas extras y recargos nocturnos reconocidos y pagados al actor debe hacerse con una constante de 240 o 190 horas mensuales; advierte la Sala que el apoderado de la demandada en su recurso, sostuvo que el Municipio procedió con el pago de horas extras conforme los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el pago de la jornada ordinaria de 190 horas mensuales más el límite de horas extras por fuera de la jornada que corresponde a 50 horas, lo que implica el reconocimiento máximo de horas-mes en dinero que comprende 240 horas.
La Sala no comparte el argumento esgrimido por el recurrente, ya que tal como lo determinó la juez en primera instancia la fórmula aplicada por el municipio para liquidar el trabajo suplementario al actor está errada. Las horas extras y recargos reconocidos y pagados al demandante por el Municipio de Montería no fueron liquidados en forma correcta, en atención a que la liquidación se realizó con base a una jornada laboral de 240 horas mensuales, cuando debió hacerse teniendo en cuenta 190 horas mensuales, conforme los lineamientos expuestos en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia. Por lo tanto, no es procedente revocar la sentencia con relación al argumento discurrido por la parte demandada. - Puede limitarse el número de horas a reliquidar La parte demandada esgrimió como argumento de apelación que el juez de primera instancia debió limitar el número de horas extras que deben pagarse en el presente caso el cual corresponde a un máximo de 50 horas mensuales.
Estima la Sala que la norma que gobierna el reconocimiento y pago de horas extras establece que en ningún caso puede reconocerse el pago de más de 50 horas extras mensuales y en tal sentido, al analizar las órdenes impartidas por el a quo frente a la reliquidación de horas extras a favor del actor, no se desprende del reajuste que ahí se ordena, que no esté acorde a la legalidad, así como tampoco, alguna orden u autorización que permita desbordar el límite máximo de horas extras a liquidar, no siendo entonces necesario disponer su modificación en los términos que pretende el recurrente. - Sobre la prescripción trienal Se tiene que la Juez de primera instancia declaró no probada la excepción de “prescripción de los derechos reclamados”, se advierte que no se ha configurado la mencionada toda vez que las pretensiones del actor van dirigidas al reconocimiento y pago de los derechos alegados desde el 18 de febrero de 2014 y conforme se advierte que la petición primigenia Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 15 CO-SC5780-99 fue interpuesta el día 18 de agosto de 2017 fecha en que se interrumpió la prescripción por un lapso de 3 años, esto es hasta el 18 de agosto de 2020 y la demanda fue presentada el día 13 de abril de 2018 (fl.15) evidentemente dentro de los 3 años siguientes a la reclamación. Así las cosas, en el presente caso es claro que los derechos reclamados no se encuentran afectados por prescripción trienal por lo que la decisión adoptada por la Juez resultaba acertada.
En cuanto el recurso de apelación de la parte demandante, se encuentra: - Con respecto a la condena en costas La parte demandante expresa inconformidad por cuanto no se condenó en costas al Municipio de Montería por parte de juez en primera instancia a pesar de que resultó vencido en el proceso. Encuentra la Sala que de acuerdo con los lineamientos trazados por el Consejo de Estado -previamente citados en esta providencia-, debe realizarse un estudio objetivo y valorativo el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En ese contexto, considera la Sala que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del Municipio de Montería ateniendo a que resultó vencido y es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial; ajustándose al criterio objetivo valorativo requerido necesario para su imposición. 4. Decisión La Sala en atención a lo antes expuesto revocará el séptimo de la sentencia de 20 de junio de 2019 que se abstuvo de condenar en costas; se confirmará en lo demás que fue objeto de alzada. 5.
Condena en costas –segunda instancia Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., adicionado por la Ley 2080 de 2021, se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en esta instancia. Así, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, no hay lugar a imponer dicha condena, teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el numeral séptimo de la sentencia de 20 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Montería, que concedió las pretensiones de la demanda, los cuales quedarán así: Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicación Nº23-001-33-33-003-2018-00343-01 Segunda instancia – Sentencia 16 CO-SC5780-99 “SÉPTIMO: CONDENAR en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA