63001-3333-002-2022-00681-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, Treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia Instancia: Segunda ASUNTO Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 18 de diciembre de dos mil veintitrés, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto surgido con ocasión de la petición presentada el 27 de enero de 2022 frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia retardo desde los 15 días siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar al ente demandado a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde los 15 días siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías, y frente a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio después de los 45 días contados partir del momento en que queda ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento.

Pidió condenar a la entidad a realizar los respectivos reajustes con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC y dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión Como sustento de sus peticiones indicó que: - El día 3 de octubre de 2018 solicitó a la Secretaría de Educación el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, la cual fue resuelta y reconocida mediante Resolución 3163 del 26 de noviembre de 2018. - Las cesantías no le fueron canceladas a tiempo, en primer lugar, porque la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera del término de 15 días que exige la Ley y en virtud que el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – canceló la cesantía excediendo los 45 días hábiles que establece la ley para el pago, toda vez que los recursos fueron puestos a disposición en la entidad bancaria solo hasta el día 26 de febrero de 2019. - Que el ente accionado presentó una mora de 40 días contados a partir de los 70 días hábiles que tenían para reconocer y cancelas las cesantías hasta la fecha que se efectuó el pago de la misma.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia - Que el 27 de enero de 2022 solicitó ante las entidades accionadas el reconocimiento de la sanción mora, las cuales dieron respuesta negativa a través de los actos administrativos acusados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Del Municipio de Armenia La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto sostuvo que su actuación en el trámite administrativo se dio dentro de los términos legales establecidos en los artículos 2.4.4.2.3.2.2 y 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015, resaltando que tanto el reconocimiento, la aprobación y el pago efectivo de la cesantía, es del resorte exclusivo de la Fiduprevisora como entidad Fiduciaria que administra el FOMAG.

Propuso la excepción denominada falta de legitimación material en la causa por pasiva, y la prescripción extintiva del derecho. 2.2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto sostuvo que lo solicitado está prohibido desde el orden legal y constitucional y va en contra del patrimonio público tanto nacional como territorial.

Así mismo señaló que de producirse condena alguna debe ser en contra de la secretaría. Seguidamente indicó que la entidad carece de competencia para reconocer lo solicitado y en ese sentido refirió que la Ley 91 de 1989 y la Ley 1071 de 2006 constituyen las normas que desarrollan la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas reconocidas a los docentes.

Así mismo, hizo referencia al trámite previsto en la Ley 1955 de 2019 en torno al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por mora en materia docente, y propuso las excepciones denominadas i) prescripción, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) culpa de un tercero en la generación de la mora, e iv) improcedencia de indexación de a sanción moratoria.

La FIDUPREVISORA, guardó silencio

3. SENTENCIA APELADA El Juzgado de primera instancia declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. Como sustento de la decisión abordó jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a este fenómeno jurídico procesal, y señaló que desde que se hizo exigible la obligación nació la posibilidad de reclamar su conocimiento, por lo que es a partir de allí que se cuentan los 3 años previstos por el Legislador.

Concluyó que en el caso bajo estudio la mora se produjo entre el 17 de enero y 25 de febrero de 2019, radicándose reclamación administrativa el 27 de enero de 2022, por lo que se causó la prescripción extintiva del derecho.

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el cual solicitó se revocara la sentencia de instancia y se ordene el pago de la sanción moratoria como fue solicitada, y de forma subsidiaria señaló que en caso de no prosperar el recurso no sea condenada en costas. Como argumento de impugnación, citó sentencia del 4 de octubre de 2018 proferida por la Sala Quinta del Tribunal Administrativo del Quindío dentro del expediente 63001233300020140006800, y señaló que la prescripción aplicable es parcial, razón por la cual tiene derecho a la sanción moratoria entre el 27 de enero y 25 de febrero de 2019.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Las entidades demandadas y vinculadas, así como el Ministerio Público guardaron silencio. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia II.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado1, corresponde a la Sala determinar si debe modificar o revocar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. En caso de revocarse, se deberá establecer si existe o no la mora, los días atribuibles y el ente o entes responsables de su pago. 1 ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia

3. TESIS DE LA SALA Para la Sala la sentencia de instancia debe revocarse. Lo anterior en razón a que se pudo verificar que no se configuró en contra de la señora Lindelia Osorio Rodríguez la prescripción extintiva porque con ocasión de la pandemia producida en el año 2020 por el Coronavirus los términos de prescripción y caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo y 30 de junio de 2020.

Además se probó que hubo una mora, la misma que será reconocida conforme lo solicitado en el recurso de apelación.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Lo probado en el proceso2. Para los efectos que interesan a la Litis se encuentra probado lo siguiente: ✓ La solicitud prestacional fue presentada en la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia el día 03 de octubre de 2018. ✓ Mediante Resolución No. 3163 de 26 de noviembre de 2018 le fue reconocido a la señora Lindelia Osorio Rodríguez el pago la cesantía reclamada. ✓ El acto de reconocimiento fue notificado a la demandante de forma personal el día 14 de diciembre de 2018, sin que se advierta en dicha diligencia que la notificada haya renunciado a términos. ✓ Los recursos para el pago de la obligación fueron situados en la entidad bancaria y estuvieron a disposición de la parte actora el día 26 de febrero de 2019. 2 Índice 002 del expediente digital Samai Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia ✓ El día 27 de enero de 2022, la parte actora solicitó el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 1071 de 2006, con ocasión del pago extemporáneo de su cesantía; petición que le fue negada por el ente demandado, según se desprende del acto administrativo acusado. 4.2.

Sentencia de Unificación respecto al tema de la sanción por mora docente - Reglas jurisprudenciales -. En sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho, en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.

Según el artículo 10 y 102 del CPACA las autoridades administrativas como judiciales tienen el deber de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en las que se interpreten y apliquen las mismas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencia C- 634 de 2011 y C-816 de 2011.

Es así como el legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal. En efecto, la Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” subrogada por la Ley 1071 de 2006 – artículo 5°3 -regula la sanción 3Artículo 5º.-Mora en el Pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia por mora, la cual se complementa con el artículo 4°4 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías.

La interpretación sobre el alcance de la sanción por mora y su extensión a los docentes oficiales como servidores públicos fue precisado por el H. Consejo de Estado - Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, cuyas reglas se resumen en lo siguiente: “3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto 4 Ley 1071 de 2006, Artículo 4º.-“Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 5 Artículos 68 y 69 CPACA.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA (…)” 4.3. Caso concreto Para el Tribunal, conforme a la normatividad, la jurisprudencia aplicable y según lo probado, la providencia de instancia debe revocarse. En efecto, se advierte que la administración territorial mediante Resolución No 3163 del 26 de noviembre de 2018 reconoció a la demandante la cesantía definitiva que le fue solicitada el día 3 de octubre de 2018, acto notificado a la interesada el día 14 de diciembre de ese año sin que se advierta renuncia a términos de ejecutoria de acuerdo a lo probado.

En tal sentido el 9 de noviembre de 2018 – 10 días posteriores a la notificación - quedó ejecutoriado el acto de reconocimiento de las cesantías reclamadas. Sobre el punto, resulta oportuno traer a colación las hipótesis que pueden resultar de la solicitud de reconocimiento de las cesantías según la sentencia de unificación del Consejo de Estado, veamos: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia Así las cosas, se tiene que la Resolución No. 3163 se profirió y notificó por fuera del término; razón por la cual, la hipótesis o regla jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio era la segunda, esto es, acto escrito extemporáneo, donde se notificó de forma extemporánea y sin renuncia a términos, por lo que la moratoria corre 70 días después contados desde la radicación de la solicitud.

De acuerdo con lo anterior, los 45 días para el pago comenzaron a contabilizarse a partir del día 10 de noviembre de 2018, término que se extendió hasta el día 17 de enero de 2019 y el pago se verificó el 26 de febrero siguiente. Por consiguiente, a partir del 18 de enero de 2019 y hasta el 25 de febrero de 2019 – día anterior al pago efectivo - se generó un periodo moratorio que trata el artículo 5 de la Ley 1071 6 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 6 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia de 2006 para un total de 39 días; lo cual difiere con lo señalado por el juzgado de instancia, quien en su conteo concluyó con una moratoria causada entre el 17 de enero y 25 de febrero de 2019 – 40 días -.

De la prescripción extintiva del derecho en sanción moratoria La Prescripción extintiva es una forma de extinguir el derecho de acción, es decir que desparece la prerrogativa frente a una pretensión concreta. Respecto a la finalidad de esta, el Consejo de Estado citando Jurisprudencia de la Corte Constitucional señaló: “La Corte Constitucional ha establecido que la finalidad de la prescripción extintiva recae en los siguientes aspectos: «La figura de la prescripción (i) busca generar certidumbre entre las relaciones jurídicas; por esa razón (ii) incentiva y garantiza que las situaciones no queden en suspenso lo largo del tiempo fortaleciendo la seguridad jurídica;

(iii) supone que quien no acudió a tiempo a las autoridades para interrumpir el término lo hizo deliberadamente; y finalmente (iv) genera consecuencias desfavorables que pueden llegar incluso a la pérdida del derecho».7 Por ende, se puede concluir que la prescripción tiene dos connotaciones, la primera recae en el ejercicio activo de un derecho que obliga a cada persona a reclamar e interrumpir el término que la ley ha establecido para tal efecto; mientras que la segunda se refiere a la seguridad jurídica que se le da a las relaciones jurídicas y a las actuaciones de las autoridades con el fin de lograr certeza frente a los derechos ya reconocidos.”8 Ahora bien, frente al derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, el Honorable Consejo de Estado ha sido claro en manifestar que tal sanción es una penalidad y por ende como sanción económica es prescriptible, renunciable, y opera de forma total, determinando que el conteo de la prescripción empieza desde que se hace exigible y que para el caso concreto resulta ser cuando se vencieron los 70 días contados desde la petición o solicitud de cesantía – 18 de enero de 2019-, así lo expreso dicha Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 donde señaló: “[…] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria 7 Ver sentencia T- 662 de 2013 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda subsección A, sentencia de 22 de marzo de 2012, proceso radicado NO. 08001-223-33-000-2012-00307-01(2591- 13), CP Rafael Francisco Suarez Vargas Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial […]”9 (Negrilla y subrayas fuera del texto original) Igualmente, en la misma providencia unificó el criterio jurisprudencial para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, toda vez que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no regulan la figura de la sanción moratoria, luego no es posible aplicarlos para contar el término en dicho caso; artículo que establece lo siguiente: Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. De la normativa transcrita se puede colegir que la prescripción trienal opera desde que la obligación se hace exigible, lo que significa, que, si no existe solicitud o petición radicada dentro de dicho interregno, el derecho que tenía quien pretendía beneficiarse, prescribe de forma extintiva.

Al respecto, debe señalarse que, desde la sentencia de unificación del año 2016 ha sido concordante y suficiente la Jurisprudencia del Consejo de Estado10, en el 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proceso radicado No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14), CP Luis Rafael Vergara Correa 10 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicación: 27001-23-33-000-2013-00188-01, número interno 0810-14, M.P. William Hernández Gómez;

Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 22 de marzo de 2018, radicación: 08001-23- 33-000-2012-00307-01 (2591-13), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Sección Segunda, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). sentencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero;

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación: 08001-23-33-000-2015-00009-01, Auto interlocutorio O-0069-2018, de 26 de abril de 2018, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, en el que se dijo lo siguiente: “[…] la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación […]”;

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15- 000-2018-04472-00 (AC), M.P. Oswaldo Giraldo López. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia sentido de aplicar la prescripción extintiva del derecho en los casos se sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; siendo plausible citar la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-034-CE-S2-2023 del 02 de noviembre de 2023, donde la Sección Segunda de dicha Corporación consolidó el criterio que la prescripción opera de forma total y no parcial para lo cual fijó las siguientes reglas de aplicación frente a la prescripción de la sanción moratoria por pago inoportuno o no pago de cesantías definitivas – Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006: “113.

(i)El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social. Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. 114.

(ii)El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. 115.

(iii)Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.” Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 18 de enero de 2019 – día siguiente a los 70 días del trámite y pago de la prestación-, y la petición de reconocimiento y pago de ésta fue presentada el día 27 de enero de 2022, esto es, por fuera del término de los 03 años con los que contaba, por lo que en principio estaría afectado del fenómeno prescriptivo tal y como lo consideró el juzgado de instancia, sin embargo, conviene señalar y resaltar que con ocasión de la pandemia producida en el año 2020 por el Coronavirus el Gobierno Nacional en uso de facultades excepcionales expidió el Decreto Legislativo 564 de 2020 que en su artículo 1º dispuso la suspensión de términos de prescripción y caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales desde el 16 de marzo de ese año, suspensión que se extendió hasta el 30 de junio siguiente, teniendo en cuenta que el Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia PCSJA20-11581 del 27 de junio de 2020, ordenó la reanudación de términos a partir del 1º de julio.

Acorde con lo expuesto, en el caso de la referencia no resulta configurado el fenómeno jurídico procesal de la prescripción extintiva del derecho, toda vez que, los 9 días que en principio superan el término según conteo hecho en el párrafo que precede quedan cubiertos con los 3 meses y 14 días que los términos estuvieron suspendidos.

De otra parte, si bien el periodo moratorio se dio a partir del 18 de enero de 2019 y hasta el 25 de febrero de 2019 – día anterior al pago efectivo - para un total de 39 días, la Sala sólo otorgara el término comprendido entre el 27 de enero y 25 de febrero de 2019 para un total de 30 días. Lo anterior, visto que al revisar el argumento de la apelación de la parte demandante, dichos extremos temporales resultan ser los que contienen la moratoria en el pago de sus cesantías conforme la solicitud expresa del apelante en su memorial y en respeto al principio de congruencia, pues la sanción por mora es una penalidad y un derecho laboral de carácter económico y por ende renunciable y desistible.

Ahora bien, en lo que atañe a la atribución de responsabilidad para efectos de reconocimiento y pago de la sanción por mora generada, al haberse radicado la solicitud del pago de la cesantía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 la obligación de pago recae única y exclusivamente en la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que se rigen por la Ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005 y sus decretos reglamentarios.

Para el cálculo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de la parte actora y atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, la misma se deberá liquidar con base en la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público, y para el caso de ahora, deberá tomarse la devengada en el año 2018 – retiro 29/05/2018 -.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia Según la documental obrante, la asignación básica de la demandante para el año 2018 ascendía a $1.896.06311, razón por la cual el monto a reconocer por sanción moratoria asciende a $1.896.063, conforme la siguiente operación: Asignación básica mensual 2028: $1.896.063 Asignación diaria: $63.202 $63.202 * 30 (días de mora) = $1.896.063.

La suma total debida por concepto de sanción por mora deberá indexarse desde la fecha de su cesación (26 de febrero de 2019) hasta la fecha de expedición de la presente providencia (CPACA art 187 inc final). Una vez en firme, se causarán intereses moratorios hasta la fecha de su pago definitivo y en los términos del artículo 192 del CPACA.

La suma indexada a reconocer es la siguiente: A =     Rh   x     índice final                     indice inicial    RA =    $1.896.063 IF (DIC/2024 144.88)                          II (FEB /2019 101.18)    RA =    2.714.979 EN CONCLUSIÓN, el Tribunal procede a revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo acusado y ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que pague en favor de la parte actora 30 días de mora que liquidados y actualizados a la fecha de esta sentencia, ascienden a la suma de $2.714.979. 11 Anexo 002 del expediente digital Samai 1ª instancia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de diciembre del 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por las razones expuestas y en su lugar disponer: “PRIMERO: NEGAR la prosperidad de las excepciones de mérito propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo configurado el 27 de abril de 2022 frente a la petición radicada ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 27 de enero de 2022, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, conforme la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2019.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante señora Lindelia Osorio Rodríguez, la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 27 de enero de 2019 hasta el 25 de febrero de 2019, es decir, 30 días, por un valor actualizado de $2.714.979.

CUARTO: La suma reconocida causará intereses moratorios con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia (artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A.) y hasta su pago efectivo. De otra parte, para el cumplimiento de la decisión judicial la entidad pública condenada deberá atenerse a lo señalado por el artículo 192 ib”.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.”

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2022-00681-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lindelia Osorio Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculadas: Fiduciaria la Previsora SA – FIDUPREVISORA y Municipio de Armenia TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.

Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Segunda tal y como consta en el Acta No. 02 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”