SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Nadia Patricia Benítez Vega Montería, cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante NUBIA STELLA CANTILLO VARGAS Demandado NACION – RAMA JUDICIAL I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación1 propuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. II.
LA DEMANDA 2.1.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Se afirma que «en el año 1991 la demandante se vinculó a la Rama Judicial en el cargo de Asistente Social de Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica, el mismo que en virtud del numeral 3° del artículo 3º del Decreto 57 de 1993 y del Decreto 2272 de 1989» -sic-. A través del Acuerdo N° 605 de 1999 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determinó la planta de personal de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, creando dentro de ella el cargo de Asistente Social Grado 18.
El Acuerdo N° PSAA06-3560 de 10 de agosto de 2006 “Por el cual se adecúan y modifican los requisitos para los cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, la misma Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales modificó y adecuó 1 Se deja constancia que a través de los Acuerdos PCSJA20-11517, 11521, 11526, 11529 de marzo de 2020, 11532, 11546 de abril de 2020, 11549 y 11556 de mayo de 2020, y el 11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el país por motivos de salubridad pública.
Y mediante Acuerdos Nos. CSJCOA20-49 del 12 de julio de 2020, CSJCOA20-51 del 15 de julio de 2020 y CSJCOA20-58 de 22 de julio de 2020 el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba dispuso el cierre extraordinario del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 13 de julio hasta el 31 de julio de 2020. Luego, a través del Acuerdo CSJCOA20-60 de 24 de julio de 2020, revocó los artículos 2 al 9 del Acuerdo CSJCO20-58 relativos a las excepciones a la suspensión de términos. Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 2 CO-SC5780-99 los requisitos de los cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, señalando que para ocupar los cargos de Asistente Social de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Grado 18 y Asistente Social de Juzgados de Familia y Promiscuo de Familia y Menores Grado 1, se tendría como requisito “Titulo de formación Universitaria en Trabajo Social o Psicología o Sociología además de tener dos (2) años de experiencia relacionada”.
De acuerdo con la demanda resulta claro que los cargos ya señalados (Asistente Social de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Grado 18 y Asistente Social de Juzgados de Familia y Promiscuos de Familia y Menores Grado 1), además de tener los mismos requisitos para su desempeño, cumplen con la misma función que no es otra la de asesorar al juez de conocimiento en los aspectos propios de la ciencia del comportamiento humano. Pese a la claridad en cuanto a la identidad de requisitos y funciones de los cargos en mención, la demandante no comparte la misma escala salarial, hecho que en el caso particular resulta discriminatorio y contrario al ordenamiento jurídico.
Además de violentar su derecho constitucional a la igualdad, se le desconocen derechos y principios laborales de igual estirpe, tales como el derecho a la remuneración justa y digna, ya que la actora cumple las mismas funciones, pero percibe una remuneración inferior. Refiere que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Honorable Consejo de Estado “no es posible considerar una diferencia de empleos en materia salarial, sin que exista una diferencia sustancial en la complejidad de funciones y responsabilidades que las normas asignan a cada empleo, o en las exigencias relativas a la formación académica y experiencia requeridos para su ejercicio”.
Narra que la demandante presentó derecho de petición ante el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Montería en fecha 11 de octubre de 2012, sin embargo, obtuvo decisión desfavorable. Frente a lo decidido interpuso por ser procedentes los recursos de reposición y apelación. 2.2 PRETENSIONES Se pretende la nulidad de la Resolución N° 393 del 23 de octubre del año 2012 expedida por el Sr. Alfonso de la Espriella Burgos, por la cual niegan las peticiones elevadas por la actora con miras a que se le reconozcan sus derechos salariales y prestacionales.
De igual forma, solicita la nulidad de la Resolución N°1253 de fecha 16 de abril del año 2013 y Resolución 3663 de fecha 11 de junio del año 2013, mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se repare integralmente por los daños ocasionados a la demandante, y en esa medida se reconozca el derecho que le asiste a la actora de recibir un salario igual al devengado por los funcionarios judiciales que realizan la misma función que ella, se reconozca el pago de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 10 de agosto del año 2006, fecha en la cual se profiere el Acuerdo N° PSAA06 – 3560 (Vgr. prima, primas adicionales, cesantías, intereses a las cesantías, subsidios familia, vacaciones, entre otros).
Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 3 CO-SC5780-99 También solicita el reajuste o nivelación salarial que le corresponde percibir por concepto de nivelaciones salariales que se han realizado a su cargo, que se repare integralmente los perjuicios sufridos conforme lo indica el articulo 16 de la Ley 446 de 1998 y la reciente jurisprudencia contencioso administrativa.
Por último, requiere que el valor de las condenas sea actualizado al ejecutoriarse la sentencia con base en la variación porcentual del I.P.C. para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, que se falle extra y ultra petita, y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos del C.P.A.C.A. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Cita como normas violadas y aplicables los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Los artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992, artículos 22, 23, 24, 37, 43, 45, 47, 55 y 56 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 1613, 1614, 1615, 1617 del Código Civil.
Censura que los actos administrativos demandados son violatorios de la Constitución, puesto que los cargos en cuestión se encuentran en la misma condición respecto a los requisitos y funciones asignadas, pero con una asignación mensual diferente, con lo cual se viola el principio de igualdad y el principio “a trabajo igual salario igual”.
Igualmente se presenta una violación a la legalidad formal, la cual se configura por la no adecuación de los actos administrativos a las normas superiores en que deben fundarse. Por lo mismo se configura una vulneración de la ley, que en el caso concreto se presenta respecto a la Ley 4° de 1992, la cual fija el régimen salarial de los empleados públicos, teniendo en cuenta entre otros criterios “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”. 2.4 CONTESTACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL2 La demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, propuso las excepciones que denominó: “falta de causa para demandar”, “cobro de lo no debido” e “innominada”.
Sostiene en apretada síntesis que corresponde al Gobierno Nacional de conformidad con la Ley 4 de mayo 18 de 1992, fijar el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial en los decretos que anualmente expida con ese fin. Afirma que la vinculación de empleados públicos como los de la Rama Judicial debe estar sustentada en una relación legal y reglamentaria formalizada por la resolución de nombramiento expedida por la autoridad correspondiente, y además de tener que cumplirse con los requisitos exigidos por las disposiciones generales para cada uno de los empleos existentes en la nomenclatura de la planta, se requiere que el acto de nombramiento exprese el cargo y grado que va a desempeñar.
Señala que a partir del 1 de enero de 1993, el empleado que en ejercicio del cargo Asistente Social Grado 09 del Juzgado de Familia se acogió al nuevo régimen salarial, 2 Ver folios 96 a 103 del cuaderno principal Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 4 CO-SC5780-99 pasó a denominarse Asistente Social Grado 01 para efectos de aplicar la escala salarial que anualmente decreta el ejecutivo.
De manera que, quienes desempeñan el cargo de Asistente Social de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Asistente Social de Juzgados de Familia y Menores, deben acreditar por lo menos algunos requisitos semejantes de capacitaciones y experiencia, además advierte que los cargos se tornan diferentes en cuanto al cumplimiento de las funciones que por ley deben ejercer.
Refiere que de conformidad con las competencias establecidas en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, corresponde a la Dirección Seccional actuar como ordenador del gasto en el ámbito de su jurisdicción, acatando el régimen salarial fijado por el Gobierno Nacional y que cada uno de los cargos tienen la misma denominación, pero diferente grado, razón por la cual su escala de salario es diferente.
Considera que resulta evidente que la remuneración mensual a que tiene derecho la demandante Nubia Stella Cantillo Vargas es la del cargo ejercido, esto es, Asistente Social Grado 01, y no la de Asistente Social de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Grado 18, pues comparadas las remuneraciones del primer cargo $2.554.099 y la del segundo $2´972.653, se denota que aunque tengan la misma denominación son totalmente diferentes, pues si bien los cargos no los separa por unidades, si tienen un tratamiento diferente puesto que para el cargo Asistente Social Grado 01 sí se consagra denominación, en cambio al grado 18 no se le estipula taxativamente.
Que el cargo de Asistente Social solo se consagra para cargos de la Rama Judicial y de la justicia penal militar que no tengan denominación. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de instancia mediante sentencia adiada diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), resolvió declarar probadas las excepciones de falta de causa para demandar y cobro de lo no debido propuestas por la parte demandada, en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión, el A quo trae a colación en el marco normativo el artículo 15 del Decreto 2272 de 1989 mediante el cual se crearon los cargos de Asistente Social Grado 7 y Grado 9, el Decreto 57 de 1993 aplicable para quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia y en el que se determinó que el empleo de Asistente Social Grado 9 equivaldría al de Asistente Social Grado 1.
También cita el Acuerdo Nº 605 del 21 de octubre de 1999, por el cual se establecen las plantas de personal de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en cuyo artículo 7 se enlistan las funciones del Asistente Social de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la Ley 4ª de 1992, y Decreto 57 de 1993.
Señaló en virtud del artículo 53 superior, que el derecho de igualdad en materia salarial proscribe todo trato diferenciado que no tenga justificación real en circunstancias de hecho materialmente diversas, por lo cual la existencia de particulares condiciones que hacen disimiles las situaciones presentadas entre los Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 5 CO-SC5780-99 sujetos destinatarios de la norma, ameritan un trato diverso que de esa forma resulta constitucionalmente admisible.
El a quo expuso en las consideraciones que de conformidad a la normatividad citada en el marco normativo, el cargo de Asistente Social de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad grado 18, tiene unas funciones que deben desarrollarse directamente en el sitio o lugar donde se ejecuta la pena o medida de seguridad, en la medida que debe asistir al juez en la vigilancia del cumplimiento de la política penitenciaria, de los reglamentos, planes y programas encaminados a la provisión de elementos y condiciones apropiadas para la ejecución de la pena, en la evaluación de las condiciones laborales, académicas y sociales de los sentenciados de acuerdo a las visitas realizadas a los establecimientos de reclusión de la respectiva sede; y en la verificación del lugar y las condiciones en que se deban cumplir las penas y las medida de seguridad, del tiempo de trabajo, estudio o enseñanza que se aduce para obtener los beneficios de reducción de penas, etc.
Que la función del apoyo y asesoría que le corresponde al cargo respecto del Juez, se desarrolla en los centros penitenciarios, a fin de verificar todos los aspectos de ejecución de la pena en el respectivo establecimiento carcelario, en orden a garantizar la función resocialización de la pena. De otra parte, el empleo de Asistente Social de Juzgados de Familia tiene dentro de sus funciones la de “colaborar con el Juez en la realización de visitas, encuestas y en la orientación psicológica y social del menor y sus familiares”, esto es, cumple con una asistencia que tiene que ver con los asuntos de la órbita de competencia del juez de familia, la cual se encuentra establecida en el articulo 5° del Decreto 2272 de 1989 modificado por la Ley 25 de 1992.
De lo anterior extrae que las labores del Asistente Social del Juzgado de Familia, radican en orientar a las familias y menores que acuden a dicha jurisdicción, cumpliendo una función psicosocial, trascendiendo del abordaje jurídico a la búsqueda e intervención en los ámbitos personales, familiares y sociales de las problemáticas que se presentan en los casos que son de su conocimiento.
Concluye que, la función del Asistente Social del Juzgado de Familia es diferente a la del Asistente Social de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, pues la labor de este último es la de vigilar la política penitenciaria del Estado, dirigida a hacer efectivas las funciones retributiva, preventiva, protectora y resocializadora de las penas, a apoyar a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad en la evaluación de las condiciones laborales, académicas y sociales de los sentenciados, por lo cual se encuentran presentes en los centros carcelarios.
De otra parte, el Asistente Social de Juzgado de Familia tiene funciones relativas a las del juez de familia. Del material probatorio se puede evidenciar que la demandante Nubia Stella Cantillo Vargas desempeña en propiedad el cargo de Asistente Social Grado 1 en el Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica – Córdoba, el cual difiere con el cargo Asistente Social Grado 18 de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en cuanto a las funciones asignadas, pues la labor del primero va dirigida a los menores y a la familia, mientras que la del segundo va orientada a la población carcelaria, que constituye tipos diferentes de usuarios de la justicia, por lo que la diferencia de trato Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 6 CO-SC5780-99 salarial tiene plena justificación, sin que suponga una violación al principio de “a trabajo igual, salario igual” ya que las funciones son diferentes.
IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de memorial calendado veinticuatro (24) de enero del año dos mil diecisiete (2017), el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación3 contra la sentencia proferida en primera instancia, solicita que esta sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Manifestó que no se comparte el fallo de primera instancia por cuanto el mismo desconoce principios básicos del ordenamiento jurídico constitucional y legal, así como la jurisprudencia dictada entorno a la interpretación y aplicación del derecho a la igualdad, relacionada con la igualdad en la nivelación salarial cuando dicha igualdad esta fundada en el cumplimiento de iguales o similares cargos que por disposiciones legal, reglamentaria, o ya por decisión de autoridad encargadas de liquidar y pagar los salarios, a uno o algunos de ellos se cancelan remuneración inferior a la de otros.
Afirma que el a quo para arribar a su decisión analizó los criterios trazados en la sentencia C-313 de 2013, especialmente aquellos dirigidos a señalar que la coexistencia de diferentes regímenes salariales entre servidores no significa per se la violación del principio de igualdad, parámetros que no son aplicables al sub judice. Por el contrario, la sentencia de la Corte Constitucional trae como enseñanza que la fijación del salario depende del nivel o grado de los cargos, los cuales se establecen por la naturaleza de sus funciones, que en el caso concreto, en esencia no difieren en cuanto al grado de responsabilidad para el empleado, y por ello no puede establecerse remuneración inferior para uno de los cargos como acaece en relación con la demandante.
Censura que la sentencia apelada peca por exagerar en la búsqueda de diferenciación funcional entre los cargos, al tomar como parámetro de comparación una sola de las funciones del cargo de Asistente Social de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, respecto de la cual destaca una sola circunstancia en la que el empleado debe cumplir la función de apoyar al juez en el cumplimiento de la ejecución de la pena por lo que debe trasladarse a la cárcel para hacer la verificación, sin embargo, se desconoce que al asistente social de los juzgados de familia también le corresponde asistir y apoyar al juez de manera similar en la tarea de asesorar al menor, incluso con el cumplimiento de visitas que también pueden efectuarse por fuera de los despachos judiciales.
Sostiene que en el sub examine se trata de empleos y de empleados cobijados bajo idéntico régimen laboral, esto es, empleados de la Rama Judicial que sirven para funciones muy similares, con igual nivel de responsabilidad e incluso, para despachos judiciales de categorización idéntica dentro de una misma estructura. Por otro lado, reprocha otro aspecto de la sentencia impugnada.
Sostiene que si bien es claro que el Consejo Superior de la Judicatura carece de facultad para determinar 3 Ver folios 243 a 254 del cuaderno principal Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 7 CO-SC5780-99 grados y no tiene la competencia para fijar remuneración salarial de la demandante ni de ningún empleado público, pues de acuerdo con la Constitución y la ley esta competencia es del Presidente de la República, dicho argumento no corresponde con el problema jurídico a resolver, que de acuerdo con la fijación del litigio se contrae en “establecer si a la demandante le asiste el derecho a que la demandada le realice la nivelación salarial entre el cargo que desempeñaba y el que devenga un asistente social grado 18 de un juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad”.
Considera que no se discuten las competencias constitucionales y legales de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de la remuneración y otros aspectos de los empleados de la Rama Judicial, sino que la remuneración otorgada a la demandante no es igual a los empleados que desempeñan el cargo que se considera de igual categoría, condiciones, responsabilidades y funciones.
Realidad que no se reconoce cuando el gobierno fija el salario, por causa de la errada clasificación, nominación o innominación que resulta del actuar del Consejo Superior de la Judicatura cuando ejerce sus competencias para adecuar o actualizar la nomenclatura de los cargos. Sostiene que la negación de las pretensiones de la demanda no puede sustentarse en la falta de competencia del Consejo Superior de la Judicatura para fijar los grados y remuneración de los empleos de la Rama Judicial, en la medida que el respeto de los derechos reclamados, no puede estar supeditado a las competencias del órgano o autoridad a quien corresponde efectivizarlo, sino a la aplicación del ordenamiento jurídico que los consagra y garantiza como derecho de los empleados.
Por último, cuestiona que la sentencia apelada desconozca que las normas legales que regulan los empleos objeto de comparación en el caso concreto, las cuales no dan cabida para el establecimiento de una diferenciación en el salario, en tal medida analiza el artículo 15 del Decreto 2272 de 1989, así como los artículos 2 y 3 del Decreto 57 de 1993, y concluye respecto de este último que, la categorización de Asistente Social Grado 1 aparece como un empleo que se predica indistintamente del juzgado de familia o de ejecución de penas, por lo cual sostiene que la distinción introducida desde el reglamento del Consejo Superior de la Judicatura y el decreto de fijación del salario es caprichosa y no cuenta con los elementos objetivos de diferenciación que permitan justificar el trato distinto en el salario.
Cita las sentencias T-097 de 2006, C-019 de 2004, C-100 de 2005, C-107 de 2002 de la Corte Constitucional, expone que la providencia recurrida desconoce la jurisprudencia constitucional reseñada. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha siete (7) de marzo del año dos mil diecisiete (2017)4.
A través de providencia adiada veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)5, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Publico emitiera concepto de fondo. 4 Ver folio 4 cuaderno de segunda instancia 5 Ver folio 8 cuaderno de segunda instancia Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 8 CO-SC5780-99 5.1 Rama Judicial: Presentó sus alegatos de conclusión a través de memorial radicado el 2 de octubre de 20176, en el que solicita se confirme la sentencia objeto de alzada.
Luego de rememorar lo pretendido por la actora y los considerandos de la providencia recurrida, sostiene que en el sub – lite se puede concluir que no se presenta un trato discriminatorio, puesto que existe una diferencia entre las funciones de uno y otro cargo.”, adicionalmente refiere que el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa no es competente para determinar grados y su remuneración salarial, pues solo se le faculta para realizar la incorporación a los cargos por tanto dicha competencia radica exclusivamente en cabeza del Gobierno Nacional a través del Presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la ley 4ta de 1992.
Reitera su postura en cuanto a que el actor no tiene derecho a que la demandada, le reconozca la nivelación salarial y pague las diferencias salariales y prestacionales que existe entre el grado de Asistente Social de Juzgados de Familia y Menores grado 1, con el de Asistente Social de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Grado 18. 5.2 Demandante: Presentó sus alegatos de conclusión a través de memorial radicado el 3 de octubre de 20177, en el que solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.
El demandante reafirma la postura defendida a lo largo del trámite procesal, relativa a la nulidad de los actos administrativos acusados, la nivelación salarial, el pago de las diferencias dejadas de percibir y las demás condenas solicitadas. 5.3 Concepto Ministerio Público Pese a que mediante nota secretarial adiada 1 de agosto de 20188, el secretario general de esta Corporación indica al despacho que el Ministerio Público no intervino, revisadas la foliatura que compone el expediente de la referencia, se encuentra que a través de memorial radicado el 10 de octubre de 2017, el Agente de Ministerio Público rindió concepto, memorial que figuraba en el cuaderno de apelaciones de auto.
En el concepto rendido el Procurador 33 Judicial II para Asuntos Administrativos señala que se deben denegar las pretensiones de la demanda. Luego de realizar un recuento de las pretensiones, fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, así como de la contestación, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación contra esta, solicita se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Montería. Cita la sentencia T-1048 de 2008 relacionada con el principio de “a trabajo igual salario igual”. 6 Que obra a folio 11 del cuaderno de segunda instancia. 7 Que obra a folios 12 a 14 del cuaderno de segunda instancia. 8 Folio 16 del cuaderno de segunda instancia Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 9 CO-SC5780-99 Sostiene que, de conformidad con las normas legales, el cargo de asistente social de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tiene funciones que se cumplen en el sitio o lugar desde donde se ejecuta la pena o medida de seguridad, por lo que la función debe desarrollarse en los centros penitenciarios, con el objeto de verificar todos los aspectos de ejecución de la pena en el establecimiento carcelario, en orden de garantizar la función resocializadora de la pena.
Por su parte, el cargo de Asistente Social de Juzgado de Familia, en el que se encuentra nombrada la demandante hace referencia a asuntos de competencia de los jueces de familia, conforme lo prescribe el artículo 5 del Decreto 2272 de 1989, con un ámbito distinto al que corresponde al Asistente Social de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por lo cual considera que no hay lugar a afirmarse que se configura violación al principio de “a trabajo igual salario igual”.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si la señora Nubia Stella Cantillo Vargas, en su calidad de Asistente Social Grado 1 en el Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica – Córdoba tiene el derecho a ser nivelada salarial y prestacionalmente en el cargo de Asistente Social Grado 18 de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en aplicación del principio “a trabajo igual salario igual”.
Para resolver el recurso de apelación se deberán analizar los siguientes aspectos: i) Marco normativo y jurisprudencial de la homologación o nivelación salarial, ii) Del marco funcional de los cargos Asistente Social Grado 01 de los Juzgados de Familia y Asistente Social Grado 18 de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y, por último, iii) Solución caso concreto. 6.2.1 Marco normativo y jurisprudencial de la homologación o nivelación salarial Con fundamento en lo prescrito en el artículo 53 de la Carta Política, en materia laboral rige el principio de igualdad, que comprende la consigna a trabajo igual salario igual, en virtud del cual, cuando se realiza un trabajo igual, los empleados deberán percibir una remuneración acorde con las tareas que desempeñan, principio general que proscribe al empleador que de forma caprichosa reconozca a un trabajador una mejor o inferior contraprestación respecto de otro trabajador que se encuentre en idénticas condiciones.
De presentarse esta situación, esto es, que al empleado no se le garantice el principio denominado a trabajo igual salario igual, es plausible que este acuda a la sede judicial Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 10 CO-SC5780-99 a reclamar la compensación económica o nivelación salarial a que haya lugar.
Sobre el tema, el Consejo de Estado9 al analizar los presupuestos sentados por la Corte Constitucional en sentencia SU-111 de 1997 expresó que “el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.” La jurisprudencia citada señala «que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.
Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991». La acreditación del cumplimiento de los presupuestos enunciados, esto es: (i) ejecución de la misma labor, (ii) demostración de que el cargo tiene la misma categoría, (iii) que el reclamante cuenta con la misma preparación, (iv) coincidencia en el horario y (v) responsabilidades iguales, es lo que posibilita la aplicación del principio constitucional bajo estudio, por lo cual corresponde al empleado público demandante allegar los medios de prueba que demuestren los mismos. 6.2.2 Del marco funcional de los cargos Asistente Social Grado 01 de los Juzgados de Familia y Asistente Social Grado 18 de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad El artículo 40 del Decreto 52 de 1987 le asigna al cargo denominado Asistente Social como única función, la de “Colaborar con el juez de menores en la realización de visitas, encuestas y en la orientación sicológica y social del menor y sus familiares.” Posteriormente, se organizó la especialidad de familia, en la cual el cargo de asistente social de Juzgado de Familia o de Menores era concebido inicialmente bajo la denominación Asistente Social Grado 09, de conformidad a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 1510 del Decreto 2272 de 1989 “Por el cual se organiza la Jurisdicción de Familia, se crean unos Despachos Judiciales y se dictan otras disposiciones.” 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, en providencia adiada 12 de noviembre de 2020, Radicación: 25000 23 42 000 2013 01884 01 (3804-2016) 10 “ARTICULO 15.
Requisitos para el desempeño de cargos. Para ser Juez de Familia se exigen los mismos requisitos que para ser Juez de Circuito. Estos cargos tendrán igual categoría y remuneración. Para ser Asistente Social de Juzgado de Familia o de Menores se requerirá acreditar título profesional en Trabajo Social. El cargo mencionado tendrá grado 09.
Los Asistentes Sociales que al entrar en vigencia el presente Decreto carezcan de título profesional en Trabajo Social, continuarán en el grado 07. Los Sustanciadores de los Juzgados de Menores, grado 09, creados por la Ley 2º de 1984 en las cabeceras de Distrito Judicial y que por virtud de este Decreto pasan a ser Juzgados de Familia o de Menores, se denominarán en adelante Auxiliares Judiciales grado 09.” Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 11 CO-SC5780-99 No obstante, con la expedición del Decreto 57 de 199311 a elección del servidor público, y solo por una vez, estos podían optar por el régimen salarial y prestacional establecido en ese precepto12, el cual no contemplaba el cargo denominado Asistente Social Grado 09.
Frente a esto, como más adelante se precisará, se encuentra que mediante la Resolución Nº 007 de 30 de marzo de 1993 por solicitud de la señora Nubia Stella Cantillo Vargas, se resuelve asignarle el cargo denominado Asistente Social Grado 1. El Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo No. PSAA16-10551 de agosto 4 de 2016 “Por medio del cual se determinan los objetivos y funciones de los y las Asistentes Sociales de la Especialidad de Familia de la Rama Judicial de los Distritos Judiciales del País” con el propósito aclarar el objeto, ampliar y precisar las funciones que deben cumplir los asistentes sociales de la especialidad de familia en los despachos judiciales, lo cual serviría como soporte fundamental a los jueces en sus providencias, según esboza la parte considerativa del citado acuerdo.
El artículo 2 del Acuerdo No. PSAA16-10551 de agosto 4 de 2016 dispone: “ARTÍCULO 2.º Funciones. - Son funciones de los Asistentes Sociales como miembros del equipo interdisciplinario que conforma los Despachos de la Especialidad de Familia las siguientes: 1. Participar en el desarrollo de la Política Estatal de Protección a la Familia, los Niños, Niñas, Adolescentes y persona(s) en situación de discapacidad mental; 2.
Realizar diagnósticos y valoraciones psicosociales; 3. Realizar entrevistas privadas a niños, niñas, adolescentes y persona(s) en situación de discapacidad mental cuando las partes lo soliciten, el Ministerio Público, el Defensor de Familia, el menor involucrado, el titular del despacho o cuando el menor se encuentre en situación de riesgo. 4.
Realizar visitas domiciliarias para la elaboración de Estudios socio familiares, dentro de los procesos de conocimiento de la Especialidad de Familia que permitan identificar las condiciones físicas, económicas, ambientales, psicosociales y socio familiares de los usuarios. 5. Proponer desde el diagnóstico psicosocial, estrategias viables para superar las problemáticas que se presentan en los casos objeto de estudio en la Especialidad de familia desde lo individual, familiar y social. 6.
Participar en las diferentes etapas del proceso, efectuando el estudio, diagnóstico, asesoría y terapia familiar; 7. Intervenir en las Audiencias de Conciliación, orientándolas con los recursos personales con que cuentan los actores sociales, como medida de atención dentro del conflicto y las diferencias existentes. 8. Efectuar visitas domiciliarias, de manera periódica, a los interdictos y a aquellos niños, niñas y adolescentes que son sujetos de guarda, con posterioridad al fallo, conforme lo preceptúa la Ley 1306 de 2.009, para efectos de la revisión del estado del Inhábil y del pupilo. 9.
Presentar los estudios y diagnósticos en las reuniones de Staff, para que mediante el análisis y discusión del equipo interdisciplinario se identifiquen las medidas más 11 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones.” 12 Conforme lo señala el “ARTÍCULO 2º.
Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podrán optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha”.
Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 12 CO-SC5780-99 convenientes para los niños, niñas, adolescentes, o persona(s) en situación de discapacidad mental. 10. Orientar a los usuarios de la Especialidad de Familia, desde lo social y familiar, en los procedimientos e instancias a las que pueden acudir en la búsqueda de solución a las problemáticas que los aquejan. 11.
En coordinación con los Jueces, Defensores de Familia y Ministerio Público, gestionar ante las redes de apoyo interinstitucional en asuntos de Familia, la agilización y cumplimiento de las decisiones judiciales y realizar la orientación socio- familiar a usuarios. 12. Capacitar a los usuarios de los Juzgados de la Especialidad de Familia, funcionarios y empleados a través de talleres reflexivos, conferencias, videos y foros a grupos de población específicos, sobre temáticas relacionadas con la Estructura y Dinámica de la Familia, como manejo de autoridad, comunicación, afectividad, violencia intrafamiliar, derechos y deberes en la familia.” En cuanto al marco funcional del cargo denominado Asistente Social Grado 18 de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se encuentra que el literal c) del artículo 7 del Acuerdo Nº 605 de 1999 “Por el cual se establecen las plantas de personal de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad y se crean unos centros de servicios administrativos.”, dispone: “C. Apoyo técnico, a cargo del Asistente Social: 1.
Asesorar en forma oportuna y eficiente, en los aspectos propios de las ciencias del comportamiento humano, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad de su sede, en la función de vigilar el cumplimiento de la política penitenciaria del Estado dirigida a hacer efectivas las funciones retributiva, preventiva, protectora y resocializadora de las penas; así como los fines terapéuticos, orientadores y rehabilitadores de las medidas de seguridad, en los términos de la sentencia que se pronuncie para cada caso concreto. 2.
Apoyar a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad en la evaluación de las condiciones laborales, académicas y sociales de los sentenciados, de conformidad con las visitas realizadas a los establecimientos de reclusión de su sede. 3. Brindar apoyo en la verificación del lugar y las condiciones en que se deban cumplir las penas y las medidas de seguridad. 4.
Colaborar en la verificación del tiempo de trabajo, de estudio o de enseñanza que se aduzca para obtener el beneficio de reducción de las penas de acuerdo con los programas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. 5. Colaborar con los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad en la función de acopiar y poner en conocimiento de las autoridades competentes la información sobre las irregularidades que se presenten en los establecimientos penitenciarios de su sede. 6.
Colaborar con el seguimiento y verificación de los reglamentos, planes y programas dirigidos a la provisión de elementos y condiciones apropiadas para la ejecución de las penas, a fin de garantizar los derechos y deberes de la población de internos. 7. Las demás que le señale la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” Es de anotar que la potestad conferida al Consejo Superior de la Judicatura para determinar la estructura y las plantas de personal de las corporaciones y juzgados tiene fundamento en el numeral 9º del artículo 85 de la Ley 270 de 199613. 13 “ARTÍCULO 85.
FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: (…) Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 13 CO-SC5780-99 6.2.3 Solución caso concreto Dentro del plenario se encuentra acreditado que la señora Nubia Stella Cantillo Vargas fue nombrada en provisionalidad en el cargo Asistente Social Grado 9, mediante Resolución 002 de febrero 1 de 199114, suscrita por el Juez Promiscuo de Familia de Lorica, cargo respecto del cual tomó posesión según el acta número 00215 de esa misma calenda.
Por medio de la Resolución 003 de 3 de febrero de 199216, la actora fue nombrada en el cargo denominado Asistente Social Grado 9 en propiedad, del cual toma posesión a partir del mismo 3 de febrero de 1992 según consta en el acta de posesión 00317. A través de la Resolución Nº 920077 de 27 de julio de 199218 se realiza la inscripción en la carrera judicial de la actora en el cargo Asistente Social Grado 9 del Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica.
Asimismo, se prueba dentro del proceso que mediante Resolución Nº 007 de 30 de marzo de 199319 suscrita por el Juez Promiscuo de Familia de Lorica – Córdoba, la demandante Nubia Stella Cantillo Vargas quedó en lo sucesivo como Asistente Social Grado 1 de ese juzgado. La resolución se fundamenta en que mediante Decreto Nº 57 de 7 de enero de 1993 el Gobierno Nacional modificó el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar, y en su artículo 3 numeral 3 denomina el cargo asistente social en 2 categorías que corresponden a los grados 07 y 09 del Decreto 51 de 1993.
El acto administrativo señala que la señora Nubia Stella Cantillo Vargas quien desempeñaba el cargo Asistente Social Grado 9 solicitó que se le asigne el cargo de Asistente Social Grado 1 establecido en el Decreto 57 de 1993. Del plenario se constata que la demandante mediante acta de posesión Nº 005 de 30 de marzo de 199320 tomó posesión del cargo denominado Asistente Social Grado 1.
Por último, se acredita que la actora a través de derecho de petición calendado 11 de octubre de 201221 solicitó la nivelación salarial reclamada en la demanda, solicitud que fue negada mediante Resolución 393 de 23 de octubre de 201222. Interpuestos los recursos correspondientes contra la Resolución 393 de 2012, estos fueron resueltos por la Resolución Nº 1253 de 16 de abril de 201323, mediante la cual se decide no reponer la resolución. Luego, por medio de la Resolución 3663 de 11 de 9.
Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley.” 14 Ver folio 107 del cuaderno principal 15 Ver folio 108 del cuaderno principal 16 Ver folio 109 del cuaderno principal 17 Ver folio 110 del cuaderno principal 18 Ver folio 111 del cuaderno principal 19 Ver folios 112 a 113 del cuaderno principal 20 Ver folio 114 del cuaderno principal 21 Ver folios 116 a 117 del cuaderno principal 22 Ver folios 118 a 122 del cuaderno principal 23 Ver folios 123 a 127 del cuaderno principal Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 14 CO-SC5780-99 junio de 201324 se resuelve el recurso de apelación en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido.
Pues bien, revisado el marco normativo y jurisprudencial ut supra, así como las pruebas que componen el plenario y la postura expuesta por el recurrente en su alzada, para la Sala la demandante Nubia Stella Cantillo Vargas, en su calidad de Asistente Social Grado 1 del Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica, no tiene derecho a la nivelación salarial respecto del cargo Asistente Social Grado 18 de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por tratarse de cargos completamente diferentes, como se procede a explicar.
El recurrente considera que la sentencia apelada peca por exagerar en la búsqueda de diferenciación funcional entre los cargos, al tomar como parámetro de comparación una sola de las funciones del cargo de Asistente Social de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, según la cual «debe apoyar al juez en el cumplimiento de la ejecución de la pena por lo que debe trasladarse a la cárcel para hacer la verificación».
La Sala discrepa de esa postura en la medida que del marco funcional de los cargos en cuestión se advierte una amplia diferencia. En efecto, el cargo asistente social del Juzgado de Familia de antaño tiene asignada en forma principal la función de «Colaborar con el juez de menores en la realización de visitas, encuestas y en la orientación sicológica y social del menor y sus familiares».
De otra parte, las funciones previstas para el cargo asistente social de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad comprenden apoyar y asesorar a los jueces de ejecución de penas de la siguiente manera: i) en los aspectos propios de las ciencias del comportamiento humano, ii) en la evaluación de las condiciones laborales, académicas y sociales de los sentenciados, de conformidad con las visitas realizadas a los establecimientos de reclusión de su sede, iii) en la verificación del lugar y las condiciones en que se deban cumplir las penas y las medidas de seguridad, iv) en la verificación del tiempo de trabajo, de estudio o de enseñanza que se aduzca para obtener el beneficio de reducción de las penas de acuerdo con los programas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, v) en la función de acopiar y poner en conocimiento de las autoridades competentes la información sobre las irregularidades que se presenten en los establecimientos penitenciarios de su sede, y la de vi) Colaborar con el seguimiento y verificación de los reglamentos, planes y programas dirigidos a la provisión de elementos y condiciones apropiadas para la ejecución de las penas, a fin de garantizar los derechos y deberes de la población de internos. Aunado a lo anterior, vistos los objetivos generales y específicos de los asistentes sociales a los juzgados de familia contenidos en el artículo 1 del Acuerdo No. PSAA16-10551 de agosto 4 de 2016, así como las funciones descritas en el artículo 2 de dicho precepto, se colige que los mismos implican el ejercicio de actividades centradas exclusivamente en el ámbito del derecho de familia y de menores, lo cual implica el ejercicio de funciones y actividades completamente ajenas a las encargadas a los Asistentes Sociales Grado 18 de los Juzgados de Ejecución de Penas. 24 Ver folios 28 a 33 del cuaderno principal Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 15 CO-SC5780-99 Se resalta de lo anterior que, para la prosperidad de la pretensión de nivelación salarial del cargo de Asistente Social Grado 01 de los Juzgados de Familia respecto del cargo denominado Asistente Social Grado 18 de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la parte actora debía acreditar el cumplimiento íntegro de las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama igual salario, además que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo, lo cual no acaeció en el sub lite, en la medida que las funciones de los cargos y sus responsabilidades son completamente diferentes.
Sobre el particular, vale subrayar, hay orfandad probatoria. Corolario, como no se demostraron los presupuestos relacionados con el cumplimiento de las mismas funciones asignadas al cargo del cual se reclama salario igual, tampoco el hecho de tener idénticas responsabilidades y categoría del empleo; no es viable la nivelación salarial deprecada en la demanda.
Las anteriores consideraciones bastan para mantener incólume la decisión de primera instancia. Conforme las razones expuestas, la Colegiatura confirmará la sentencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, denegatoria de las pretensiones de la demanda. 6.3.
COSTAS Según lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas, en ese sentido el artículo 47 de la ley 2080 de 2021 expresa: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En el presente caso no se advierte de forma evidente la carencia del derecho pretendido motivo por el cual no se justifica la imposición de costas a la parte vencida, por esta razón la Sala se abstendrá de fijarlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio de la cual se niegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2014-00007-01 Demandante: Nubia Stella Cantillo Vargas Demandado: Nación – Rama Judicial 16 CO-SC5780-99 Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado