63001-3333-006-2018-00209-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025). RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: CONTRATO REALIDAD -Camillero- 0057-002-2025.

I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el día 3 de octubre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia1, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2: Leonardo Fabio Martínez Loaiza, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, para que se declare la nulidad del oficio Nro. 036662 de mayo de 2018, y como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de las prestaciones sociales ordinarias que reciben empleados de planta que realizan su misma labor -camillero- causadas entre el 01 de enero de 2013 hasta el 7 de septiembre de 2015, así como al pago de cotizaciones al sistema pensional e indemnización por el no pago de cajas de compensación. Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó en la demanda, de manera sucinta que, prestó sus servicios de camillero en la E.S.E. Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios, a través de contratos de prestación de servicios, Cooperativas y/o temporales de trabajo, cumpliendo con un horario de trabajo de turnos diurnos y nocturnos, domingo y feriados entre el 01 de enero de 2013 al 07 de septiembre de 2015.

Refirió que elevó reclamación administrativa para obtener el pago de sus prestaciones; sin embargo, le fue negada mediante acto administrativo Nro. 03662 del 23 de mayo de 2018 Como fundamentos de derecho trajo a colación lo dispuesto en los artículos constitucionales 13, 29, 53 y 228, Ley 79 de 1988, Decreto 468 de 1990 y Ley 80 de 1993. 2.2.

Contestación de la demanda3: Indicó que no existe registro referido a que el demandante esté o haya estado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria con la ESE, además, no se aportó contrato alguno celebrado con la entidad, como quiera que el demandante sólo aportó sus vinculaciones a través de cooperativas y agencias de trabajo temporal.

Propuso como excepciones de fondo: 1 SAMAI -Juzgado- archivo 053 2 OneDrive.1.EXPEDIENTE COMPLETO.CUADERNO PRINCIPAL. Cuaderno Principal. Folios 1 – 8. 3 OneDrive.1.EXPEDIENTE COMPLETO.CUADERNO PRINCIPAL. Cuaderno Principal. Folios 219 - 245 RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA (i) Principio de legalidad de los actos administrativos: sustentó que el acto administrativo demandando se encuentra revestido de legalidad y los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para destruir tal presunción de legalidad cuando el demandante nunca prestó sus servicios de manera directa a la entidad.

(ii) Prescripción de la acción: señaló que de prosperar las pretensiones de la demanda, deberá tenerse en cuenta las pautas fijadas por el Consejo de Estado en que la prescripción opera a los 3 años contados a partir de la fecha en que surge la exigibilidad del derecho por parte del trabajador. (iii) Inexistencia de relación laboral o contractual: afirmó que no existe prueba alguna de la prestación del servicio por parte del demandante, por cuanto no se encuentra registro de la vinculación a través de una relación legal y reglamentaria, como tampoco de haberse celebrado contratos de prestación de servicios, ni mucho menos obra documento alguno que certifique o dé cuenta de la vinculación del demandante con la ESE Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios.

(iv) Carencia de acción o de objeto para demandar: adujo que no existen medios de pruebas contundentes y certeros sobre la prestación del servicio, ya que, si bien el Hospital contrató con cooperativas o con empresas de servicios temporales para el envío de personal en misión, no es suficiente para determinar que el demandante haya sido delegado para prestar su servicio en el hospital.

Explicó que la cooperativa o empresa de servicios temporales, es quien contrata, da órdenes, remunera y demás elementos de un contrato de trabajo, sin que la entidad beneficiaria y quien recibe trabajadores en misión, actúen como verdaderos empleadores. (v) Carga de la prueba: indicó que la parte demandante es quien tiene la carga de evidenciar ante el despacho los elementos que configuran una relación laboral.

(vi) Vinculación a través de cooperativas o empresas de servicios temporales: manifestó que, en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, donde fungió como demandante María de Jesús Lucía Céspedes Becerra, demandado ESE RED SALUD, radicación 63001233300020140013901, se dispuso que cuando no se demostraba que a través de los contratos de trabajo asociado se pretendía encubrir una verdadera relación laboral, debían negarse las pretensiones de la demanda. 2.3.

La sentencia de primera instancia4: El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia mediante decisión del 3 de octubre de 2023, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: “( ) En ese orden de ideas, concluye el Despacho conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículos 13, 25 y 53 de la Carta), que entre la parte demandante y la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios existió una verdadera relación laboral que la ESE pretendió disfrazar a través de la contratación de empresas Temporales, al encontrarse probados los tres elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio, así como los elementos decantados por el precedente del Consejo de Estado de permanencia y equidad o similitud.

(…)

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “Principio de legalidad de los actos administrativos”, “Inexistencia de la relación laboral o contractual”, “Carencia de acción o de objeto para demandar”, “Carga de la Prueba”, “Vinculación a través de cooperativas o empresas de servicios temporales” y “Prescripción de la acción”, y en consecuencia DECLARAR la nulidad parcial del Oficio No. 03662 de 23 de mayo de 2018, proferido por el Gerente de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales al señor Leonardo Fabio Martínez Loaiza, durante el vínculo como trabajador en misión, en virtud de los contratos de prestación de servicios y los contratos de trabajo suscritos entre el 01 de enero de 2013 y el 07 de septiembre de 2015, de conformidad a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y el señor Leonardo Fabio Martínez Loaiza, durante el tiempo que este prestó sus servicios como camillero, en virtud de los contratos de prestación de servicios y los contratos de trabajo suscritos entre el 01 de enero de 2013 y el 07 de septiembre de 2015.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios liquidar y pagar a favor del señor Leonardo Fabio Martínez Loaiza, la totalidad de las prestaciones 4 SAMAI -Juzgado- archivo 053 RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA sociales que se reconocen a los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, el cual, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, corresponde al régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, desde el 01 de enero de 2013 hasta el 07 de septiembre de 2015, tomando como base para liquidación, el salario pactado en los contratos de trabajo de duración por la obra o labor contratada.

Liquidación de la cual se restará el valor de lo reconocido y pagado por concepto de prestaciones sociales por la empresa Temporalmente S.A.S, como trabajador en misión.

CUARTO: CONDENAR a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios a tomar (durante el tiempo comprendido entre el 01 de enero de 2013 y el 07 de septiembre de 2015) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante (el salario pactado en cada contrato), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la empresa de servicios temporales Temporalmente S.A.S y los que se debieron cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como empleador.

Para tales efectos, la parte actora tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.

QUINTO: ORDENAR la indexación de las sumas que resulten con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mismas, aplicando la fórmula pergeñada en la parte motiva.

SEXTO: DECLARAR que el tiempo laborado por el señor Leonardo Fabio Martínez Loaiza en la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios como camillero, entre el 01 de enero de 2013 y el 07 de septiembre de 2015, se debe computar para efectos de la seguridad social integral.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas (…)”. 2.4. El recurso de apelación5: La entidad recurrente indicó respecto al elemento de la subordinación que el demandante celebró varios contratos con empresas de servicios temporales, sin embargo no fueron aportados y no basta con una certificación de Temporalmente SAS para probar los extremos laborales.

Señaló que el despacho le dio credibilidad absoluta a un testimonio que fue tachado por la entidad, toda vez que el declarante tenía vigente un proceso en similares condiciones al demandante, a lo que se sumaba que fue el único testigo de la parte actora y su versión no se pudo soportar con la de ninguna otra persona, además, no declaró sobre la subordinación alegada en la demanda, pues no percibió de manera directa que el demandante recibiera órdenes de jefes o supervisores, sólo habló de suposiciones y situaciones que presumió se presentaban.

Tampoco compartió con el demandante los extremos temporales que señala en su demanda, esto es, desde el 01 de enero de 2013 hasta el 07 de septiembre de 2015 y sostuvo que el espacio físico donde laboraba era diferente al del señor Leonardo Fabio Martínez Loaiza. Agregó que, aunque en el interrogatorio de parte, se probó que aquel cumplía horario, el Juzgado perdió de vista en la decisión que el testigo aceptó que ese horario era impuesto por la empresa temporal.

Resaltó que la parte actora fue totalmente pasiva con las pruebas, por lo cual se debieron negar las pretensiones de la demanda. Solicitó se revoque la sentencia recurrida y como consecuencia de ello se condene en costas a la parte actora. 2.5. Trámite del recurso de apelación: Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandada apeló la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 27 de octubre de 20236.

Sometido a reparto el proceso correspondió a este Despacho y mediante auto del día 12 de diciembre de 20237 se admitió el recurso de apelación y, según constancia secretarial8 que reposa en el proceso, no se allegó pronunciamiento de ninguna de las partes, ni del Ministerio Público. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La competencia: Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación-. 5 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 56 6 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 058 7 SAMAI registro Nro. 05 8 SAMAI registro Nro. 010 RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que la definición en segunda instancia del recurso de apelación debe circunscribirse a los reparos concretos efectuados por la parte recurrente9 a la decisión de primera instancia, según lo descrito en los artículos 32010 y 32811 del CGP, aplicables por remisión dispuesta en el artículo 30612 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

Igualmente, se considera que los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación13, su debida concesión en el efecto suspensivo14 y su admisión15, así como la facultad del apoderado judicial para proceder en la interposición de la alzada16, se encuentran reunidos, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado, ello aunado al estudio de oportunidad del medio de control y legitimación en la causa por activa y por pasiva. 3.2.

Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa: evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, luego que la demanda se presentó en los términos del art. 164 numeral 2° literal D del CPACA17, toda vez que la reclamación administrativa se elevó el 13 de abril de 201818, la entidad otorgó respuesta el 23 de mayo de 201819 y el escrito de demanda se presentó ante la Oficina Judicial el 22 de junio de 201820.

Así mismo, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación jurisprudencial del pasado 25 de agosto de 201621, las reclamaciones por 9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. C.P: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-1998-03901-01(17605).

“(…) se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.

La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.)”. 10 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 11 “Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 12 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 13 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 056 14 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 058 15 SAMAI registro Nro. 05 16 OneDrive.1.EXPEDIENTE COMPLETO.CUADERNO PRINCIPAL.

Cuaderno Principal. Folio 247 17 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. 18 OneDrive.1.EXPEDIENTE COMPLETO.CUADERNO PRINCIPAL.

Cuaderno Principal. Folio 13 19 OneDrive.1.EXPEDIENTE COMPLETO.CUADERNO PRINCIPAL. Cuaderno Principal. Folio 13 20 OneDrive.1.EXPEDIENTE COMPLETO.CUADERNO PRINCIPAL. Cuaderno Principal. Folio 67 21 C.E. Sección Segunda. Radicado: 23001233300020130026001 (00882015). 25 de agosto de 2016. Se estableció que: “1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto ·de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio. propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles, están exceptuadas de la caducidad del medio de control conforme al artículo 164 numeral 1 literal C del CPACA22.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene por cumplido, toda vez que la demanda se circunscribe a los derechos salariales y prestacionales que aduce tiene el señor Leonardo Fabio Martínez Loaiza derivados de la presunta existencia de una relación laboral entre él y la E.S.E. Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva el mismo se da por acreditado, toda vez que la demanda fue dirigida contra la E.S.E. Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios, ente en el cual prestó sus servicios personales el demandante, con quien se alega existió una verdadera relación laboral y quien expidió el acto administrativo demandado. 3.3.

Problemas jurídicos, y metodología a seguir para solucionarlos. De conformidad con los argumentos vertidos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío absolver, como problema jurídico, el siguiente: ¿Debe revocarse la sentencia proferida el día 03 de octubre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Q. por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar revocar por cuanto no se acreditó una verdadera relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios, en especial no se probó el elemento de la subordinación? Para resolver el problema jurídico formulado, la Sala analizará directamente en el caso concreto el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios versus el contrato laboral y, una vez examinado lo anterior determinará si hay lugar o no a revocar la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.4.

En el caso concreto, la Sala Cuarta de Decisión confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Q., al acreditarse por la parte actora los elementos exigidos para materializar la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Leonardo Fabio Martínez Loaiza y la E.S.E Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios.

Indicó, en resumen, el apoderado judicial de la parte demandada en el recurso de apelación que la Juez de primera instancia omitió valorar en debida forma la prueba testimonial y documental recaudada en el proceso, dando por probado el elemento de la subordinación. Al respectó elevó cinco cargos dirigidos a cuestionar el valor probatorio de un certificado que da cuenta de los extremos laborales en que el demandante estuvo vinculado para temporalmente SAS, la credibilidad de un testigo por ser también demandante en otro proceso judicial, además que aseguró que este no compartió con el señor Leonardo Fabio Martines Loaiza, sostuvo que el horario era impuesto por la temporal y no por la ESE San Juan de Dios, señaló que a través del interrogatorio de parte no se prueban hechos, luego que se busca es la confesión y finalmente refirió que el demandante fue pasivo con el recaudo probatorio.

Pues bien, para dar respuesta a los argumentos planteados por el recurrente debe indicarse que, el artículo 122 de la Constitución Política23 dispuso que, no habrá empleo público carente de existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva”.

(Negrilla fuera del texto). 22 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” 23 “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA funciones detalladas y, para proveer los de carácter remunerado, los mismos deberán estar contemplados en la respectiva planta de las entidades públicas, así como previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por su parte, conforme lo señalado en el inciso final del artículo 2° del Decreto 2400 de 196824, “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. Del mismo modo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-614 del 2 de septiembre de 200925 sostuvo que el ejercicio de funciones permanentes en las Instituciones de la Administración Pública, debe realizarse con personal de planta.

Por su parte, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo definió el contrato de trabajo como aquel mediante el cual: “(…) una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (…)”, indicando en el artículo 2326 ibídem que, para la existencia de un contrato laboral se requiere la concurrencia de tres elementos esenciales, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación y la iii) remuneración del servicio.

Ahora, la contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada normativamente a través del Decreto Ley 222 de 198327, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 199528; es así como -en el artículo 32 de la Ley 80 de 199329- se estableció que el contrato de prestación de servicios es aquel celebrado por una entidad estatal para el desarrollo de actividades ligadas a la administración o funcionamiento de la misma, celebrado por el término estrictamente indispensable y, que solo puede llevarse a cabo con personas naturales, cuando dichas funciones no puedan realizarse con el personal de planta o, sean requeridos para su desarrollo algunos conocimientos especializados. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.

Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.” 24 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 25 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos” (Negrillas fuera de texto). 26 “ARTICULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 27Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. 28Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. 29 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA De lo anterior es posible concluir que, una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia, y por tal razón, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido; de lo contrario y, en caso que las actividades a desarrollar demanden mayor permanencia -o indefinida- será necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 12230 Constitucional, conforme al cual, el empleo público debe encontrarse dentro de la respectiva planta y, sus emolumentos previstos en el correspondiente presupuesto.

Ahora, en punto de las diferencias que se presentan entre un contrato de prestación de servicios y una verdadera relación laboral, la Corte Constitucional en la sentencia C-154 del 19 de marzo de 199731, precisó que, el elemento de subordinación o dependencia es el que marca la diferencia entre aquellos, por lo que este elemento no puede estar presente en los contratos de prestación de servicios.

En consonancia con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado -en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201632-, al referirse al “contrato realidad” indicó 30 “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo” (Subrayado fuera de texto). 32 C.E. Sección Segunda. 25 de agosto de 2016.

Radicado N° 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Se estableció que: “1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto ·de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio. propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.

RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA que hay lugar a declarar su existencia cuando el Juzgador constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales33.

También en la sentencia glosada el órgano límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa indicó que, pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que el contratista obtenga per se la condición de empleado público, pues no mediaron los componentes de una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 12234 Superior.

En igual sentido, es de señalar que el Consejo de Estado en una segunda oportunidad profirió nuevamente sentencia de unificación jurisprudencial el pasado 09 de septiembre de 202135 sobre el “contrato realidad” específicamente sobre la temporalidad en el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones encubiertas.

Respecto de la primera cuestión jurídica unificó36 la jurisprudencia en el sentido de establecer que la expresión contenida en el numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993 “Término estrictamente indispensable”, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato que tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio en forma esencialmente temporal y de ninguna manera con ánimo de permanencia, por lo que se estableció un término de 30 días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente como plazo de no solución de continuidad, y se determinó que en los casos en que se exceda dicho plazo el Juez de acuerdo a las circunstancias probadas podrá flexibilizar dicho término. En cuanto a la segunda cuestión jurídica unificó37 la jurisprudencia en el sentido de establecer que es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese pagado en exceso, en tanto los mismos son de naturaleza parafiscal.

Teniendo en cuenta lo anterior y que como ya se indicó los elementos de la relación laboral de: prestación personal del servicio y remuneración no fueron debatidos por el recurrente, empero sus argumentos van dirigidos a cuestionar la falta de apreciación probatoria del Juez de primera instancia en relación con el último elemento de la configuración de una relación laboral, encuentra entonces la Sala que se procederá a su análisis conforme a los cargos formulados, así: En lo concerniente al elemento de la subordinación, la Sala observa que la labor encomendada al demandante -camillero- es de aquellas con carácter permanente y continúa de conformidad con lo reglado en el art. 122 Constitucional, habida cuenta que son funciones propias de una entidad hospitalaria, desdibujándose el carácter transitorio propio de 2°.

Unificase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con, el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación” 33 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 34 “ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.” 35 C.E. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 09 de septiembre de 2021. Tema: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud. 36 “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”. 37 “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (…) (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal”.

En este caso el cargo de camillero es una labor del eje central (misional) de una ESE de tercer nivel de atención, a lo que suma que indistintamente de la modalidad de contratación (prestación de servicios o trabajador en misión) la estabilidad y necesidad de la labor dentro de una entidad hospitalaria, es orientativa del carácter misional y permanente de la actividad.

En este sentido, es de resaltar que la labor desempeñada por el demandante es de aquellas del giro ordinario de una entidad hospitalaria, en tanto se requiere con carácter permanente (las 24 horas del día y todos los días de la semana), sin que se permita inferir la autonomía en el ejercicio de la labor; a contrario sensu, es un cargo de apoyo que ejecuta labores no temporales que desbordan las necesidades de coordinación de un verdadero contratista, ya que la movilización de los pacientes dentro y fuera de la IPS, el traslado de muestras de laboratorio, el servicio de mensajería clínica, entre otras actividades, son tareas que tienen una conexión muy próxima con el servicio de salud, el cual, se insiste, es de carácter continuo, además de resultar notorio que dichas actividades deben ser ejecutadas por órdenes o instrucciones dadas por médicos o en su defecto por auxiliares de enfermería -para lo cual se establece un horario de turnos-, aunado a que el servicio de salud se debe prestar bajo los principios de oportunidad y eficiencia por lo que indudablemente se requiere del ejercicio de labores como éstas, más en una entidad hospitalaria de prestación de servicios complejos de tercer nivel de atención. En lo concerniente a las empresas de servicios temporales38 se hace necesario distinguir que el art. 74 de la Ley 50 de 1990 prevé dos categorías, así: i) Los trabajadores de planta: que son los que realizan actividades en las dependencias propias de la empresa de servicios temporales, y ii) los trabajadores en misión: que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir una tarea o servicio contrato por estos.

El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que “Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio”.

Por su parte, el art. 34 del CST establece la responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y contratista que envía los trabajadores a desarrollarla, y al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional39 en el siguiente sentido: “se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para la ejecución de la labor 38 C. E. Sección Segunda. Radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 06 de octubre de 2016, en esta sentencia se dijo que: “(…) las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: (…).

Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, de manera que la Empresa de Servicios Temporales es la empleadora de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asume el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión”. 39 Corte Constitucional T-889 de 2014.

RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad);

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores” (Negrilla fuera del texto) Con base en lo descrito, ciertamente y en principio le asiste razón al recurrente al afirmar que el verdadero empleador del demandante -por un tiempo- fue la empresa de intermediación laboral, no obstante y conforme a lo transcrito en los párrafos inmediatamente anteriores, la ley y la jurisprudencia constitucional establecieron unas causales de responsabilidad solidaria entre el contratista y el contratante que para el caso concreto resultan ser de plena aplicabilidad, luego que, primero, la labor encomendada superó el término de los seis meses de que trata el Decreto Nro. 1072 de 2015, es decir, no fue temporal pues el demandante prestó sus servicios desde el 01 de enero de 2013 hasta el 07 de septiembre de 2015, segundo, la ESE realizó contratación para la ejecución de una labor que correspondía efectuarla a ella (servicio de camilleros) por ser de su órbita misional, tercero, la empresa contratista suscribió contratos laborales para la ejecución de la labor encomendada precisamente en las instalaciones del Hospital San Juan de Dios y cuarto, la labor se ejecutó bajo las órdenes y supervisión de la entidad pública demandada, que se probó, entre otros, con el testimonio del señor Rubén Darío Muñoz Ávila quien afirmó que “todos” cumplían horario de trabajo, realizaban turnos de 12 o 6 horas incluidos fines de semana y festivos, a lo que suma que es un cargo que no puede desempeñar funciones autónomas en la medida que se cumplen según las necesidades diarias de acuerdo a las órdenes del Jefe de cada área del sitio donde se prestó el servicio que no fue otro que en las instalaciones de la E.S.E Hospital San Juan de Dios.

En suma, y por lo señalado en precedencia, la ESE San Juan de Dios incurrió en causales de responsabilidad solidaria (empresas de intermediación laboral) frente al hoy demandante, y en consecuencia le es exigible cualquier reclamo laboral. Por lo anterior no sale avante el cargo Nro. 03 del recurso de apelación. Ahora, en lo concerniente al cuestionamiento efectuado por el recurrente relativo a dar por probado los extremos temporales de la relación laboral a través de una certificación -documento privado- emitida por Temporalmente SAS y no con los contratos de trabajo, la Sala precisa que ello no resulta ser totalmente cierto, primero porque en el plenario sí reposan algunos contratos de trabajo -bajo la modalidad de duración de obra o labor contratada- que pueden ser consultados en OneDrive carpeta “1.

Expediente completo” archivo PDF “Cuaderno Principal” folios 25 al 31, 41 al 47, 49 al 55 y 57 al 63, los cuales fueron valorados en la sentencia por la Juez de Instancia, y segundo, en efecto también fueron allegadas unas certificaciones de tiempos de servicios las cuales tienen el mismo valor probatorio que un documento público, luego que no fueron desconocidas, ni tachadas de falsedad por lo que se presumen auténticas (Art. 244 del C.G.P.40).

Aunado a que el art. 260 del C.G.P respecto al alcance probatorio de los documentos privados señala que “tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes como respecto de terceros” y a su turno el art. 262 ibídem consagra que “Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciaran por el Juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.

Así las cosas, las certificaciones laborales fueron incorporados al proceso con las plenas garantías constitucionales y legales, por lo que las mismas dan cuentas de circunstancias fácticas relevantes para el asunto, en este sentido se pudo corroborar que el demandante suscribió contratos laborales con la temporal -o empresa de intermediación- para prestar sus servicios 40 “Artículo 244.

Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”. (Negrilla fuera del texto) RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA personales en las instalaciones de la entidad hospitalaria San Juan de Dios en el cargo de camillero, en un plazo y con un salario determinado, de ahí que, por su valor demostrativo, bien podía la Juez de primer grado tomarlas y valorarlas para efectos de establecer los tiempos en que el demandante prestó el servicio de camillero.

(No sale avante el cargo Nro. 01). En lo concerniente al interrogatorio de parte, la entidad recurrente presenta disconformidad en cuanto a su valoración por cuanto a su juicio “no puede ser prueba de los hechos y pretensiones de la demanda. En otras palabras, este medio de prueba lo que puede provocar es la confesión, pero bajo ninguna circunstancia puede ser sustento de lo afirmado por las partes.

Por eso yerra la providencia cuando anota que la subordinación se probó con la señalada prueba”, al respecto la Sala encuentra que resulta necesario aclarar que el interrogatorio de parte y la confesión son dos medios de prueba distintos, aunque el último se sirva del primero, en tal sentido con la modificación introducida por la Ley 1564 de 2012 -C.G.P- incluso se puede llamar a declaración a la propia parte para que declare sobre los hechos de la demanda, en tal virtud nada impide para que el Juez bajo el principio de la sana crítica y de la comunidad de la prueba valore aspectos - que no son más que hechos- que el declarante manifestó en audiencia pública.

También puntualiza la Sala que la sentencia de primera instancia no se basó para efectos de dar por acreditado el elemento de la subordinación únicamente la declaración de parte, luego que, como se ha visto en el discurrir incluso de esta providencia militan en el proceso otros medios de prueba. (No sale avante el cargo Nro. 04) Respecto del testimonio del señor Rubén Darío Muñoz Ávila, para la Sala, el mismo fue coherente y congruente, luego que no se observaron contradicciones en su declaración, ni comportamientos sospechosos del testigo, en este punto se precisa que si bien el recaudo de la prueba testimonial se dio solo con una (01) persona, no es menos cierto que el Juez puede apoyarse en el mismo a fin de corroborar aspectos de la litis; la Corporación difiere totalmente de la aseveración realizada por el recurrente cuando afirma que dicho testimonio no fue corroborado con otro, pues en nuestro ordenamiento jurídico no existe tal exigencia, ni muchos menos, se itera, la Juez de instancia falló solo con ese testigo.

En esta misma línea y ante la tacha de imparcialidad realizada al testigo por parte del demandado luego que elevó pretensiones similares a estas, es de indicar que dicha circunstancia no excluye el poder valorar el testimonio, sino que la misma se vuelve más rigurosa. Precisa la Sala e insiste que la Juez de primera instancia no dio por probado el elemento de la subordinación solamente con la apreciación de la prueba testimonial, por el contrario, como sustento de la decisión trajo a colación la prueba documental en armonía con aquella y finalmente esbozó jurídicamente sus razones para acceder parcialmente a lo solicitado por el demandante.

Así que, en aras de verificar si en efecto se acreditó o no el elemento de la subordinación se advierte que el A quo detalló, apreció y valoró en conjunto los dos medios probatorios (documental y testimonial) que reposan en el proceso -art. 176 del CGP41, conforme con las reglas de la sana critica-, erigiéndose así que el sustento de esta decisión como la de primera instancia, no es aisladamente sobre un solo medio de prueba, (el testimonial).

Además de lo indicado, es de recalcar que en la última sentencia de unificación jurisprudencial42 sobre el tema de contrato realidad del 09 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado en lo atinente a los criterios para identificar la existencia de una verdadera relación laboral en punto de la subordinación indicó que es reiterada la jurisprudencia de dicha Corporación en considerar que el elemento se puede dar por probado a través de los indicios, tales como: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación 41 “Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. 42 C.E. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 09 de septiembre de 2021. Tema: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.

RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad”.

Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 202343 y a propósito de los medios para probar el elemento de la subordinación, sostuvo que: “63. Por lo demás, en cuanto a los medios idóneos para probar la subordinación, en numerosas oportunidades se ha reiterado la eficacia de la prueba indiciaria para llevar al juez al convencimiento suficiente al respecto.

Así, puede analizarse por ejemplo, si el trabajador debe cumplir con un horario impuesto por el empleador o si la función ejercida tiene naturaleza de permanencia por ser propia del giro ordinario de los negocios que desarrolla la empresa o si se le aplica el reglamento interno de trabajo. No obstante, existe libertad a la hora de demostrar la relación de subordinación a través de indicios. 64.

Otro de los indicios que es significativo para determinar la existencia del vínculo laboral es la temporalidad del contrato. Como ya se analizó, una de las características esenciales del contrato de prestación de servicios es la limitación en el tiempo del mismo, pues su objetivo debe ser claro y excepcional. Por lo tanto, en caso de que se demuestre que la relación contractual perduró por un tiempo considerable, bien sea a través de un solo contrato o a través de sucesivos contratos continuos, es posible deducir la existencia de un verdadero vínculo laboral. 65.

Así, la prueba indiciaria es fundamental para acreditar la existencia de una verdadera relación laboral y el operador jurídico está llamado a prescindir de los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de establecer la verdadera definición del vínculo, pues existe libertad probatoria a la hora de acreditar la existencia de los elementos constitutivos del contrato realidad”.

(Negrilla y subraya fuera del texto) Así las cosas, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional y el Consejo de estado, se impone la libertad probatoria para acreditar dicho elemento de la relación laboral, y en este caso, la Juez de Instancia lo encontró configurado, a través de los medios de prueba (documental y testimonial) que permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración); pero, sobre todo, que el demandante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, imperando una relación de subordinación continua en la cual se establecieron condiciones de tiempo, modo y lugar, para el desarrollo de sus funciones.

Por lo descrito, no sale avante el cargo Nro. 02. Sean suficientes las anteriores consideraciones para desatar el recurso de apelación y confirmar la sentencia proferida el 03 de octubre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia. 4. Sobre la condena en costas: finalmente esta Corporación se abstendrá de condenar en costas como quiera que, conforme al criterio acogido por este Tribunal en Sala Plena del 1º de noviembre de 201844, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. 43 Corte Constitucional.

Sala Séptima de revisión. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera. 14 de septiembre de 2023. 44 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. RADICADO: 63001-3333-006-2018-00209-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEONARDO FABIO MARTÍNEZ LOAIZA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA IV.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 03 de octubre de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Q.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 08 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»