1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Radicación. 23-001-33-33-005-2018-00015-01 Demandante. Delia Ester Gómez Arrieta Demandado.
Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora Delia Esther Gómez Arrieta contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 000481 de fecha 3 de marzo de 2016. SEGUNDA: Que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquide y pague la pensión de jubilación de la señora Delia Ester Gómez Arrieta en un 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, a partir del 18 de septiembre de 2015.
TERCERA: Que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancele la diferencia entre la pensión de jubilación reconocida y la reliquidada. CUARTA: Que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de cumplimiento al fallo, indexe las mesadas pensionales, reconozca y pague intereses moratorios y sea condenado en costas. 2.2.
HECHOS 2 SIGCMA La señora Delia Ester Gómez Arrieta fue docente. Su pensión de jubilación no fue reconocida con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Con el acto demandado se transgredió el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. El régimen prestacional aplicable a la señora Delia Ester Gómez Arrieta es el consagrado en las leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985 y en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968 y 1045 de 1978; en consecuencia, su pensión de jubilación debió reconocerse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en virtud del criterio jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010.
III. TRÁMITE PROCESAL
3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Sostuvo que la Resolución N° 000481 de fecha 3 de marzo de 2016 se presume legal y que no se configuró ninguna causal de nulidad.
El régimen prestacional aplicable es el consagrado en la Ley 33 de 1985; en consecuencia, la asignación básica mensual, las horas extras y el sobresueldo son los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta para determinar el monto de la pensión de jubilación, siempre y cuando se hayan cotizado. Indicó que los hechos debían probarse.
Propuso las siguientes excepciones: a). Inexistencia de la obligación: La pensión de jubilación fue reconocida con base en las normas aplicables al caso concreto tales como las leyes 33 de 1985, 238 de 1995 y 1753 de 2015 y el Decreto 3752 de 2003 y conforme a la jurisprudencia. b). Cobro de lo no debido: No existen fundamentos jurídicos para reliquidar la pensión de jubilación. 3 SIGCMA c).
Falta de legitimidad en la causa por pasiva: En concordancia con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el Departamento de Córdoba es quien debe comparecer al proceso. d). Compensación: Si se ordena la reliquidación de la pensión de jubilación se deben compensar las sumas de dinero canceladas. e). Genérica o innominada: De acuerdo con el artículo 282 del CGP se deben reconocer de oficio las excepciones que se encuentren acreditadas.
3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería declaró probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de la obligación” y “Cobro de lo no debido”; en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Indicó que el régimen prestacional aplicable a la señora Delia Ester Gómez Arrieta es el consagrado en la Ley 33 de 1985 y que se demostró que, en el último año de servicio comprendido entre el 18 de septiembre de 2014 y el 18 de septiembre de 2015, devengó asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio y sueldo de vacaciones Con base en la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 28 de agosto de 2018, la prima de servicio y el sueldo de vacaciones no constituyen factores salariales para liquidar la pensión de jubilación pues no se encuentran enlistados como tal en la Ley 33 de 1985.
En el Decreto 1545 de 2013 que creó la prima de servicio para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, tampoco se constituyó como factor salarial para liquidar aquella. Tampoco se debe reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta la prima de navidad y la prima de vacaciones, estas se incluyeron en la Resolución N° 000481 de fecha 3 de marzo de 2016.
3.3. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la señora Delia Ester Gómez Arrieta interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. 4 SIGCMA Sostuvo que la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 28 de agosto de 2018 no se aplica a los docentes sino a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, no es aplicable al caso concreto.
Adicionalmente, la retrospectividad de aquella no genera la inaplicación de la sentencia de unificación de fecha 26 de agosto de 2010. La pensión de jubilación de la señora debe reliquidarse teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como asignación básica mensual, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Al momento de reliquidarla, se pueden descontar los aportes de los factores salariales que no se cotizaron.
3.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En auto de fecha 8 de octubre de 2019, se concedieron 10 días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y 10 días posteriores al Agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto. La Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no intervino en esta etapa procesal. a).
Delia Ester Gómez Arrieta: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018. b). Agente del Ministerio Público: Pidió que se confirmara la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. Expresó que en sentencia de fecha 24 de abril de 2019, la que debe ser acatada al resolver el recurso de apelación, la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó las reglas relacionadas con el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez y de jubilación de los docentes.
Indicó que el régimen pensional aplicable a la señora Delia Ester Gómez Arrieta es el consagrado en la Ley 33 de 1985 y que se demostró que, en el último año de servicio devengó asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicio. Con base en la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 24 de abril de 2019, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicio no constituyen factores salariales para liquidar la pensión de jubilación pues no se encuentran enlistados como tal 5 SIGCMA en la Ley 33 de 1985; adicionalmente, se incluyeron como tal en la Resolución N° 000481 de fecha 3 de marzo de 2016.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora Delia Esther Gómez Arrieta contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
4.2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde determinar si la pensión de jubilación de la señora Delia Ester Gómez Arrieta debe ser reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
4.3. MARCO JURISPRUDENCIAL APLICABLE Respecto de los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 20191, acogió un criterio distinto al del 4 de agosto de 20102: “La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. 1 Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 proferida en el expediente Nº 680012333000201500569-01 (0935-2017). 2 Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado Expediente N° 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). 6 SIGCMA Como en el numeral 2° de la parte resolutiva se advirtió “que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial…”, la Sala decidirá el recurso de apelación con fundamento en la regla citada.
4.4. CASO CONCRETO Se encuentra acreditado que la pensión de jubilación de la señora Delia Ester Gómez Arrieta fue reliquidada a través de la Resolución Nº 000481 de fecha 3 de marzo de 2016 en cuantía equivalente al 75% de la asignación básica mensual, de 1/12 de la prima de navidad y de 1/12 de la prima de vacaciones, devengadas durante el último año de servicio comprendido entre el 19 de septiembre de 2014 y el 18 de septiembre de 20153.
Como a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraba prestando sus servicios como docente4 se considera que el régimen pensional aplicable es el consagrado en la Ley 33 de 1985. De acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación se debe incluir la bonificación mensual creada en el artículo 1° de los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 20155 y los factores salariales determinados en el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estos son, “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
En el último año de servicio, la señora Delia Ester Gómez Arrieta devengó asignación mensual, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, prima de servicio, horas extras y bonificación mensual6. Al haber devengado bonificación mensual y horas extras durante el último año de servicio, la Sala considera que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación; en consecuencia, se revocará la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. 3 Folios 56 a 57. 4 Folios 220 a 222. 5 En el inciso 2° del artículo 1° se señaló que constituye “factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” 6 Folios 69 a 84 y 223 a 224 y documento cargado el 13 de septiembre de 2021 en el Tyba. 7 SIGCMA Finalmente, se aclara que las vacaciones, la prima de servicio, la prima de vacaciones y la prima de navidad no se encuentran consagradas en el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 como factores salariales de la pensión de jubilación; adicionalmente, las dos últimas fueron incluidas como tal en la Resolución N° 000481 de fecha 3 de marzo de 2016; razón por la que no se tendrán en cuenta para reliquidar aquella. 4.5.
DECLARACIONES Y CONDENAS Se declarará la nulidad parcial de la Resolución Nº 000481 de fecha 3 de marzo de 2016; en consecuencia, se ordenará: i) Reliquidar la pensión de jubilación de la señora Delia Ester Gómez Arrieta incluyendo 1/12 de las horas extras devengadas en el mes de julio de 2015 y el promedio de la bonificación mensual devengada en los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2015; ii) Cancelar la diferencia entre la pensión de jubilación reliquidada en aquél acto administrativo y la reliquidada teniendo en cuenta lo ordenado en esta sentencia; y iii) Descontar los aportes de la bonificación mensual, siempre que no se haya realizado.
Conforme a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio porque no se probó la causación de estas. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA:
PRIMERO: Revocar los numerales 1° y 2° de la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, los cuales quedarán así: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº 000481 de fecha 3 de marzo de 2016; en consecuencia, ordenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación de la señora Delia Ester Gómez Arrieta incluyendo 1/12 de las horas extras devengadas en el mes de julio de 2015 y el promedio de la bonificación mensual devengada en los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2015.
Efectuada la reliquidación, deberá deducir lo cancelado y pagar la diferencia resultante. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme a la siguiente 8 SIGCMA fórmula: R= Rh x _Índice final__ Índice inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional.
SEGUNDO: Ordenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontar los aportes correspondientes a la bonificación mensual, siempre que no se haya realizado”.
SEGUNDO: Dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidas en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.
TERCERO: No condenar en costas a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO