63001-2333-000-2023-00052-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025). RADICADO 63001-2333-000-2023-00052-00 MEDIO DE CONTROL PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS DEMANDANTE JUAN CARLOS BORBÓN LUGO DEMANDADO FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO ASUNTO: NIEGA PRETENSIONES Sentencia 001-001-2025 I. ASUNTO Habiéndose surtido el trámite procesal pertinente y, no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío a proferir la sentencia que en derecho corresponde, al interior del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, promovida por el señor Juan Carlos Borbón Lugo contra la Fiscalía General de la Nación y la Unión Temporal Convocatoria FGN 2022.

II. PRETENSIONES1 JUAN CARLOS BORBÓN LUGO, actuando en nombre propio, promovió el medio de control de PROTECCION DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante FGN) y la UNIÓN TEMPORAL CONVOCATORIA FGN - 2022 (en adelante UT Convocatoria FGN 2022) con el fin de que sea declarada la vulneración a los derechos colectivos: i) a la moralidad administrativa y, ii) a la defensa del patrimonio público.

Con ocasión de lo anterior, pretende que se ordene: 1. Proteger los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, presuntamente vulnerados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con la expedición de los Acuerdos No. 001 del 16 de julio de 2021 y 001 del 20 de febrero de 2023, que limitan a 1.556 el nombramiento de cargos en carrera y por méritos en la entidad; y conjuntamente con la UT CONVOCATORIA FGN 2022, al suscribir el contrato No. FGN-NC-269 de 2022 y con ID en SECOP II CO1.PCCNTR.4315999, con cobertura y ejecución nacional por un valor de $26.403.541.600, para la provisión de cargos a nivel nacional, a pesar de existir listas de elegibles vigentes. 2.

Declarar el estado de cosas inconstitucionales en la provisión de empleos vacantes en la FGN, mediante el sistema de carrera-concurso de méritos, luego de 30 años de vida institucional y de órdenes constitucionales y judiciales inobservadas, lo cual viene afectando derechos colectivos objeto de protección en Colombia. 3. Inaplicar por inconstitucionales –en consonancia con lo dispuesto en los artículos 4, 88, 125 y 253 de la Constitución Política- el inciso 3o del artículo 35 del Decreto 20 de 2014, el inciso segundo del artículo 44 del Acuerdo No. 001 del 16 de julio de 2021, así como las limitaciones de nombramientos incluidas en las resoluciones que adoptaron las listas de elegibles de la Convocatoria 01 de 2021 y en lo pertinente el Acuerdo 001 del 20 de febrero de 2023, que restringen el acceso a carrera judicial solamente a 1.056 cargos en la FGN, frente a vacantes superiores a 17.000 1 Samai.

Archivo Demanda y Anexos(.pdf) NroActua 4 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro disponibles en la planta global de la FGN con cobertura en las 35 Direcciones Seccionales y Direcciones Nacionales. 4.

Ordenar a la FGN aplicar y utilizar integralmente las listas de elegibles publicadas en https://sidca.unilibre.edu.co/elegible/ derivadas de la Convocatoria 2021 (Acuerdo No. 001 del 16 de julio de 2021), para la provisión de los cargos vacantes definitivamente y actualmente provistos en provisionalidad que a la fecha se encuentren disponibles en la planta global de la institución, sin limitar los nombramientos a 500 cargos, ni a determinados códigos o nomenclatura interna, ni a específica adscripción a una (s) dependencia (s) determinadas, sino hasta agotar las listas de elegibles con los nombramientos en periodo de prueba respectivos con las personas registradas en las mencionadas listas de elegibles, hasta cubrir las vacantes disponibles en la planta de personal global de la FGN. 5.

Ordenar a la FGN modificar el Acuerdo 001 del 20 de febrero de 2023, excluyendo de dicha convocatoria los cargos cuyas vacantes disponibles en la planta global de la institución, hayan sido provistos con las listas de elegibles de la Convocatoria 2021 (Acuerdo No. 001 del 16 de julio de 2021), independiente de la nomenclatura interna y sin límite a 500 nombramientos; e incluyendo en el acto administrativo general, solamente los empleos no convocados en 2021 independiente de la nomenclatura interna de los cargos, o aquellos cuyas vacantes superen los registros de las listas de elegibles de 2021 una vez efectuados los nombramientos en periodo de prueba, y que a pesar de éstos nombramientos continúen provistos mediante nombramientos en provisionalidad. 6.

Ordenar a la FGN y a la UT Convocatoria FGN 2022, modificar bilateralmente el contrato No. FGN-NC-269 de 2022 y con ID en SECOP II CO1.PCCNTR.4315999, para incluir solamente en el alcance contractual, para efectos de las fases y pruebas contratadas, los empleos no convocados en 2021 independiente de la nomenclatura interna de los cargos, o aquellos cuyas vacantes actuales superen los registros de las listas de elegibles de 2021 (https://sidca.unilibre.edu.co/elegible/), y que a pesar de todos los nombramientos en periodo de prueba, los cuales no deben limitarse a 500, sino hasta agotar todos los registros frente a vacantes definitivas en la planta global, y que a pesar de ello continúen provistas mediante nombramientos en provisionalidad, con la respectiva disminución del valor contractual, para lo cual deberán expedir un nuevo cronograma para la convocatoria, respetando las inscripciones de los ciudadanos efectuada oportunamente. 7.

Ordenar a la FGN abstenerse de realizar nuevas convocatorias y celebrar contratos estatales con cargo a recursos públicos para concursos de méritos destinados a proveer cargos actualmente vacantes de manera definitiva, frente a los cuales se encuentren vigentes listas de elegibles independiente de la nomenclatura interna en la FGN, debiendo proceder a sus nombramientos en periodo de prueba, hasta agotar las respectivas listas de elegibles 2.1.

Fundamentos de las pretensiones. Como respaldo de las pretensiones, la parte actora expuso los siguientes supuestos fácticos: ▪ La FGN fue creada por la Constitución Política de 1991, con cobertura nacional, e inició sus funciones en el año 1992, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2699 de 1991, en cuyo artículo 72 se estableció que la provisión de los empleos públicos de dicha Entidad, se efectuaría mediante el sistema de concurso o carrera. ▪ La planta de cargos de la FGN es de naturaleza global, flexible y nacional, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 2 del Decreto Ley 18 de 2014, y está conformada por aproximadamente 23.000 cargos, de los cuales, más del 70% están provistos mediante nombramientos en provisionalidad.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro ▪ Pese a lo anterior, la FGN solo ha adelantado formalmente los siguientes concursos de mérito: ▪ Por tal razón, a juicio del actor, las demandadas están vulnerando los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, como quiera que, si de los procesos contractuales arriba relacionados, la convocatoria de 1.556 cargos (500 en 2021 y 1.056 en 2022), ha significado un gasto de $29.977.641.600, “( ) es decir un valor unitario por cargo convocado para el presupuesto público de $19.265.836,5, razón por la cual convocar un concurso de méritos para los 15.444 cargos restantes aún provistos en provisionalidad (17.000 aproximadamente menos 1.556 convocados), costaría al presupuesto general de la nación $297.541.578.906) ( )”. ▪ Adicionó el actor popular que, “( ) la interpretación inconstitucional que realiza la FGN sobre la sentencia SU-446 de 2011, en el sentido que solamente se pueden proveer con las listas de elegibles los cargos convocados mediante el respectivo concurso y no para otros, sería convalidar la sistemática violación del sistema de carrera en la FGN en la vigencia 2023, 12 años luego de la mencionada sentencia, y la dilapidación de recursos públicos con la contratación secuencial y recurrente de concursos de méritos para cargos que si han sido convocados ( ) La interpretación correcta de la sentencia SU-446 de 2011, cuando menciona que la provisión de empleos con las listas de elegibles debe ser para los cargos convocados, no es otra que evitar, que al existir lista de elegibles por ejemplo para el cargo de profesional especializado II, se utilice la misma para nombrar a personas en carrera en el cargo de profesional experto no convocado y con requisitos diferentes, o que una persona que haya sido incluida en la lista de elegibles de un cargo de fiscal delegado ante jueces penales especializados, resulte nombrada en un cargo de fiscal delegado ante tribunal superior no convocado.

Porque para los cargos convocados, sus requisitos, independiente de la nomenclatura (códigos ID internos en la FGN) y de su ubicación, tienen los mismos requisitos legales por ejemplo para fiscales en la Ley 270 de 1996, y para los demás en la Resolución No. 001 de 2018, expedida por la Dirección de Planeación de la FGN. ( )”. Con la demanda, se solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares2: 2 Samai.

Archivo Solicitud Medida Cautelar(.pdf) NroActua 5 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro 1. Se suspendan provisionalmente por inconstitucionales las siguientes normas: • El inciso segundo del artículo 44 del Acuerdo No. 001 del 16 de julio de 2021, que limita los nombramientos en periodo de prueba a 500 cargos solamente. • La restricción incluida en cada lista de elegibles derivadas de la Convocatoria No. 01 de 2021, que limitan los nombramientos en periodo de prueba a 500 cargos: https://sidca.unilibre.edu.co/elegible/ 2.

Se suspenda la ejecución del contrato No. FGN-NC-269 de 2022 y con ID en SECOP II CO1.PCCNTR.4315999, por un valor de $26.403.541.600, y la suspensión de la Convocatoria No. 01 de 2022 (Acuerdo No. 001 de 2023). 3. Se inscriba y registre la presente acción popular en la página web de la Convocatoria No. 01 de 2022, de la UT y la FGN, en el siguiente enlace: https://sidca2.unilibre.edu.co/index2.php de forma independiente al de acciones constitucionales.

III. TRÁMITE DE LA DEMANDA. El 17 de julio de 20233 el Despacho del ponente admitió la demanda de la referencia y, corrió traslado4 de la medida cautelar deprecada, la que fue accedida -mediante proveído del 17 de agosto de 20235-, únicamente en lo relacionado con ordenar a las entidades accionadas que dentro de la página web correspondiente a la Convocatoria No. 01 de 2022 y a la Convocatoria No. 01 de 2021, se incluyera un link correspondiente a la presente acción popular, en el que se informara a la comunidad de su existencia y se incluyeran las distintas providencias que se emitieran a lo largo de la misma.

En lo atinente a las demás pretensiones de suspensión provisional, las mismas fueron negadas por considerarse no probada “(…) siquiera sumariamente en esta etapa procesal la existencia de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para hablar de una vulneración a la moralidad administrativa, es claro que al no puede accederse a la suspensión de las disposiciones invocadas por el actor máxime cuando el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha destacado no solo la imposibilidad de que el juez popular anule actos administrativos o contratos, sino que adopte medidas equivalentes como su suspensión. (…) Ahora bien, aun cuando el argumento anterior resultaría más que suficiente para negar la solicitud de suspensión de la ejecución del contrato FGN-NC-269 de 2022 y de la convocatoria que se deriva de este, también es cierto que analizando tanto la demanda, como las pruebas allegadas con la misma y el escrito de oposición a la medida cautelar, se considera que en el sub examine no se cumple con la apariencia de buen derecho necesaria para que proceda el decreto de la medida cautelar solicitada, ni con la acreditación que el no decreto de la medida resulta menos gravosa para el interés público que su concesión.”.

Empero, contra la anterior providencia el actor popular interpuso6 recurso de reposición y, subsidiariamente el de apelación, por virtud de lo cual –luego de aceptado7 el impedimento manifestado8 por el entonces Ponente-, mediante auto del 13 de junio de 20249, se resolvió no reponer la decisión y, si bien se concedió el recurso de apelación, el mismo fue declarado improcedente el 26 de noviembre de 202410 por el Consejo de Estado y, devuelto el expediente el 10 de diciembre siguiente11. 3 Samai.

Archivo 6_AUTOADMISORIODELADEMANDA(.pdf) NroActua 7 4 Samai. Archivo 7_AUTODETRASLADO(.pdf) NroActua 8 5 Samai. Archivo 43_AUTONIEGAMEDIDASCAUTELARES(.pdf) NroActua 27 6 Samai. Archivo 046Recurso reposición subsidio apelación dte(.pdf) NroActua 31 7 Samai. Archivo 82AUTODECLARAIM_233300020230005200DE(.pdf) NroActua 62 8 Samai. Archivo 77AUTODECLARAIM_202300052IMPEDIMENTO(.pdf) NroActua 55 9 Samai.

Archivo 86Auto que resuel_APop020230005200NoRe(.pdf) NroActua 68 10 Samai. Archivo 152Autoquerechazapdf(.pdf) NroActua 118 11 Samai. Archivo 154Devolucionpdf(.pdf) NroActua 118 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro De otro lado se tiene que, dentro del término pertinente, allegaron solicitud de coadyuvancia a la parte actora, la Fundación12 Transparencia en la contratación estatal y probidad en la gestión pública, y Martha Yamileth Sarria Barragán13, solicitud que fue aceptada mediante auto del 17 de agosto de 202314.

Ahora bien, dentro del término oportuno y, una vez notificadas las demandadas, se incorporaron las siguientes contestaciones así:

3.1. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA. 3.1.1. Fiscalía General de la Nación15. Manifestó que el actor popular no se encontró registrado como inscrito al concurso de méritos nro. 001 de 2021 y, por tal razón, no se encontraba legitimado para promover el medio de control ahora analizado. Adicionó que, todas las actuaciones y gestiones de la FGN, han respetado los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, máxime cuando se han acatado las órdenes impartidas en la acción de cumplimiento No. 25000-23-41-000-2020-0018500, incoada por la señora Luz Patricia Agudelo Patiño, en la cual se ordenó la estructuración de la provisión de la totalidad de empleos vacantes de la Fiscalía General de la Nación 2023-2028, así como la gestión ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la asignación de los recursos para proveer la totalidad de los empleos vacantes.

Sostuvo que, la provisión de cargos en carrera administrativa, no puede hacerse como lo pretende el actor, sino que deben acatarse ciertas normas, procedimientos y solicitarse sendos recursos presupuestales, a efectos de adelantar los concursos de mérito pertinentes y, proveer en carrera administrativa los cargos pertenecientes a la planta de personal de la Entidad.

Añadió que, la acción popular es improcedente, pues “( ) [en] reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son (i) la existencia de una acción y omisión relacionada con el cumplimiento de deberes legales; (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción y omisión. Así, no hay lugar a declarar procedente la acción popular que nos ocupa, no hay una relación de causalidad entre la actuación reclamada y la supuesta existencia de un detrimento de los derechos e intereses colectivos alegados que pueda ser establecida frente a la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que ninguno de estos elementos se configura en el caso concreto ( )”.

3.1.2. UNIÓN TEMPORAL CONVOCATORIA FGN - 202216. No contestó la demanda.

3.2. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO. El 18 de julio de 202417, se llevó a cabo audiencia de pacto de cumplimiento que contó con la asistencia de la parte actora, así como de las entidades demandadas y, del Procurador delegado ante esta Corporación. 12 Samai. Archivo 036Coadyuvancia Fundación Transparencia(.pdf) NroActua 23 13 Samai.

Archivo 038Coadyuvancia parte demandante Sra. Martha Yamileth Sarria(.pdf) NroActua 24 14 Samai. Archivo 43_AUTONIEGAMEDIDASCAUTELARES(.pdf) NroActua 27 15 Samai. Archivo 039Contestacion Dda Fiscalía(.pdf) NroActua 25 16 SAMAI. Archivo PasoDespacho(.pdf) NroActua 26 17 Samai. Archivo 121Acta audiencia_20230005200PactoCump(.pdf) NroActua 89 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro En esa oportunidad, los apoderados de la FGN y de la UT Convocatoria FGN 2022 manifestaron la ausencia de ánimo conciliatorio por lo cual, la audiencia se declaró fallida y se continuó con el trámite pertinente.

3.3. PRUEBAS RECAUDADAS Declarada fallida la audiencia de pacto, por medio de auto del 14 de agosto de 202418, esta Corporación dispuso incorporar y decretar pruebas, con ocasión de lo cual se incorporó: • Copia del acuerdo nro. 001 de del 16 de julio de 2021, “Por medio del cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades de ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”19. • Oficio nro.

DFGN-10000-30/01/2023 Radicado No. 20231500007351, mediante el cual se emitió concepto jurídico respecto de la utilización de las listas de elegibles producto de concursos anteriores, siempre que se encuentren vigentes20. • Copia del contrato de consultoría nro. FGN-NC-0037-2021 CELEBRADO ENTRE FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y U.T CONVOCATORIA FGN 202121 y, del Contrato de Prestación de Servicios nro.

FGN-NC 269 de 2022, celebrado entre las mismas partes22. • Oficio nro. SACCE-307000-16/03/2023 Radicado Nro. 20237010003911, mediante el cual la Subdirección Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, resolvió petición relacionada con la presunta vulneración de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público23. • Resolución nro. 0-3433 del 29 de diciembre de 2011 “Por la cual se hace la incorporación directa de servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación”24. • Informe técnico rendido el 28 de julio de 202325 por la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, relacionado con las medidas cautelares solicitadas por el actor, y el impacto que las mismas generarían. • Acuerdo nro. 001 del 20 de febrero de 2023, “Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades de ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”26. • Resolución nro. 0046 del 12 de diciembre de 2022 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer UNA (1) vacante definitiva del empleo denominado PROFESIONAL INVESTIGADOR II, identificado con el código OPECE No. I-106- 11-(1), en la modalidad de INGRESO del Sistema Especial de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, Concurso de Méritos FGN 2021”27. • Resolución nro. 0054 del 12 de diciembre de 2022 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer cuatro (4) vacantes definitivas del empleo denominado PROFESIONAL DE GESTIÓN III, identificado con el código OPECE No. I-109-43- (4), en la modalidad de INGRESO del Sistema Especial de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, Concurso de Méritos FGN 2021”28. • Resolución nro. 0022 del 15 de febrero de 2024 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer una (1) vacante definitiva del empleo denominado 18 Samai.

Archivo 123Auto que abre a_POP20230005200Decret(.pdf) NroActua 92 19 Samai. Archivo Demanda y Anexos(.pdf) NroActua 4. Fl. 21-101. Archivo 025 ACUERDO-001-DE-2021.(.pdf) NroActua 21 20 Samai. Archivo Demanda y Anexos(.pdf) NroActua 4. Fl. 102-109.. 21 Samai. Archivo Demanda y Anexos(.pdf) NroActua 4. Fl. 110-125. 22 Samai. Archivo Demanda y Anexos(.pdf) NroActua 4.

Fl. 126-150. 23 Samai. Archivo Demanda y Anexos(.pdf) NroActua 4. Fl. 155-192. Archivo 027RTA DP JUAN CARLOS BORBON LUGO(.pdf) NroActua 21. 24 Samai. Archivo 026RESOLUCION No. 0-3433 DE 2011 REINCORPORACION PILAR ROMERO G UANRIZO A LA FISCALIA(.pdf) NroActua 21 25 Samai. Archivo 023INFORME TECNICO SACCE - ACCIÓN POPULAR JUAN CARLOS BORBON (.pdf) NroActua 21 26 Samai.

Archivo 029. ACUERDO-001-DE-2023(.pdf) NroActua 21 27 Samai. Archivo 057RES_0046Resolucion Danna Fiscalia cargo(.pdf) NroActua 38 28 Samai. Archivo 058RES_0054 Resolucion Danna Fiscalia cargo(.pdf) NroActua 38 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro PROFESIONAL ESPECIALIZADO II, identificado con el código OPECE I-108-46- (1), en la modalidad de INGRESO del Sistema Especial de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, Concurso de Méritos FGN 2022”29. • Oficios nro.

STH-30100 del 23/08/2024 Radicado nro. 20243000003613130 y. nro. STH-30100 SIN del 7/11/2024 Radicado nro. 20243000005547131, mediante los cuales se dio respuesta a sendos interrogantes del actor, relacionados con la totalidad de cargos de la planta global de la FGN, cantidad provista en provisionalidad, cantidad de cargos convocados, entre otras.

3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Por medio de auto del 21 de noviembre de 202432 esta Corporación incorporó las pruebas allegadas y, otorgó el término de cinco (5) días a las partes para que alegaran en el presente asunto, con ocasión de lo cual se pronunciaron así: 3.4.1. Juan Carlos Borbón Lugo33. Allegó escrito asegurando que, al interior del proceso, se encontró suficientemente probado que existe en la actualidad un alto número de cargos provistos en provisionalidad en la FGN, situación que, a su juicio, implica la vulneración de los derechos colectivos cuya protección depreca. 3.4.2.

Fiscalía General de la Nación34. Allegó de manera extemporánea su escrito. 3.4.3. UT Convocatoria FGN 202235. Aseguró que, la U.T Convocatoria FGN 2022 a través del Acuerdo 001 del 20 de febrero de 2023, en el que se ofrecieron 1.056 empleos en la modalidad de ascenso e ingreso, NO transgrede el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa y no atenta contra el patrimonio económico, pues dicho concurso no afecta el nombramiento y el uso de la lista de elegibles del Concurso de Mérito 2021, por el cual se ofertaron 500 vacantes.

Adicionó que, frente a temas presupuestales y de recursos públicos, la Unión temporal carece de competencia alguna para efectuar pronunciamiento, razón por la cual, deprecó a este Tribunal despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda. 3.4.4. Ministerio Público36. Solicitó a esta Corporación denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que, “(..) en los procesos iniciados en virtud de la acción popular y donde se alegue la vulneración al principio de la moralidad administrativa, se deberá establecer con toda precisión la conducta contraria a derecho aunado a la intención de apartarse de los fines estatales con el único objeto de satisfacer intereses personales.

Es decir, no basta con afirmar que se actuó de manera contraria a derecho, toda vez que se estaría en presencia de una conducta simplemente ilegal que puede ser debatida en otros estrados judiciales y bajo el amparo de otras acciones, es 29 Samai. Archivo 081RESOLUCION 022 DE 2024 FGN(.pdf) NroActua 61 30Samai. Archivo 129Respuesta Fiscalía(.pdf) NroActua 98, Archivo 126_MemorialWeb_RespuestaFGN- Decretopruebadocumentalauto14agosto2024(.pdf) NroActua 97. 31 Samai.

Archivo 139Respuesta(.pdf) NroActua 106. 32 Samai. Archivo 142Autoqueconced_APopular020230005200(.pdf) NroActua 108 33 Samai. Archivo 147Alegatos demandante(.pdf) NroActua 113 34 Samai. Archivos 149PasoaDespacho(.pdf) NroActua 115 y 149_MemorialWeb_Alegatos-ALEGATOSDECONCLUSI(.pdf) NroActua 116. 35 Samai. Archivo 147_MemorialWeb_Alegatos-14UTALEGATOSDEC(.pdf) NroActua 114 36 Samai.

Archivo 145Concepto Ministerio Público(.pdf) NroActua 112 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro indispensable que la conducta pueda ser calificada como inmoral administrativamente hablando, acreditando no sólo su ilegalidad sino el elemento subjetivo de la intencionalidad o mala fe, elemento que permite enjuiciar la conducta “inmoral” al interior de un proceso iniciado en virtud de la acción popular ( )”.

Así mismo, en relación con el derecho colectivo al patrimonio público, sostuvo que: “( ) para que se pueda predicar vulneración al derecho colectivo al patrimonio público debe, por regla general, presentarse la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Situación que no se evidenció en el caso concreto lo que impone despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

Y en segundo lugar, aunado a que no se probó la vulneración de la moralidad administrativa como presupuesto indispensable para poder predicar transgresión al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, tampoco se acreditó en el proceso un detrimento patrimonial en el erario público, situación que sustenta aún más la denegación de las pretensiones incoadas por el actor, es decir, no se demuestra que dineros públicos hayan sido utilizados para menesteres diferentes a los consagrados en procura del interés general, sin que baste manifestar que no se usan de manera óptima ( )”.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia. Le corresponde a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío proferir la sentencia que en derecho corresponda en el presente asunto, por virtud de lo dispuesto en el artículo 152 numeral 14 del CPACA, conforme al cual corresponde conocer en primera instancia de los procesos “(…) relativos a la protección de derechos e intereses colectivos y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas (…)”. 4.2.

Legitimación en la causa y oportunidad de la demanda. Conforme lo establecen los artículos 1237 y siguientes de la Ley 472 de 1998, toda persona puede ejercer las acciones populares, en cualquier tiempo, en tanto se advierta la vulneración de derechos colectivos, por lo cual, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, independientemente del hecho que el actor se haya inscrito o no, a los Concursos de Mérito ofertados por la FGN.

En relación con dicho requisito, es menester recordar que, si bien en principio, la legitimación en la causa la detenta quien resulta directamente lesionado en un derecho o interés colectivo, no resulta menos cierto que, los derechos colectivos cuya protección se depreca (en este caso, a la moralidad administrativa y al patrimonio público), entrañan la característica de no poder ser alegados por una persona en particular, razón por la cual, cualquiera individuo que se crea lesionado en el mismo, puede acudir a dicho medio de control de naturaleza constitucional.

Precisamente en relación con la legitimación en la causa por activa, recordó la Sección Tercera del Consejo de Estado –en providencia del 28 de octubre de 202438- que “( ) “La noción de lo colectivo ─en tanto bien jurídicamente protegido─ 37 “(…)

ARTICULO

El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses. (…)”. 38 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro que ofrece la acción popular consagrada en nuestro ordenamiento es muy amplia.

En efecto, aunque no se establece distinción entre derechos colectivos e intereses colectivos, como tampoco, entre intereses colectivos e intereses difusos; lo cierto es que, de manera general, alberga en su objeto, supuestos de hecho que, por naturaleza, no representen una relación jurídica susceptible de ser apropiada, alegada o defendida a título individual.

Es decir, el supuesto de hecho ordena que se protejan aquellos bienes, ya sean materiales o inmateriales, que perteneciendo a todos, nadie en particular pueda reputarlos o reivindicarlos de manera exclusiva para sí, porque tienen una co-pertenencia, un designio social y colectivo a partir del cual se predica un sentido de unidad del que refrenda la condición de acción Pública” ( ) la Sala [no desconoce] las amplias posibilidades que se disgregan de la titularidad de que trata el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 para la integración del extremo activo, en tanto este medio de defensa no arbitra un conflicto o litigio de partes propiamente dicho, sino que propende por el resguardo de aquellos derechos que orbitan en favor de un interés inescindiblemente colectivo ( )” (Negrillas fuera de texto).

De otro lado y, en punto de la legitimación en la causa por pasiva, esta Sala encuentra que el extremo activo, endilgó responsabilidad por la vulneración de los derechos colectivos a la Fiscalía General de la Nación y a la Unión Temporal Convocatoria FGN 2022, las cuales fueron vinculadas y notificadas debidamente al interior del presente asunto.

Finalmente, en cuanto a la oportunidad de la demanda, se tiene que el artículo 2° de la Ley 472 de 1998, establece que la acción popular se promoverá: “(…) para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (…)”.

Es por tal razón que, alegándose la vulneración de derechos colectivos en la actualidad, se encuentra oportuna la interposición de la demanda. 4.3. Problema jurídico y metodología para resolverlo. El asunto que ocupa la atención de la Sala se contrae a establecer si, han vulnerado las demandadas los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, los cuales, a juicio del actor popular, se transgredieron por cuanto la Fiscalía General de la Nación no ha provisto la totalidad de cargos de la planta de personal de la Entidad con empleados de carrera, sino que ha ofertado hasta el momento tan solo 1.556 cargos, sin conformar las listas de elegibles vigentes.

En caso afirmativo, ¿Cuáles acciones positivas deberán ordenarse para que cese dicha vulneración? 4.4. En el caso concreto, la Sala negará las pretensiones de la demanda, por encontrar no probada la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. La Constitución Política en el artículo 8839 dispuso que, la ley regularía las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, con ocasión de (2024).

Radicado número: 25000-23-27-000-2000-00111-04 (AP). Actor popular: Defensoría del Pueblo. Demandado: Organización Luis Carlos Sarmiento Angulo Ltda., y otros. Referencia: Acción Popular. 39 “(…)

ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos (…)”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro lo cual, se expidió la Ley 472 de 1998, en cuyo artículo 440, se enunciaron como derechos e intereses colectivos, entre otros, los invocados por la parte actora en su demanda.

Dicho lo anterior, resulta pertinente recordar que respecto de la finalidad de la acción popular, la Corte Constitucional -en sentencia C-62241 del 14 de agosto de 2007- sostuvo: “(…) las acciones populares constituyen el medio procesal mediante el cual se busca asegurar una protección judicial, actual y efectiva, de derechos e intereses transindividuales o colectivos de importante trascendencia social, es decir, de derechos e intereses que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de una comunidad. […].

En este contexto […], la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para un universo de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, conservan el mismo derecho a promover la acción popular.(…) [P]ara la protección de los derechos colectivos, dada su importancia social, cualquier miembro del grupo afectado está legitimado procesalmente para defenderlos, es decir, para ejercer la acción popular en nombre de toda esa comunidad, con el fin de impedir un daño colectivo o reestablecer el uso y goce del derecho (…)”.

Por su parte, el Consejo de Estado42, en relación con la definición de derechos transindividuales o colectivos ha afirmado que son: (…) aquel cuyo uso y goce se encuentra a disposición de cualquier persona, sin obedecer, en principio, a algún tipo de condición; es decir que, por oposición al derecho subjetivo, no es posible que el disfrute y, por consiguiente, la titularidad del derecho colectivo recaiga exclusivamente sobre el patrimonio de una sola persona o de un grupo específico de personas.

Así pues, por antonomasia, la titularidad de los derechos colectivos tiene algún nivel de indeterminación (…)”. Es por tal razón que, el artículo 1243 de 40 “(…) ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley. (…)”. 41 En la cual se resolvió sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 35 de la Ley 472 de 1998, "por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones". 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00823-01(AP) Actor: DIANA CONSTANZA BAENA TABARES Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE – INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS - Y MUNICIPIO DE MANIZALES DIANA CONSTANZA BAENA TABARES, CAMILO ANDRÉS TORRES BUSTAMANTE, JORGE ENRIQUE BUENO GARCÍA, JORGE ARMANDO GARCÍA HOYOS, LUIS DAVID ARIAS CALDERÓN, MIRIAN VALLEJO HINCAPIÉ Y CARLOS EDUARDO ALZATE CHICA Coadyuva: JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA Referencia: ACCIÓN POPULAR – RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Derechos colectivos presuntamente conculcados: ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PÚBLICA;

ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SE PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA; Y SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE. 43 ARTICULO

12. TITULARES DE LAS ACCIONES. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro la Ley 472 de 1998 permitió que el mecanismo dispuesto para la protección de derechos colectivos, esto es, la acción popular, pueda ser promovido por “toda persona natural o jurídica”.

Así mismo, la Corte Constitucional44, se ha pronunciado en distintas ocasiones acerca de la naturaleza de la acción popular, y ha establecido que este mecanismo se caracteriza45 por: i) ser una acción constitucional especial, esto es, dispuesta por el constituyente para la protección de derechos colectivos, la cual no puede ser suprimida por el legislador ordinario y, a la cual, le aplican, particularmente, los principios constitucionales; ii) ser pública; iii) ser preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda; y iv) por tener la finalidad de restituir, en razón a que se orienta al restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos.

Dicho lo anterior, en el caso concreto, el actor popular alega la vulneración de los derechos colectivos: i) a la moralidad administrativa y ii) a la defensa del patrimonio público, los cuales consideró lesionados por las demandadas, al no suplirse la totalidad de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación con las listas de elegibles vigentes de convocatorias anteriores, indistintamente de la numeración o codificación de los cargos, así como al seguirse realizando convocatorias para pocos cargos de la planta de personal, con un alto costo presupuestal, mientras la gran mayoría de cargos son provistos en provisionalidad.

En ese sentido se tiene que, el derecho colectivo a la moralidad administrativa se encuentra contemplado –al menos de forma general- en el artículo 209 constitucional, cuyo tenor literal dispone: “(…) La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”. No obstante, debe aclararse que la Ley 472 de 1998 no trajo definición46 alguna del derecho a la moralidad administrativa, razón por la cual, la Corte Constitucional, lo ha venido definiendo -por ejemplo, en la sentencia SU-649 de 201747- como “( ) el adecuado comportamiento del servidor público respecto de las formalidades y finalidades que se derivan del principio del respeto al bloque de legalidad.” Por su parte, el Consejo de Estado48, ha sostenido en cuanto a la moralidad administrativa que: “( ) La moralidad administrativa entendida como principio orientador del funcionamiento de la organización estatal y, la moralidad como principio 4.

El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses. 44 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;

T-466 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 45 Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 46 Gaceta del Congreso N° 277 de septiembre 5/95 pág. 1. se la define como: “derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario”.

En este sentido véase CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de octubre 16 de 2007, Exp. 19001233100020050098001. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 47 En la cual la Corte Constitucional conoció sobre la Acción de tutela interpuesta por Felipe Rincón Salgado contra la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y unificó que "( ) independientemente del momento en que se hubiese presentado el impulso de la acción popular para reclamar la repatriación de la Colección Quimbaya, no hay lugar al reconocimiento por incentivo económico”. 48 Sentencia del 21 de febrero de 2007;

AP-25000-23-27-000-2001-00509- 01;M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro orientador de la actividad administrativa implica el comportamiento del funcionario o particular que ejerce la función, de conformidad con una serie de parámetros o condiciones determinadas de virtud, honestidad, pulcritud, buena fe, y responsabilidad, que parten de la base del respeto por lo público y por la primacía del interés general.

El derecho a la moralidad administrativa constituye, sin lugar a dudas, uno de los principales logros obtenidos a partir de la configuración política del Estado Social de Derecho. En efecto, significa el derecho - deber que tienen todas las personas que hacen parte de la comunidad de respetar y exigir el respeto por que lo público sea orientado de manera idónea, eficiente y transparente, sin que existan ánimos o intereses subjetivos en el manejo de las funciones estatales, sino que, por el contrario, la ejecución de las actividades y tareas públicas se haga atendiendo al interés general, con plena honestidad y pulcritud.

En ese contexto, la moralidad como derecho colectivo supone la posibilidad de que cualquier persona pueda acudir ante la jurisdicción para hacer cesar el peligro o restituir las cosas al estado anterior. En ese contexto, debe puntualizarse que no todo comportamiento injusto o ilegal puede tacharse de inmoral, por cuanto, este último concepto supone, específicamente, una distorsión maliciosa en el comportamiento del funcionario o del particular que cumple funciones públicas; ánimo subjetivo torticero y malicioso que implica el desconocimiento de los postulados constitucionales y legales que informan el recto y adecuado ejercicio de las funciones estatales ( )” (Negrillas y subrayado fuera de texto).

En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en la referida sentencia SU-649 de 2017 recordó que: “( ) La moral administrativa posee una naturaleza dual: de una parte, está consagrada como principio en la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y Ley 489 de 1998, artículo 3º) y, de otra, como derecho colectivo (Constitución Política artículo 88 y artículo 4º Ley 472 de 1998); esto hace que por lo general dicha transgresión vaya ligada y, como en efecto ocurre, a otros derechos e intereses de carácter colectivo ( )”.

De lo anterior se concluye que la moralidad administrativa, ostenta una naturaleza dual, es decir, como principio rector de la función administrativa –pues indica los parámetros a los cuales debe ceñirse la administración pública-, y como derecho colectivo que crea en los ciudadanos expectativas en el manejo de la administración pública, que debe ser salvaguardada a través del presente mecanismo constitucional49.

Ahora, el pasado 31 de octubre de 202450 el Consejo de Estado recordó que, para que el derecho colectivo a la moralidad administrativa se entienda transgredido y, pueda ser protegido al interior del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, “( ) debe concurrir, por regla general, un elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y uno subjetivo relacionado con la demostración de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública ( )” (Negrillas y subrayado fuera de texto).

De lo citado se colige que, para la procedencia de la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, al menos, al interior de la presente acción 49 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP) Actor: FERNANDO GARCÍA-HERREROS CASTAÑEDA Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 50 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. Número único de radicación: 760012333000201800862-01. Actor: Edwin Luis Garzón y otros.

Demandados: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali; Empresas Municipales de Cali-EMCALI EICE ESP y Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC. Asunto: Resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en un proceso de protección de los derechos e intereses colectivos.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro constitucional, debe demostrarse i) el quebrantamiento del ordenamiento jurídico como elemento objetivo, ii) el despliegue de conductas amañadas, corruptas y arbitrarias de manera subjetiva y, iii) una imputación51 o carga probatoria, esto es, una carga argumentativa, directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de conductas atentatorias de la moralidad.

Así lo rememoró también el representante del Ministerio Público en su concepto52, en los siguientes términos: “( ) en los procesos iniciados en virtud de la acción popular y donde se alegue la vulneración al principio de la moralidad administrativa, se deberá establecer con toda precisión la conducta contraria a derecho aunado a la intención de apartarse de los fines estatales con el único objeto de satisfacer intereses personales.

Es decir, no basta con afirmar que se actuó de manera contraria a derecho, toda vez que se estaría en presencia de una conducta simplemente ilegal que puede ser debatida en otros estrados judiciales y bajo el amparo de otras acciones, es indispensable que la conducta pueda ser calificada como inmoral administrativamente hablando, acreditando no sólo su ilegalidad sino el elemento subjetivo de la intencionalidad o mala fe, elemento que permite enjuiciar la conducta “inmoral” al interior de un proceso iniciado en virtud de la acción popular ( )”.

Establecido lo anterior y, ya en lo relacionado con el derecho a la defensa del patrimonio público, se tiene que el Consejo de Estado, en providencia del 1 de febrero de 202253, unificó su jurisprudencia en cuanto al concepto de patrimonio público, estableciendo que: “(…) El patrimonio público es el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.

En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores tangibles e intangibles o no fácilmente identificables, tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente.

La garantía colectiva a la defensa del patrimonio público propugna por la protección del patrimonio estatal, en orden a resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo a la legislación vigente y con el cuidado y diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento (…)”.

En la misma decisión, se recordó que: “( ) para que se configure la vulneración a la garantía colectiva a la defensa del patrimonio público se requiere de la confluencia de los elementos: i) subjetivo, referido al análisis de la gestión de ese patrimonio a cargo del funcionario, de modo que si ésta se hace de forma irresponsable, deshonesta o negligente, se transgrede el interés colectivo protegido y, ii) objetivo, que se relaciona con el deber de las entidades estatales de gestionar el patrimonio público, de acuerdo con 51 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicación: 73001-33-31-006-2008-00027-01 Actor: Germán Eduardo Triana López Demandado: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. – ELECTROLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación Tema: Revisión eventual de acción popular. 52 Samai. Archivo 145Concepto Ministerio Público(.pdf) NroActua 112 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicación: 73001-33-31-006-2008-00027-01 Actor: Germán Eduardo Triana López Demandado: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. – ELECTROLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación Tema: Revisión eventual de acción popular. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Asimismo, la Sala Especial destaca la conexidad e inescindibilidad que por regla general se configura entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, toda vez que casi siempre la vulneración de uno implica la transgresión del otro ( ) Además, se observa que si bien es posible pensar un daño a la moralidad administrativa separado de sus consecuencias, en la práctica, es difícil suponer un evento en el que la administración abandone los postulados del principio de la moralidad, sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público. «Ello se explica porque en los términos de los artículos 88 y 209 de la Constitución Política, la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público gozan de una doble naturaleza, en tanto son principios infranqueables a los que debe ceñirse la actividad de la administración y derechos colectivos inalienables ( )” (Negrillas fuera de texto).

De lo transcrito se concluye que, para que se considere transgredido el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público -al igual que el derecho colectivo a la moralidad administrativa-, deben confluir un elemento objetivo (esto es, el incumplimiento del deber de la entidad estatal de gestionar el patrimonio público) y el elemento subjetivo (la gestión irresponsable y deshonesta de un individuo que transgreda el derecho colectivo protegido), amén del hecho que, la transgresión de dicho derecho, implica por regla general, la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa al cual se hizo referencia líneas más arriba.

Entonces, establecido con suficiencia el marco de competencia del Juez Popular en lo atinente a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público es claro que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente. Ello es así porque –tal y como se sostuvo en precedencia-, para que se entienda transgredido el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, debe haberse encontrado vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, para lo cual, no sólo debe demostrarse que existe el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, sino además, la actuación amañada, irresponsable, deshonesta y corrupta de un individuo, todo lo cual debe encontrarse soportado en una carga argumentativa, directa, seria y real que no fue hallada al interior del presente asunto.

Para soportar lo anterior, basta con remitirse al libelo mismo de la demanda para evidenciar que, si bien en abstracto se alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico en cuanto al derecho al mérito (requisito objetivo), lo cierto es que no se explica cómo se transgrede la ley, más allá de la mera afirmación consistente en no suplirse la totalidad de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación con listas de elegibles anteriores, para que en términos del actor popular, se vulneren los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

Precisamente, en relación con las meras enunciaciones de ilegalidad en las acciones populares, el Consejo de Estado54 ha recordado que “( ) no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación "no se puede colectivizar toda transgresión a la ley".

Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues 54 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO PONENTE: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.

Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil quince (2015). EXP. No. 11001-33-31- 035-2007-00033-01. ACCIÓN POPULAR – REVISIÓN EVENTUAL. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.

Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa ( )”. (Negrillas fuera de texto). Así mismo debe considerarse que, una de las normas que el demandante pretendía se inaplicara por inconstitucional, esto es, el artículo 35 del Decreto Ley 20 de 2014, fue declarado exequible con la Corte Constitucional en sentencia C 387 de 2023, razón por la cual no puede alegarse que las demandadas vulneraron dicha norma por el hecho de no proveer –de anteriores listas de elegibles- los nuevos empleos ofertados.

Precisamente en ese sentido se indicó en la sentencia referida que: “( ) En el caso bajo examen, conforme se planteó al momento de formular el problema jurídico, le correspondió a la Corte decidir si el inciso 3° del artículo 35 del Decreto Ley 20 de 2014, al establecer que las listas de elegibles resultantes de los procesos de selección adelantados por la Fiscalía General de la Nación solo podrán ser usadas para proveer las vacantes definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos por los concursos, y no para suplir vacantes preexistentes de los empleos ofertados pero que no fueron convocados, resulta contrario al derecho de acceso al desempeño de cargos y funciones públicas y al principio fundamental del mérito para el ingreso a empleos de carrera en la citada institución, según lo dispuesto en los artículos 40.7 y 125 del texto superior ( ) Para esta corporación, las finalidades en las que se inscribe la norma impugnada se encuentran en la necesidad de garantizar (i) la gradualidad en el acceso de las personas que harán parte del sistema de carrera;

(ii) en la importancia de asegurar la adaptación al cargo, pues el ingreso supone una curva de aprendizaje, en donde, por virtud del período de prueba, es preciso evaluar el desempeño laboral de la persona designada; y, además, (iii) el esquema progresivo de implementación, que surge de lo previsto del precepto legal demandado, asegura igualmente que no se afecte la continuidad en la prestación de servicio de administrar justicia, en lo que refiere a las competencias propias de la Fiscalía General de la Nación (CP art. 250).

Todas estas finalidades son legítimas y constitucionalmente importantes. 191. Por lo demás, ellas son efectivamente conducentes para alcanzar los citados fines. En cuanto a la gradualidad y a la adaptación en los cargos, en la medida en que, como técnica de planeación y organización de los concursos, conduce a que se le permita al nominador ir realizando las convocatorias respectivas, de manera progresiva y continua en el tiempo, para ajustarlas a las necesidades del servicio (en cuanto al número de plazas a proveer, la ubicación del empleo y las funciones a ejecutar), a la vez que se le autoriza ir ocupando progresivamente los cargos vacantes hasta que la entidad quede con un esquema de implementación de la carrera en un 100%, a través de un modelo de control y verificación, en el que, como se deriva de la existencia del período de prueba, se pueda asegurar que los distintos empleos que se vayan ocupando tengan en las personas designadas la idoneidad necesaria y, además, que ello pueda hacerse a través de una articulación funcional de la planta, que resulte acorde con su carácter global. 192.

Y, en lo que refiere a la continuidad en el servicio, por cuanto la decisión de limitar el uso de la lista de elegibles, para suplir únicamente los Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro cargos ofertados en la convocatoria, asegura que los cambios que se presenten en el personal de la entidad, como resultado del concurso de méritos, sigan el ya mencionado esquema de planeación y organización, con el que se impide modificaciones abruptas en la gestión de las causas que le corresponden a la Fiscalía General de la Nación, según las competencias previstas en el artículo 250 del texto superior. 193.

Finalmente, la medida adoptada en la norma demandada no es evidentemente desproporcionada, por cuanto responde (i) al amplio margen de configuración del Legislador en la definición del alcance de las listas de elegibles, sin que exista una fórmula única de carácter constitucional aplicable a la materia; (ii) porque la limitación tiene respaldo en fines constitucionales válidos, como ocurre, en este caso, con los mandatos de gradualidad, adaptación y continuidad, sobre todo cuando todavía falta por ocupar 19.720 vacantes, que corresponden a un 80.39% de los cargos de carrera ( )”.

Entonces, mal podría–como lo pretende el actor- inaplicarse por inconstitucionalidad una norma que, ya fue declarada exequible por la Corte Constitucional, bajo el pretexto de ser vulneradora de los derechos colectivos invocados. En adición a lo anterior se tiene que, en la demanda, no se atribuye a ningún servidor público en particular, el despliegue de una conducta contraria a derecho ejercida con el propósito de apartarse de los intereses generales y satisfacer los intereses personales, es decir, ni siquiera se alude al elemento subjetivo necesario para que se considere transgredido el citado derecho colectivo, amén del hecho referido a que, no existe suficiencia probatoria o argumentativa en relación con los requisitos objetivo y subjetivo tratados antes.

A ese respecto, el Procurador Delegado ante esta Corporación sostuvo acertadamente que “( ) no está probado en el plenario, es decir, el actor en ninguna parte de su libelo o mediante los elementos de juicio pertinentes, afirmó, identificó o acreditó cuales funcionarios de las entidades públicas demandadas actuaron con el propósito de enriquecer sus arcas personales o satisfacer sus intereses individuales, con la expedición del Acuerdo No. 001 del 20 de febrero de 2023 ( ), es evidente que el demandante en este proceso sólo ventila argumentos de ilegalidad propios de las acciones ordinarias, pero en ningún momento trae a colación comportamientos dolosos o de mala fe que recaigan sobre un servidor público en particular.

En efecto, el actor señala que el Acuerdo No. 001 del 20 de febrero de 2023 viola el principio constitucional del mérito, pero argumentos de inmoralidad administrativa brillan por su ausencia. De todo lo anterior se puede concluir que en el caso que nos ocupa no se presenta una vulneración o amenaza al derecho colectivo a la moralidad administrativa lo que impone despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda respecto a este punto e imposibilita el estudio de los demás elementos propios de la procedencia de la acción popular ( )”.

En ese orden de ideas y, sin necesidad de disertaciones adicionales, debe afirmarse que no logró demostrarse por parte del extremo activo la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el que además, debe probarse para que se pueda alegar la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, razón por la cual, como se indicó anteriormente, deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda. 4.5.

De las costas. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro En relación con la imposición de costas en acciones populares, se tiene que el Consejo de Estado55 profirió sentencia de unificación, en la cual se establecieron las siguientes reglas: “PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así. 2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.

En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo. El juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” Es por lo anterior que, en el caso concreto, no evidenciándose mala fe o temeridad de la parte actora, esta Sala no impondrá ni multa -de que trata el artículo 38 de la Ley 472 de 1998-, ni condena en costas, máxime cuando no se acredita su causación. III.

DECISIÓN 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. CE SCA Sala Plena C.P: Rocío Araújo Oñate., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU Actor: Yesid Figueroa García Demandado: Municipio de Tunja. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2023-00052-00 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Juan Carlos Borbón Lugo Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes. en el Sistema SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta de sesión ordinaria N°. 001 de la fecha.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN. LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA