63-001-33-33-004-2021-00134-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 027 TEMAS: SUSTITUCIÓN PENSIONAL - REGULACÓN ESPECIAL DE LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – INTERRUPCIÓN DE LA CONVIVENCIA POR SEPARACIÓN DE HECHO – INEXISTENTE – PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – PRINCIPIO DE IGUALDAD INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024, por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL “CASUR”, a través de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagran los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 26 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 63A de la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 270 de 1996, como se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia por existir precedente vinculante.  1 ANTECEDENTES.

1.1. LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente1: 1.1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 8809 del 24 de julio del 2019, notificada el 05 de agosto del 2021, y por consecuente la resolución No. 14557 del 07 de noviembre del 2019 expedida por la Caja de Sueldos se Retiro se la Policía Nacional “CASUR”, restaurando los derechos de la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA y se declare como única beneficiaria y con derecho al 100% de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, al momento del fallecimiento del señor AG (R) Valencia Orozco Jorge Eliecer (q.e.p.d). 1.1.2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se le reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez a la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA, de manera inmediata y retroactiva desde la fecha del fallecimiento (05 de diciembre de 2019) de su compañero el señor AG (R) Valencia Orozco Jorge Eliecer (q.e.p.d). 1.1.3.

Que la liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor. 1.1.4. Que las condenas respectivas serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y el artículo 187 del CPACA, 1 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal, archivo: 21DemandaReformada.pdf., pág. 9 y 10.

Que la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA: Los hechos2 en que se fundan las pretensiones de la parte actora en el presente asunto, se resumen así: El señor AG ® Jorge Eliecer Valencia Orozco (q.e.p.d), falleció el 05 de diciembre de 2019, quien en vida devengaba asignación de retiro otorgada por el Ministerio de Defensa por medio de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR”.

El señor AG ® Jorge Eliecer Valencia Orozco (q.e.p.d) estuvo casado con la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA, matrimonio dentro del cual procrearon seis (6) hijos actualmente mayores de edad de nombres Rosalba, Fredy, Jhon Jader, Robinson Elkin y Heidy Valencia Ramírez. El señor AG ® Jorge Eliecer Valencia Orozco (q.e.p.d) convivio por 49 años con la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA su esposa, de forma ininterrumpida.

La señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA, en calidad de esposa, solicitó el reconocimiento del pago de sustitución de asignación mensual a la que por ley tiene derecho dado que los últimos años dependió económicamente del causante y quien para la fecha del deceso del señor AG ® Jorge Eliecer Valencia Orozco (q.e.p.d) se encuentra en debilidad manifiesta por pertenecer a la tercera edad al 2 Ídem, pág. 4 a 6.

Mediante la Resolución No. 8809 del 24 de julio del 2019, notificada el 05 de agosto del 2019, emitida por CASUR, niega reconocimiento de la sustitución pensional solicitada por la demandante. El 03 de septiembre del 2019 presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 8809 del 24 de julio del 2019. El 07 de noviembre del 2019 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” emitió la Resolución No. 14557, notificada el 13 de noviembre 2019, donde resolvió confirmar la resolución No. 8809 del 24 de julio del 2019.

1.3. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: En cuanto a las normas violadas mencionaron las siguientes: artículos 13, 42, 46, 48, 53 de la Constitución Política; Ley 33 de 1973; Ley 12 de 1975; Ley 44 de 1980; Ley 113 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 91 de 1989 y Ley 797 de 2003¸artículo 13; Decreto 1073, artículo 3; Decreto 4433 de 2004; y la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 del 2003.

Refirió la falta de motivación y justificación con la que de fundo al acto administrativo que negó la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, a la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA, se encuentra fuera de la lógica normativa y principios constitucionales, toda vez que fundamentaron la decisión en un documento que desde de un principio no presento idoneidad alguna para demostrar la falta de convivencia entre el causante pensionado y la demandante. 3 Ídem, pág. 6 a 9.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 24 de junio de 20214. • Inadmisión de la demanda: 15 de julio de 20215. • Subsanación de la demanda: 28 de julio de 20216. • Admisión de la demanda: 12 de octubre de 20217. • Notificación a las partes: 25 de octubre de 20218. 4 Ídem, archivo: 13ActaRepartoCorreo.pdf. 5 Ídem, archivo: 14AutoInadmiteDemanda.pdf. 6 Ídem, archivo: 16EscritoSubsanaDemanda.pdf. 7 Ídem, archivo: 18AutoAdmiteDemanda.pdf.

Refirió que al extinto Agente ® Jorge Eliecer Valencia Orozco, le fue concedida su asignación mensual de retiro a través de la Resolución No. 6719 del 02 de septiembre de 1975, efectiva a partir del día 28 de abril de 1975, quien falleciera el 05 de diciembre de 2019. Adujo que, por lo anterior la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la 8 Ídem, archivo: 20NotificacionAdmisionDdaCasur.pdf. 9 Ídem, archivo: 21DemandaReformada.pdf. 10 Ídem, archivo: 23ContestaciónDemandaYReforma DemandaCasur.pdf. 11 Ídem, archivo: 26AutoAdmiteReformaDda.pdf. 12 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 036AUTOINTERLOCUTORIO(.pdf) NroActua 15. 13 Ídem, documento: 040Sentencia(.pdf) NroActua 19. 14 Ídem, documento: Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 20. 15 Ídem, documento: 043Web_RecursoDdo(.pdf) NroActua 22. 16 Ídem, documento: 046AutoResuelveConcesionRecursoApelacion(.pdf) NroActua 25. 17 Ídem, (2ª Inst.), documento: 6AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 5.

Señala que negó la solicitud, argumentando que la señora Ramírez De Valencia que debía demostrar la convivencia según lo preceptuado por los artículos 11, 12 y 40 del decreto 4433 de 2004, y que además, en el expediente administrativo, se encontró un escrito de fecha 11 de julio de 2011 del causante, donde solicita desactivar a su esposa por haberle sido infiel.

Expone que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, y siguen vigentes de conformidad con las disposiciones legales que rigen la materia; aclarando que para la reclamación de la sustitución de la asignación de retiro, se presentó como única reclamante la señora Rosalba Ramírez de Valencia. Indica que los derechos no están debidamente probados conforme a las normas vigentes y/o que no se encuentran debidamente ordenados por las autoridades judiciales, ya que no se encuentra acreditada la convivencia entre el causante y la señora Rosalba Ramírez de Valencia, que le permita acceder a la sustitución de la asignación de retiro.

Relata que los miembros de la Fuerza Pública están excluidos del régimen general de seguridad social que regula la Ley 100 de 1993, pues en forma expresa el artículo 279 de este ordenamiento lo determinó así, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que cumplen, que no permite asimilarlos al resto de los servidores públicos, es decir, que deben someterse a una regulación especial, que en el evento de los miembros de la Fuerza Pública son los Decretos 1212, 1213 de 1990, 4433 de 2004, entre otros.

Adicional a lo anterior, propuso la excepción de falta de fundamentos jurídicos en las pretensiones - Ausencia de requisitos legales, aduciendo que, no se demostró fehacientemente la convivencia de la señora Rosalba Ramírez de Valencia, con el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa causante Jorge Eliecer Valencia Orozco, según lo preceptuado por los artículos 11, 12 y 40 del decreto 4433 de 2004, y los artículos 130 y 132 del Decreto 1213 de 1990, para acceder a la sustitución de la asignación de retiro. 1.6 LA PROVIDENCIA APELADA: La a quo, dictó sentencia en la cual concedió las pretensiones de la demanda, haciendo alusión a sendos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado extrapolando el derecho a la sustitución de la asignación de retiro y el marco normativo sobre el reconocimiento y pago de dicha prestación para los beneficiarios de los Agentes de la Policía Nacional.

Refirió que si bien, a los miembros de la Fuerza Pública no se les aplican las normas del sistema de pensiones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 199348, también es cierto que, no contemplar la posibilidad de brindarles una protección económica derivada de la contingencia de la muerte, sería exponer a sus familias a una discriminación y desprotección, razón por la cual, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tiene un régimen especial, contenido entre otros en el Decreto 4433 de 2004, consagrando en su artículo 40 la sustitución de la asignación de retiro.

Respecto al caso concreto indicó que se demostró que el señor Jorge Eliécer Valencia Orozco se retiró en el grado de Agente de la Policía Nacional por solicitud propia, y a quien se le reconoció asignación mensual de retiro, efectiva a partir del 28 de abril de 1975, por lo cual ante su fallecimiento ocurrido el 05 de diciembre de 2018, se radicó por parte de la señora Rosalba Ramírez de Valencia, solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro en calidad de cónyuge, el día 30 de enero de 2019 la cual le fue negada por la institución mediante Resolución No. 8809 del 24 de julio de 2019, confirmada por Resolución No. 14557 del 07 de noviembre de 2019.

Igualmente, no hay constancia alguna de la existencia de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico, liquidación y disolución de la sociedad conyugal, por tanto, se encuentra acreditada la calidad cónyuge de la demandante con el causante, con sociedad conyugal vigente a la muerte del señor Jairo López Franco. Concluye que a la demandante le asiste el derecho a percibir la sustitución de asignación de retiro conforme el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, es decir, equivalente a la totalidad de la que venía disfrutando el causante a la fecha de su fallecimiento, sin que se hubiere presentado prescripción alguna. 1.7 RECURSO DE APELACIÓN: La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia argumentando que no es factible legalmente reconocerle la sustitución de la asignación mensual de retiro a la demandante, cuando la misma no cumple el requisito establecido en el Decreto 4433 de 2004, la cual en su artículo 11, parágrafo 2, literal a), debe la demandante haber convivido con el causante de manera ininterrumpida, hasta el día de su fallecimiento y cumpliera el tiempo mínimo requerido de cinco años anteriores a su muerte.

Hace alusión nuevamente al escrito del causante fechado el 11 de julio de 2011, donde solicita la desactivación de los servicios de la Policía, por ser borracha e infiel, concluyendo por esta razón que la demandante no convivía con el causante. Refiere que los actos administrativos que se pretende por la parte actora sean declarados nulos, se ajusta a lo reglado en los Decretos 1213 de 1990 y 4433 de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa 2004, los cuales niegan el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la señora Rosalba Ramírez de Valencia, como presunta cónyuge supérstite del causante señor AG. ® Jorge Eliecer Valencia Orozco, por cuanto la demandante no demostró con suficiencia el tiempo mínimo requerido de convivencia ininterrumpida y la dependencia económica que exige la norma.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Parte demandante no se pronunció en esta etapa procesal18. El representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno en esta instancia19.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por 18 Conforme a la constancia secretaria obrante en el expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 10. 19 Ídem.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a 20 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia20 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único20.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional20 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa favor de la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA, por el fallecimiento de su cónyuge el Agente ® Jorge Eliecer Valencia Orozco, acontecido el 05 de diciembre de 2018, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, en virtud del cumplimiento de los requisitos de convivencia y dependencia económica? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) La pensión de sobreviviente, (ii) Régimen legal de la sustitución pensional, (iii) Regulación especial de la sustitución de la asignación de retiro, (iv) principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional, (v) principio de igualdad, y (vi) el caso concreto.

2.2. LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE. La pensión de sobrevivientes o pensión por muerte se constituye como una prestación orientada a solventar la ausencia definitiva de la persona encargada del sostenimiento del grupo familiar, pues de lo contrario, de no generarse este derecho prestacional, se dejaría a aquellos familiares o beneficiarios en situación de desamparo, lo cual implicaría una afectación sustancial a sus condiciones mínimas de subsistencia. Al respecto, el Consejo de Estado, ha manifestado lo siguiente: “…En primer término, es preciso indicar que la consagración legal del derecho a la pensión de sobrevivientes se encamina a proteger el núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, en razón a las especiales relaciones de afecto, convivencia y dependencia económica existentes entre ellos, las cuales ameritan una previsión especial con el objetivo de impedir el futuro desamparo de dichas personas, teniendo en cuenta que desde la Constitución Política se ha entendido que la familia constituye el sustrato fundamental de la sociedad21…” 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Sentencia del dos (2) de agosto de 2012. Consejero Ponente: Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Radicado Número: 050012331000200200672 01 (1020-2010). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa En similar sentido, la Corte Constitucional, además ha señalado: “…En múltiples oportunidades se ha pronunciado la Corte Constitucional sobre la figura de la sustitución pensional –o pensión de sobrevivientes-, destacando su importancia para la protección de los derechos fundamentales de una categoría especialmente vulnerable de personas: quienes deben soportar las cargas económicas derivadas de la muerte de un(a) pensionado(a) de quien dependían para su sustento.

Así, ha explicado esta Corporación que el objeto de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes es el de proteger a la familia, puesto que a través de ella se garantiza a los beneficiarios –quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante- el acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas, con un nivel de vida similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del(la) pensionado(a)…”22 En este orden de ideas, la pensión de sobrevivientes busca la protección del núcleo familiar que ante el fallecimiento del afiliado queda desamparado.

Teniendo como fin que la familia goce de un sustento para la satisfacción de sus necesidades básicas.

2.3. RÉGIMEN LEGAL DE LA SUSTITUCIÒN PENSIONAL. Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, 22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-813 del tres (3) de octubre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: “Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.” En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa De acuerdo con lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor Jairo López Franco al momento de su fallecimiento, ya percibía una asignación de retiro.

2.4. REGULACÓN ESPECIAL DE LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO. En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, se considera que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. En el caso de las Fuerzas Militares, su régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 1994 y el Decreto 4433 de 2004.

En este último cuerpo normativo se estableció la «sustitución de la asignación de retiro» como equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, previstas en el régimen general de pensiones23. En cuanto a la definición legal de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, establece: “A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.

Igualmente, el orden y la proporción en que recibirán los beneficiarios la sustitución de la asignación de retiro, se encuentra dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: 23 La Corte Constitucional ha entendido la asignación de retiro como una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

Sentencia C-432/04, MP: Rodrigo Escobar Gil República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa “ARTICULO 11.

Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: … PARAGRAFO 2.

Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” (Subrayas de la Sala).

Ahora bien, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son: “ARTICULO 12. Perdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho” (Negrilla de la Sala).

Como se aprecia, la citada disposición incluye una causal de pérdida del derecho de acceso al reconocimiento de sustitución de la asignación de retiro, que vas más allá de las previsiones establecidas por el régimen general, que permitió a la cónyuge supérstite separada de hecho ser beneficiaria de la citada prestación cuando demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo.

La Corte Constitucional analizó la diferenciación entre el matrimonio y la unión marital de hecho, para efectos pensionales en la sentencia C-336 del 4 de junio de 2014, al considerar que si bien, ambos son medios para constituir una familia, el tratamiento jurídico otorgado por la Ley a la primera no puede ser trasladado a la segunda figura, en tanto que cada una de ellas, cuenta con una legislación particular y unas condiciones que la caracterizan: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa “También la jurisprudencia ha reconocido que, si bien la familia, debe recibir la misma protección independientemente del modo como se constituya, ello no implica que el matrimonio y la unión marital de hecho deban equipararse en todos los aspectos.

No se trata entonces de supuestos iguales ni de situaciones que exijan ser reguladas de la misma manera por la ley. Al tratarse de dos instituciones diferentes, no hay una obligación para el Legislador de regular sus efectos de manera idéntica. […] 4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes.

Razón por lo cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2. No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que, pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio”. (Subrayas de la Sala). Al respecto el Consejo de Estado analizando la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, análogo al presente asunto, frente al requisito de convivencia de cinco (5) años anteriores al deceso del causante concluyó: “Conforme a la jurisprudencia en cita, se observa que para efectos del otorgamiento de la sustitución pensional a favor de la compañera permanente debe demostrar de forma inequívoca el requisito de temporalidad de la convivencia, esto es, 5 años anteriores al deceso del causante, lo cual no se predica de la cónyuge supérstite a quien si no ha liquidado su sociedad conyugal, y se encuentra separada de hecho, será beneficiaria de la prestación, sin que ello implique discriminación o vulneración del principio de igualdad respecto de quien hizo vida marital de hecho con el pensionado”24 (Negrillas de la Sala). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 20 de febrero de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19), CP: Gabriel Valbuena República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, para Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la protección a quien acompañó al pensionado, y quien le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial hasta el momento de su muerte, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia se haya dado por lo menos durante 5 años, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época, sin embargo, aclaró: “Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su Hernández.

Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada.”25 (Negrillas de la Sala).

Como se aprecia, esa Corporación precisó que en esos casos los cinco años de convivencia para el cónyuge supérstite, separado de hecho, se pudieron configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba, posición que venía manifestándose en la Corte con anterioridad26.

Igualmente, la Corte Constitucional ha considerado que, en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo al tiempo convivido, así: “52. A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justificado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y, segundo, que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, cuando se advierte que la suspensión de la sustitución pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de mayo de 2017, SL6519-2017, radicación 57055. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, radicación. 41637 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa reforzada y, se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión.”27 Es de resaltar, conclusión a que arribó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, en fallo STC9194-2018, del 18 de julio de 2018, radicado.

T 1100102040002018-00771-01, según la cual, carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho significa que no hay convivencia. Respecto de lo anterior, el Consejo de Estado señaló: “… siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el inciso final del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.”28

2.5. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA PENSIONAL. El principio de favorabilidad es uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo consagrado en la Constitución Política. En la jurisprudencia constitucional el aludido principio, ha sido utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. 27 Corte Constitucional, Sentencia T- 164 de 2016.

M.P: Alejandro Linares Cantillo. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 20 de febrero de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19), CP: Gabriel Valbuena Hernández. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento29.

No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador». De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad 29 Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014.

2.6. PRINCIPIO DE IGUALDAD. Es importante precisar que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la igualdad y la favorabilidad, tal y como pasa a exponerse. En materia pensional, la jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado han admitido que la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general no vulnera el derecho a la igualdad y que dicho tratamiento diferenciado no resulta discriminatorio, sino que favorece a sus destinatarios30.

Adicionalmente, ha indicado que quienes se encuentran beneficiados por aquellos regímenes especiales, en principio, deben acogerse en su totalidad a estos pues, aunque existan algunas prestaciones que no resulten tan favorables, es posible que estén contempladas otras disposiciones que permitan compensar ese tratamiento con otros beneficios31.

No obstante, es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general32, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos 30 Ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y providencia de la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2017, radicación: 170012333000201300133 01 (0274-2014), actor: Mía Gladys Toro de Ramírez. 31 Sentencia C-956 de 2001. 32 Ibidem.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede (sic) concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente»33.

2.7. EL CASO CONCRETO Dentro del sub lite se encuentra debidamente probado que: • El señor Jorge Eliecer Valencia Orozco (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la Policía Nacional, teniendo como último lugar de prestación del mismo el Departamento del Quindío, desde el 01 de diciembre de 1955 hasta el 29 de diciembre de 1973, en calidad de Agente de la Policía Nacional34. • El señor Jorge Eliecer Valencia Orozco (q.e.p.d.) contrajo matrimonio el 22 de diciembre de 1969 con la señora ROSALBA RAMÍREZ DUQUE35. • Se tiene que Jorge Eliecer Valencia Orozco y ROSALBA RAMÍREZ DUQUE, son padres de Rosalba Valencia Ramírez nacida el 22 de septiembre de 197036, Fredy Valencia Ramírez nacido el 14 de octubre de 197137, 33 Sentencia T-167 de 2011. 34 Según consta en la Hoja de Servicios No. 0483 PN-RPD del 12 de marzo de 1975, obrante en el Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal, archivo: 23ContestaciónDemandaYReforma DemandaCasur.pdf., pág. 24. 35 Según copia del registro civil de matrimonio, obrante en el archivo: Ídem, pág. 191 y 192. 36 Según registro civil de nacimiento, obrante en el expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal, archivo: 21DemandaReformada.pdf., pág. 32 y 33.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa Robinson Valencia Ramírez nacido el 23 de junio de 198338, Heidy Johana Valencia Ramírez nacida el 20 de diciembre de 198739, Elkin Valencia Ramírez nacido el 02 de noviembre de 198440 y Jhon Jader Valencia Ramírez nacido el 18 de julio de 198141. • Al señor Jorge Eliecer Valencia Orozco (q.e.p.d.) se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 6719 del 02 de septiembre de 1975, a partir del 28 de abril de 197542. • El señor Jorge Eliecer Valencia Orozco (q.e.p.d.) falleció el día 05 de diciembre de 201843. • La demandante ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA, nació el 21 de octubre de 1953, por lo que al momento de la muerte del señor Jorge Eliecer Valencia Orozco, tenía 65 años de edad y en la actualidad cuenta con 71 años de edad44. • La demandante presentó petición de reconocimiento de la sustitución pensional el día 30 de enero de 201945. • Mediante la Resolución No. 8809 del 24 de julio de 2019, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” negó el reconocimiento de sustitución pensional a la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA, refiriendo que la causahabiente no cumplió con el requisito de convivencia contemplado en el Literal A, Parágrafo 2, artículo 11 del Decreto 4433 de 37 Según partida de bautismo, obrante en el expediente digital ídem, pág. 34. 38 Según registro civil de nacimiento, obrante en el expediente digital ídem, pág. 35. 39 Según registro civil de nacimiento, obrante en el expediente digital ídem, pág. 36. 40 Según registro civil de nacimiento, obrante en el expediente digital ídem, pág. 37. 41 Según registro civil de nacimiento, obrante en el expediente digital ídem, pág. 38. 42 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal, archivo: 23ContestaciónDemandaYReforma DemandaCasur.pdf., pág. 39 a 41. 43 Según registro civil de defunción, obrante en el archivo: Ídem, pág. 190. 44 Según cedula de ciudadanía, obrante en el archivo: Ídem, pág. 196. 45 Ídem, pág. 189.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa 200446. • En atención a lo anterior, la demandante presentó recurso de reposición47 en contra de la resolución antes aducida, la cual fue resuelta mediante la Resolución No. 14557 del 07 de noviembre de 201948, la cual confirmo en todas sus partes la resolución recurrida. • Obran las declaraciones extrajuicio presentadas por los señores María Yaneth Cortes49 del 21 de julio de 2021, Gloria Estella León Martin50 del 10 de julio de 2021, Cleofelina Barrera Pérez51 del 10 de julio de 2021, Maribel Palacio Franco52 del 10 de julio de 2021, y Luz Dary Acosta Pompeyo53 del 09 de julio de 2021, ante la Notaría Primera del Círculo de Soacha (Cundinamarca), quienes afirmaron que la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA era la esposa del señor Jorge Eliecer Valencia Orozco y quienes compartieron techo, lecho y mesa hasta el fallecimiento del señor Valencia Orozco, es decir, hasta el 05 de diciembre de 2018, además durante su unión, procrearon seis hijos todos mayores de edad. • Obra ccertificado de la Junta de Acción Comunal del Barrio Divino Niño Parte Alta54 del 14 de junio de 2021, en el que se señala que la familia Valencia Ramírez conformada por los señores Jorge Eliecer Valencia Orozco y Rosalba Ramírez, han sido residentes en el barrio por 20 años y que el señor Jorge Eliecer residió todo el tiempo en el barrio hasta el momento de su muerte. • Obra certificado del señor Luis Fernando Valencia García, como responsable 46 Ídem, pág. 214 y 215. 47 Ídem, pág. 217 a 220. 48 Ídem, pág. 224 a 228. 49 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal, archivo: 21DemandaReformada.pdf., pág. 39. 50 Ídem, pág. 40. 51 Ídem, pág. 41. 52 Ídem, pág. 42. 53 Ídem, pág. 43. 54 Ídem, pág. 44.

De acuerdo con el material probatorio, se tiene que el señor Jorge Eliecer Valencia Orozco (q.e.p.d.), falleció el 05 de diciembre de 2018 momento para el cual gozaba de asignación de retiro por lo que la norma aplicable es el Decreto 4433 de 2004. Así mismo, se encuentra acreditado la calidad cónyuge de la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA con el señor Jorge Eliecer Valencia Orozco, con sociedad conyugal vigente a la fecha del deceso de este, sin que se vislumbre prueba alguna de la existencia de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico, liquidación y/o disolución de la sociedad conyugal. 55 Ídem, pág. 45. 56 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal, archivo: 23ContestaciónDemandaYReforma DemandaCasur.pdf., pág. 99. 57 Ídem, pág. 100.

De igual manera, de las pruebas arrimadas al proceso, no se advierte que el señor Jorge Eliecer Valencia Orozco, haya tenido una compañera permanente con quien hubiere habido una unión marital de hecho. Hasta lo discurrido, se tiene que la señora RAMÍREZ DE VALENCIA, se encuentra inmersa dentro de los supuestos de hecho indicados en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro derivada de la muerte de su esposo Jorge Eliecer Valencia Orozco, no obstante, se analizará si cumple con los requisitos de convivencia y dependencia económica.

De las declaraciones extraprocesales58 rendidas, encuentra la Sala que los declarantes fueron claros en sus relatos, y con ellos se demuestra que ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA, dependía económicamente del señor Jorge Eliecer Valencia Orozco, pues el causante veía por ella, siendo dependiente de él hasta para su afiliación al sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares.

Al respecto, se aclara que la dependencia económica no tiene que ser total y absoluta, es decir, si bien debe existir una sujeción de aquellos en relación con la ayuda, tal 58 Considera la Sala que las declaraciones extraprocesos referenciadas, tienen plena validez, al no haber sido objeto de ratificación dentro del trámite judicial, bajo el entendido que de conformidad con el contenido del artículo 222 del CGP, al no haber sido solicitada sus ratificaciones, ni objetadas, se constituyen como un adecuado medio probatorio, así mismo se advierte que en el auto del 29 de agosto de 2023, la a quo entre otros aspectos decretó las pruebas teniendo como tales las aportadas con la demanda y con la contestación, entre las cuales se encuentran las referidas declaraciones extraproceso, reconociéndolas como legales, válidas y oportunamente incorporadas, decisión frente a la cual no se tuvo objeción alguna, considerándose por tanto, que deben dársele valor probatorio aún más si se tiene en cuanta que fue debidamente garantizado el derecho de contradicción y defensa.

Asimismo, de las declaraciones aducidas, encuentra la Sala que los deponentes fueron claros en sus relatos, y con ellos se demuestra el lapso de convivencia entre Jorge Eliecer Valencia Orozco y ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA desde el momento en que contrajeron matrimonio hasta la muerte del señor Valencia Orozco, el cual fue mayor a cinco años, si bien, en el año 2011 el señor Jorge Eliecer presentó solicitud de desactivación o desafiliación de la señora RAMÍREZ DE VALENCIA, esta nunca se materializó, ni se concretó, debido a unos requisitos que debía acreditar el causante y no lo hizo, lo que demuestra un desinterés en dicha solicitud, procurando la continuidad con la ayuda entre los cónyuges, reiterando en ese sentido la dependencia económica.

Reitera esta Corporación la posición asumida por el Consejo de Estado59 al señalar que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.

Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. En ese orden, no se vislumbra interrupción alguna de la convivencia, ni de la dependencia económica, ni de circunstancias que busquen afectar la cesación de los efectos civiles del matrimonio o la separación legal de cuerpos, sino que se mantuvo la sociedad conyugal vigente.

En atención a lo anterior, no se advierte circunstancia alguna que dé lugar a aplicar la causal 12.5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 atinente a la pérdida de la 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 21 de enero de 2021, C.P. William Hernández Gómez. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa condición de beneficiaria de la señora ROSALBA respecto del señor Jorge Eliecer Valencia Orozco.

En este sentido, se encuentra demostrado sin lugar a duda alguna, la convivencia de la señora ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA con el señor Jorge Eliecer Valencia Orozco, durante los cinco (5) años previos al fallecimiento de este, no obstante, dicho lapso se pueda equiparar a los cinco (5) años de convivencia en cualquier tiempo, en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, como se ha aplicado en asuntos análogos al sub judice, en casos de convivencia simultanea entre cónyuges con separación de hecho y compañeros permanentes al interpretar la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (régimen general), el cual se itera resulta similar al ya citado inciso final del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 (régimen especial), como se analizó en el ítem 2.4. de esta providencia. Por lo anterior se CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, que concedió las pretensiones de la demanda.

2.8. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva60 a objetiva valorativa61, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado62 sobre el particular; 60 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 61 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 62 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandante. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del 22 de marzo de 2024 proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado. En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 63 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2021-00134-01 DEMANDANTE: ROSALBA RAMÍREZ DE VALENCIA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI.

El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta No. 03.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente64 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 64 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/