1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Radicación. 23-001-33-33-001-2017-000664-01 Demandante. Jhonatan Valle Garcés Demandado.
Municipio de Buenavista I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Jhonatan Valle Garcés contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 010 de fecha 8 de febrero de 2017, mediante el cual el Alcalde Municipal de Buenavista- Córdoba, Miguel Guzmán Mieles, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del cargo que venía desempeñando Jhonatan Valle Garcés, en el cargo de JEFE DE ARCHIVO Y CORRESPONDENCIA, de la planta de cargos de la Alcaldía Municipal.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 076 de fecha 15 de septiembre de 2017, mediante el cual el alcalde Municipal de Buenavista- Córdoba, declaró insubsistente el nombramiento que venía desempeñando el actor, en el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO DEL DESPACHO DEL ALCALDE, de la planta de cargos de la Alcaldía Municipal.
TERCERA: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada, el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de igual o superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día 7 de febrero de 2017, o a partir de la fecha en que resulte su insubsistencia. CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad demanda a reconocer y pagar al actor, o a quien represente sus derechos, todas las sumas 2 SIGCMA correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos y derechos salariales y prestacionales dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la insubsistencia, hasta cuando sea reincorporado efectivamente al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia.
QUINTO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.
SEXTO: Se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios, desde cuando fue desvinculado el demandante hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
SÉPTIMO: El Municipio demandado, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: La entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del C.P.A.C.A, y reconocerá la correspondiente indexación monetaria.
NOVENO: Que sea condenada la entidad demandada a pagar los gastos, agencias en derecho y demás perjuicios que demande o se produzcan con ocasión de la presente acción de acuerdo al artículo 188 del C.P.A.C.A. 2.2.
HECHOS El señor Jhonatan Valle Garcés ocupó el cargo de JEFE DE ARCHIVO Y CORRESPONDENCIA, Código 367, grado 01, en la Alcaldía del Municipio de Buenavista- Córdoba, nombrado en provisionalidad mediante Decreto No. 0013 de fecha 6 de enero de 2012, y fue declarado insubsistente mediante acto no motivado por el Alcalde Municipal mediante Decreto No. 010 de fecha 7 de febrero de 2017, notificado el mismo día, teniendo como efecto el cese de sus funciones laborales con la entidad territorial.
En consecuencia, presento acción de tutela donde solicitó el reintegro a su puesto de trabajo y ligado a esto se protegieran los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, seguridad social, estabilidad laboral reforzada, protección a la maternidad (al momento de la ocurrencia de los hechos, su esposa estaba embarazada) y debido proceso, el cual fue tutelado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista Córdoba, mediante sentencia de 4 de julio de 3 SIGCMA 2017, donde ordenó el reintegro del accionante al cargo que ocupada o uno semejante en jerarquía durante el término de la licencia de maternidad.
Que, en virtud de lo dispuesto en el fallo de tutela, la entidad territorial en orden de incidente de desacato presentado por su incumplimiento de la providencia, mediante Decreto No. 066 de agosto 10 de 2017, reintegró al demandante en el cargo de Secretario Ejecutivo del Despacho del Alcalde (Cargo de libre nombramiento y remoción) y que mediante Decreto No. 076 de fecha 10 de agosto de 2017, declaró nuevamente insubsistente mediante acto no motivado el nombramiento en el cargo de Secretario Ejecutivo del Despacho del Alcalde, inobservando la medida de protección que le había otorgado el Juez Constitucional en la sentencia del 4 de julio de 2017, decisión proferida por acto administrativo que no fue notificado, solo se le participó copia simple del mismo.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Con los actos demandados se transgredieron los artículos 2,6,25,29,39,121,122,123,125 y 209 de la Constitución Política de Colombia. La Ley 909 de 2004 en sus artículos 1,2,3 y 41, el artículo 86 del Decreto 1225 de 2005, Articulo 10 del Decreto 1227 de 2005, Articulo 36 del Código Contencioso Administrativo y el precepto jurisprudencial establecido en las sentencias T-800 de 1998 y T-132 de 2007 proferidos por la Corte Constitucional.
III. TRÁMITE PROCESAL
3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Buenavista a través de apoderado judicial, alega que los cargos objeto de los Decretos demandados, esto es Jefe de Archivo y Correspondencia Código 367 grado 01 y Secretario Ejecutivo del Despacho del Alcalde, son de libre nombramiento y remoción, según consta en el Acuerdo No. 17 del 30 de noviembre de 2008 por el cual se establece la estructura orgánica de la administración Municipal, la nomenclatura y la clasificación de las distintas categorías de empleos para la vigencia de 2009 y el Manual de Específico de Funciones y Competencias Laborales del Municipio1, por lo tanto los actos que declaran la insubsistencia del cargo no necesitan motivación, toda vez que la escogencia del personal para dichos empleos, se sustentan en motivos personales o de confianza.
Propuso las siguientes excepciones: 1 Folio 122 y Folio 127 4 SIGCMA A). LEGALIDAD DE LOS ACTOS ACUSADOS: Sostiene que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza.
En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental, por tanto, la expedición de los actos administrativos acusados se hizo conforme a derecho y están revestidos por el principio de legalidad. b). CADUCIDAD: De conformidad con el numeral 2, literal d del artículo 164 de la Ley 1437 de 2001, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguientes al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, so pena de operar la caducidad, en el presente caso, el actor dejó prestar sus servicios a la alcaldía Municipal de Buenavista el día 7 de febrero de 2017, que coincide con la fecha de expedición del acto administrativo de insubsistencia y la presentación de la solicitud de conciliación pre judicial fue el día 7 de septiembre de 2017, transcurrieron 7 meses operando así el fenómeno de caducidad de la acción. c).
NO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD FRENTE A ALGUNA DE LAS PRETENSIONES: La solicitud de nulidad del Decreto No. 076 de 15 de septiembre de 2017 planteada en el libelo demandatorio no se incluyó e la solicitud de conciliación presentada en la Procuraduría General de la Nación, por ende, no fue tratada en la audiencia de conciliación celebrada el día 9 de octubre de 2017, lo cual implica que no se agotó en debida forma este requisito.
3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de fecha 23 de julio de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, negó las pretensiones de la demanda. En primera instancia, precisó el Juzgado, que la Resolución No. 076 de 15 de septiembre de 2017 mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Secretario Ejecutivo del despacho del Alcalde de la planta de personal del Municipio de Buenavista, se profirió en ocasión y como consecuencia del nombramiento en el cargo de Secretario Ejecutivo, efectuado a través de la Resolución No. 066 de 10 de agosto de 2017, expedido en cumplimiento de un fallo de tutela del Juzgado Promiscuo del Municipio de Buenavista que resolvió conceder el amparo de tutela como mecanismo 5 SIGCMA transitorio, por tanto, según lo estableció el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 8 de febrero de 2012 expediente 20689, este sería un acto de ejecución ya que a través de los mismos se da cumplimiento a un fallo de tutela, por tanto no son susceptibles de control judicial.
Teniendo en cuenta lo anterior y al no poder existir pronunciamiento alguno sobre el mismo, se tendrá este acto por no demandado. En el caso en concreto, indicó declarar probadas la excepción de legalidad de los actos acusados y negó las pretensiones de la demanda, dado que el Acuerdo No. 17 de 30 de noviembre de 2008, por la cual se establece la estructura orgánica de la Administración municipal, la nomenclatura y la clasificación de las distintas categorías de empleos para la vigencia 2009 expedido por el Concejo Municipal de Buenavista, se establece el cargo de Jefe de Archivo y correspondencia como de naturaleza de libre nombramiento y remoción. Indicó que según el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 literal a y parágrafo 2 establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción mediante un acto no motivado, siempre y cuando dicha discrecionalidad se base en la razonabilidad, tomar dicha decisión dentro límites justos y ponderados.
Afirma que, era deber de la parte demandante acreditar que dicha decisión fue adoptada por motivos diferentes al buen servicio, como presunciones de ley, era una situación tenía la carga probatoria en cabeza de la parte actora, pues de lo contrario, no se encontraría ningún supuesto jurídico ni factico que le permita concluir que el acto administrativo demandado encuadra dentro de las causales de nulidad establecidas en el código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no cumplido estos requisitos, la parte interesada no desplegó ninguna actividad probatoria tendiente a acreditar el desmejoramiento del servicio.
Las causales no se encuentran efectivamente soportadas dentro del proceso, no es correcto suponer que el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia del cargo, no se encuentra soportado en la legalidad y los postulados de la buena fe contenidos en nuestro ordenamiento jurídico.
3.3. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del señor Jhonatan Valle Garcés interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. 6 SIGCMA Sostuvo que el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta la clasificación contenida en el artículo 5 Ley 909 de 2004, el cual estipula los criterios y clasificación de los empleados de libre nombramiento y remoción, ya que no es el simple escrito o acto formulado por la administración municipal, lo que otorga el carácter de empleado de carrera o libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta que al actor al momento del nombramiento como Jefe de Archivo y Correspondencia, se le informa que es un nombramiento en provisionalidad aunque en la contestación de la demanda aleguen que fue un error involuntario cometido por la entidad territorial al momento de expedir los actos.
Cita el apoderado la Ley 909 de 2004 artículo 5, transcribiendo taxativamente la clasificación de los empleados de libre nombramiento y remoción, aseverando que el Cargo de Jefe de Archivo y Correspondencia desempeñado por el poderdante no corresponde a ninguno de los criterios que ordena la norma en cometo para decir o afirmar que se trata de un empleo de Libre Nombramiento y Remoción, por tanto, pertenece el señor Jhonatan Valle Garcés a la regla general de los empleados públicos, es decir, de Carrera Administrativa aunque estuviera en provisionalidad en un cargo de Carrera y por tanto el acto que declaró la insubsistencia debió ser motivado.
3.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En auto de fecha 02 de diciembre de 2019, se concedieron 10 días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y 10 días posteriores al Agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto. La parte demandante, el Municipio de Buenavista y el agente del Ministerio Público, no intervinieron en esta etapa procesal.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Jhonatan Valle Garcés contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 7 SIGCMA
4.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Sala determinar, si el Decreto No. 010 de 07 de febrero de 2017, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Jefe de Archivo y Correspondencia Código 367 grado 01 fue ajustado a derecho o si fue expedido con infracción en las normas en que debió ser fundando y desviación de poder; en consecuencia, revocar la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería.
4.3. MARCO JURISPRUDENCIAL APLICABLE Respecto de la clasificación de los empleos públicos, la Ley 909 de 2004 Capitulo II artículo 5, establece ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo;
Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial;
Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: 8 SIGCMA Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar;
Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. 9 SIGCMA En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá hacer las modificaciones necesarias a la Convocatoria 001 de 2005 con base en la presente ley. Respecto a la motivación de desvinculación o declaratoria de insubsistencia de los empleados de carrera, establece el artículo 41 de la ley ibídem lo siguiente:
ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
(Subrayas fuera del texto). ( ) 10 SIGCMA PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. (Subrayas fuera del texto). La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
En lo que respecta a los empleados vinculados por libre nombramiento y remoción, el Honorable Consejo de Estado mediante Sentencia 2016-00157 de 20202, señaló: “En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en dicho documento.”
4.4. CASO CONCRETO Se encuentra acreditado que el señor Jhonatan Valle Garcés, fue nombrado en provisionalidad como Jefe de Archivo y Correspondencia Código 367 grado 01 mediante Decreto No. 0013 de fecha 6 de enero de 2012 y posesionado en esa misma fecha3; siendo declarado insubsistente mediante el Decreto No. 010 de fecha 7 de febrero de 20174.
Que mediante fallo de tutela del 4 de julio de 20175, el Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista amparó los derechos fundamentales del actor de forma transitoria y ordenó al Municipio de Buenavista que lo reintegrara a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando durante el término de licencia de maternidad de su compañera permanente, indiciando que el amparo de tutela regiría hasta que la jurisdicción ordinaria resuelva la acción que el actor debía formular, y en caso que no lo hiciere, hasta que transcurrieran 4 meses contados a partir de la notificación del fallo de tutela.
Fallo que fue confirmando en segunda instancia por sentencia del 14 de agosto de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia de Planeta Rica6. Que mediante Decreto N°066 de 10 de agosto de 2017 el ente demandado realizó nombramiento del actor en el cargo de Secretario Ejecutivo del Despacho del Alcalde7. 2 Sentencia 2016-00154 de 2020, 2 de julio de 2020, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 20001-23-39-000-2016- 00154-01(2896-17). 3 Fl. 12 y 13 C1 4 Fl. 14 C1 5 Fl. 43 C1 6 Fl. 57 C1 7 Fl. 73 C1 11 SIGCMA Posteriormente, es declarado insubsistente su nombramiento mediante Decreto 076 de 15 de septiembre de 20178. En primera medida es necesario precisar que el decreto de nombramiento, esto es el No. 0013 de 6 de enero de 2012, por el cual se nombra en provisionalidad al demandante, está revestido de presunción de legalidad, y si dado el caso se hubiese incurrido en un error o ilegalidad en la expedición del mismo, al decretar el nombramiento en provisionalidad, se debió corregir el error, dentro de los términos legales y utilizando los medios legales establecidos para ello y, es por esto que no basta con que la entidad territorial en su escrito de contestación de demanda aduzca error involuntario al momento de nombrar en provisionalidad al hoy demandante, afirmando que el empleo es de libre nombramiento y remoción y no un empleo de carrera administrativa como se presume por la ya mencionada “provisionalidad” del cargo.
Ahora bien, entrando a resolver el problema jurídico del proceso de la referencia, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones, en su artículo 5 establece la clasificación de los empleos públicos, manifestando como regla general que son adquiridos por carrera administrativa con excepción de los de elección popular, los de periodo fijo, los trabajadores oficiales y los de libre nombramiento y remoción, de este último tipo de empleo, establece el mismo artículo en su numeral 2 los criterios a los que deben corresponder los cargos que cumplan con dicha modalidad, que para el caso en particular, corresponde estudiar si los criterios aquí establecidos corresponden a las funciones y directrices propias del cargo de Jefe de Archivo y Correspondencia, ostentando así la calidad alegada por el Municipio de Buenavista y establecida en el Acuerdo No. 17 del 30 de noviembre de 2008 expedido por la Alcaldía Municipal de Buenavista y en el Manual Específico de Funciones y Requisitos Por Cargos de esta entidad territorial.
Que según lo dispuesto en el Manual Especifico de Funciones para el cargo de Jefe de Archivo y Correspondencia Código 367 grado 19, tiene como propósito principal “Archivo público, es el servicio administrativo que se encarga de recibir, organizar, custodiar, así como facilitar el acceso y difusión del patrimonio documental del Municipio, independientemente del soporte en el que se manifiesten.
El objetivo principal del Departamento de Archivo y Correspondencia es la recepción, radicación y distribución de la correspondencia interna y externa, a través de un control automatizado. El archivo clasifica, ordena, describe y conserva los documentos estableciendo las agrupaciones documentales en concordancia con la estructura orgánica de la administración; conforma las series documentales y elabora los instrumentos de 8 Fl. 74 C1 9 Folio 129. 12 SIGCMA accesibilidad, control y recuperación de la información contenida en los documentos.” Igualmente, tiene como funciones: I) control de ingreso de documentación, II) organización, coordinación y dirección de diferentes archivos, III) reunión, identificación, estudio y valoración de series documentales producidas por distintas dependencias, IV) elaboración del cuadro general de clasificación documental, tablas de retención documental, V) control de transferencias documentales, VI) controlar la distribución de documentos, VII) conservar la historia del desarrollo del municipio, VIII) conocer el contenido de la información, cantidades, fecha y localización, IX) servir de fuente de información para investigaciones, X) evitar el crecimiento irracional de la información documental, entre otras de características similares.
En ese orden de ideas, el cargo de Jefe de Archivo y Correspondencia tiene funciones relacionadas con el control de ingreso de la información, organización y coordinación de los diferentes archivos de la entidad territorial. En aras de establecer la modalidad de vinculación del accionante en relación a su cargo, es decir, establecer si corresponde a un empleado de carrera o empleado de libre nombramiento y remoción, determina esta Sala, que las funciones asignadas no cumplen con los criterios establecidos en el artículo 5 numeral segundo de la Ley 909 de 2004, dado que: 1).
No tenía el actor funciones de dirección, conducción u orientación institucionales, ni está dentro de los cargos taxativamente señalados en el literal A del numeral 2 del artículo citado (“En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado”). 2). El cargo desempeñado por el actor no implica especial confianza, que tuviera asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato del Alcalde. 3). Las funciones de Jefe de archivo no implicaban la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; 13 SIGCMA 4).
El empleo no tenía funciones de escolta, consistentes en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. 5.) El cargo de Jefe de archivo no tenía funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. 6.) Las funciones del cargo no implicaban especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho de municipios de categoría especial y primera.
Por tanto, no puede calificarse el empleo de Jefe de Archivo y Correspondencia en la modalidad de libre y nombramiento y remoción, porque los criterios de estas como ya se mencionó en líneas anteriores, son taxativos especificados en la ley ibídem y los cargos creados que pretendan establecerse con esta naturaleza, deben tener sujeción a la ley al momento de realizar la clasificación en las diferentes entidades territoriales.
Así las cosas, el empleo del actor al no configurarse con naturaleza de libre y nombramiento y remoción, se entenderá que hace parte de la regla general, este es empleo de carrera administrativa, el cual tal como lo indica el decreto expedido por la entidad territorial al momento de su nombramiento, fue realizado de manera provisional.
En consonancia, es dable precisar, que la Alcaldía del Municipio de Buenavista – Córdoba, al suscribir el Acuerdo No. 17 de 2008, por el cual estableció la estructura orgánica del Municipio, la nomenclatura y clasificación de los empleos; no se acogió a lo consagrado en la Ley 909 de 2004, en la expedición del Manual de funciones y requisitos por cargos, en lo referente a designar como de libre nombramiento y remoción, al cargo de Jefe de Archivo y Correspondencia Código 367 Grado 01, ya que no cumple con los criterios ya estipulados.
Recordemos que existen niveles jerárquicos de superioridad en el ordenamiento legislativo, Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular., en la Sentencia C-037-00 de la Corte Constitucional se explica así: “La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste.
La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna.
La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, 14 SIGCMA no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico.” (Subrayas fuera del texto)10 Aclarado el primer punto, y llegando a la conclusión de que la naturaleza del empleo de Jefe de Archivo y Correspondencia Código 367 Grado 01 es de carrera administrativa, lo cual contribuye a la apariencia de legalidad del acto de nombramiento del actor en provisionalidad.
En tal sentido, debe indicarse que las declaratorias de insubsistencia como causal de retiro del empleo público, en los nombramientos provisionalidad deberán realizarse mediante acto motivado, es decir, conteniendo las razones de la decisión, en aras de constituir una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad, siendo imperioso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión11.
Que, en el caso de marras, más que por las razones anteriores, que dan viso de legalidad al acto, como el nombramiento fue hecho en provisionalidad, el cual goza de presunción de legalidad, el Municipio no hizo uso de los recursos para subsanar la presunta irregularidad; la declaración de insubsistencia, acto hoy objeto de debate, se realizó sin motivación alguna, bajo la justificación de considerarse un empleo de naturaleza de libre nombramiento y remoción, y que como se explicó anteriormente, no corresponde a la realidad al no ajustarse a los criterios establecidos en la ley, significando esto, que el cargo se adquiere bajo la modalidad de carrera administrativa, lo que conlleva a la nulidad del acto administrativo hoy demandado, por vulneración de normas de superior categoría, lo que obliga a esta Corporación a revocar la sentencia proferida en primera instancia y conceder las pretensiones del demandante.
En cuanto a la indemnización que deviene de la orden de nulidad y restablecimiento del derecho y los salarios dejados de percibir durante el lapso en que estuvo retirado el actor, la sentencia SU- 556 de 201412 proferida por la Corte Constitucional, las ordenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera como es el presente caso, son las siguientes “i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya 10 Sentencia C-037-00, 26 de enero de 2000, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, Expediente D-2441 1111 Artículo 41, parágrafo 2 de la ley 909 de 2004. 12 Sentencia SU- 556 de 24 de julio de 2014, MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 SIGCMA sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” Así las cosas, se ordenará el reintegro del actor al cargo que venía desempeñado o a uno de igual o similar categoría siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
La indemnización del actor por la declaratoria de insubsistencia no motivada que lo retira del cargo de Jefe de Archivo y Correspondencia, podrá versar únicamente en los salarios dejados de percibir, no inferior a seis (6) meses que es el término máximo de duración de provisionalidad según la Ley 909 de 2004, ni que exceda los veinticuatro (24) meses de salario, que el tiempo atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio, este último término es establecido por la Jurisprudencia teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. 4.5.
DECLARACIONES Y CONDENAS Por lo analizado se procederá a revocar la sentencia de fecha 23 de julio de 2019, proferida por el juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en consecuencia, se conceden las pretensiones de la demanda, se declarará la nulidad de Decreto 010 de fecha 7 de febrero de 2017, ordenado el reintegro en las condiciones antes indicadas. 4.6 CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas a la Alcaldía Municipal de Buenavista- Córdoba porque no se probó la acusación de estas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia de fecha 23 de julio de 2019 16 SIGCMA proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en la cual se niegan las pretensiones de la demanda, según se motivó.
SEGUNDO: ÓRDENESE el reintegro del señor Jonathan Valle Garcés, el cual será procedente cuando el cargo específicamente desempeñado o uno de igual categoría con el mismo rango salarial, siempre y cuando no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el respectivo servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
TERCERO: ÓRDENESE a la Alcaldía Municipal de Buenavista- Córdoba, pagar a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
CUARTO: Dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidas en los artículos 192,194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Abstenerse de condenar en costas a la Alcaldía Municipal de Buenavista- Córdoba.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO