SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23-001-33-33-001-2017-00423-01 Demandante (s) Rodrigo Pastrana Estrada Demandado (s) Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema Reconocimiento pensional – tiempos de servicio docente mediante ordenes de prestación de servicios Decisión Revocar sentencia que negó pretensiones.
En su lugar acceder a las mismas. Decide al Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de su apoderado, contra la sentencia proferida el día 25 de junio de 2019, por el Juzgado Primero Administrativo de Montería, que negó las pretensiones de la demanda1. I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda (fls 1-14 cdno 1) se pretense la anulación de acto administrativo negativo surgida por la no respuesta a la petición de reconocimiento pensional del actor presentada el 23 de febrero de 2017.
A título del restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a que se reconozca y pague a favor del actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, desde que cumplió el estatus pensional conforme la Ley 33 de 1985, tomando los factores salariales percibidos el año anterior al cumplimiento del estatus como base de liquidación, así como, el reconocimiento y pago de los reajustes estipulados en la Ley 71 de 1988; la indexación de las sumas resultante de la condena; y la condena en costas a la demandada.
Respecto a los hechos relevantes, la Sala los sintetiza así: El actor nació el 13 de mayo de 1959, cumpliendo 55 años de edad el 13 de mayo de 2014. Que estuvo vinculado a través de órdenes de prestación de servicios como docente del Municipio de Ciénaga de Oro, en los siguientes periodos: Desde el 02 de abril al 30 de noviembre de 1990, 8 meses; del 01 de marzo al 30 de noviembre de 1991, 9 meses; del 03 de febrero de al 03 de julio de 1992, 5 meses; del 01 de febrero al 30 de noviembre de 1994, 10 meses; del 01 de febrero al 30 de diciembre de 1995, 11 meses; del 01 de febrero al 30 de diciembre de 1996, 11 meses; y del 02 de enero al 30 de diciembre de 1997, 12 meses. 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 2 A partir del 1° de febrero de 2002, paso a formar parte de la planta de cargos del departamento de Córdoba, nombramiento efectuado mediante decreto No. 075 de 31 de enero de 2002.
El actor se encontraba vinculado el 26 de junio de 2003 como docente oficial, por lo que debe aplicarse el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, asistiéndole el derecho a que su pensión se reconozca conforme lo establece la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. Por lo anterior, el actor elevó petición de fecha 22 de febrero de 2017 radicado con el No. De guía 9990336326 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Oficio No. 0187-17 de 02 de marzo de 2017, solicitó el aporte de copia de la petición para consultar cuota parte y de la hoja índice para presentar peticiones ante la entidad. Dichos documentos fueron allegados mediante escrito de 03 de marzo de 2017. Sin embargo, manifiesta que no se produjo ninguna respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió la sentencia el día 25 de junio de 2019 (81-84 cdno 1), declarando la excepción de inexistencia de la obligación; negando las pretensiones de la demanda y absteniéndose de condenar en costas en esa instancia. Para arribar a esta conclusión, sostuvo que con la expedición de la Ley 812 de 2003, se segmentó en dos el régimen pensional de los docentes atendiendo su vinculación al Magisterio Oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812, su régimen prestacional sería el previsto en las normas vigentes con anterioridad a su expedición, por lo que, los vinculados con posterioridad el régimen es el establecido en las leyes 100 de 1993 y 979 de 2003.
En ese orden, indicó que la Ley 91 de 1989 que crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio definió las categorías de docente nacional, nacionalizado y territorial. También aduce que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha establecido los elementos que conforman la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y subordinación, que dan lugar al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de realidad sobre las formas, dentro de los que se encuentran los derechos pensionales en los tiempos que se acrediten en el proceso.
Advirtiendo que el reconocimiento no otorga al beneficiario la calidad de empleado público, al no mediar presupuestos de una relación de carácter legal y reglamentaria. Asunto que ha sido objeto de unificación por el Consejo de Estado a través de sentencia de 25 de agosto de 2016. Frente al caso concreto, señala el A quo que el actor al momento de entrar en vigor la Ley 812 de 2003 el actor no cumplía con las exigencias que la norma dispone para ser beneficiario de la remisión normativa dispuesta en su artículo 81, es decir, al estar vinculado como docente a través de contrato de prestación de servicios, no le confiere la calidad de empleado.
III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N El apoderado judicial de la parte demandante, en su escrito luego de traer a colación extractos jurisprudenciales del Consejo de Estado frente al tema de la modalidad de contratos de prestación de servicio y del principio de realidad sobre las formalidades frente al personal docente, sostuvo que, el actor tiene tiempos de servicios laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios los cuales, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades, son Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 3 computables para efectos de sumar los 20 años de servicios requeridos por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación y por otro lado, esa vinculación, vigente al 26 de junio de 2003, permite que sea bajo la ley 33 de 1985 el régimen pensional aplicable y no lo dispuesto en la ley 100 de 1993 y la Ley 712 de 2003.
En ese orden, indica que conforme lo establecido por el Consejo de Estado de que los tiempos laborados por órdenes o contratos de prestación de servicios son computables para efectos pensionales; no es necesario adelantar ningún proceso previo para que se pueda computar el tiempo laborado por órdenes o contratos de prestación de servicios; y no es necesario vincular a la entidad territorial en la que laboró el docente bajo la modalidad contractual de prestación de servicios.
Frente a la sentencia recurrida, aduce que esta errado el criterio sobre el cual, el computo de tiempos laborados por contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, sin adelantar proceso previo que reconozca el contrato de realidad, solo es aplicable para pensión gracia, pues, al revisar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 se encuentra que los requisitos para la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son: 55 años de edad hombres y mujeres y ii) 20 años de servicios continuos o discontinuos, sin que se requiera requisitos de afiliación o cotización, que si requiere los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, quienes se rigen por la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, asume que el hecho de no haber cotizaciones en los tiempos laborados por el actor como docente por contrato de prestación de servicios no los excluye para efectos pensionales, conforme el parágrafo 33 de la Ley 100 de 1993. En este caso, asegura el recurrente, el actor se vinculó de manera irregular por contratos de prestación de servicios, contrariando la prohibición de esa forma de vinculación a docentes del sector público.
Por lo que, validando el tiempo laborado por contrato de prestación de servicios, más el laborado en propiedad, el demandante cumple con los requisitos establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Por lo anterior, solicita la revocatoria de sentencia de primera instancia y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda. IV.
T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 06 de marzo de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Igualmente, con auto de 31 de agosto de 2020, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal.
Oportunidad que no fue aprovechada por las partes, ni por el Ministerio Público. Otras actuaciones. Con auto para mejor proveer de 05 de noviembre de 2021, se requirió al Municipio de Ciénaga de Oro, para que aportara los contratos de prestación de servicios suscritos con el aquí demandante; prueba que fue recaudada, y de la cual se corrió traslado a las partes.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 4 IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Corresponde para la Sala determinar, si hay lugar a revocar, confirmar o modificar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones; debiendo para el efecto establecer, si el actor cumple con los requisitos para que le sea reconocido derecho pensional, y si es posible, contabilizar el tiempo servido como docente mediante contrato de prestación de servicios.
Para desatar la alzada, la Sala dará aplicación a la tesis adoptada por esta Sala de Decisión en sentencia de 30 de septiembre de 20222. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. Se tiene entonces, que la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, dispone en su artículo 81 lo siguiente: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” Por su parte, la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, dispuso: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. 2 Expediente 23-001-33-33-002-2016-00125-01 partes Manuel Montes Viloria vs Nación – Ministerio de Educación – FNPSM; y en la cual se citó providencia de la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación - M.P. Dra. Diva Cabrales Solano, de 11 de julio de 2022 Exp. 23-001-33-33-006-2019-00221-01, partes Miguel Ángel Martínez Tano vs Nación – Ministerio de Educación –FNPSM Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 5 En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Modifica el Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 86 Decreto Nacional 1848 de 1969 (Ver Sentencia 2014-00390 de 2020 Consejo de Estado)
PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Ver Artículo7 y ss. Ley 71 de 1988 PARÁGRAFO 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” Y la Ley 62 de 1985, por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, estableció: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” De igual forma, se tiene que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, profirió sentencia de unificación Jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 20163, en la cual hizo referencia al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, advirtiéndose que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles 3 Sección Segunda – C.P. Carmelo Perdomo Cuéter – Expediente con radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015).
Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 6 oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”41.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".
(…) A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…) 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que el juzgado de instancia negó las pretensiones relacionadas con el reconocimiento pensional al actor, por considerar que, para ser beneficiario del régimen anterior a la Ley 812 de 2003, el citado docente debió al momento de la entrada en vigencia de dicha norma, estar vinculado al servicio oficial de educación en cualquiera de sus modalidades, sea nacional, nacionalizado o territorial; vínculo que consideró el a quo, solo es admisible con el lleno de los requisitos contemplaos en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, requisito que estima no cumple el demandante, ya que al momento de entrar en vigor la citada normativa, aquél prestaba servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, vinculo que al desacreditarse, no le da en todo caso la calidad de empleado público, considerando así, que no se cumplió con las exigencias del artículo 81 de la mentada ley 812 de 2003.
La parte actora se opuso a dicha decisión, considerando que el actor si es beneficiario del régimen anterior a la Ley 812 de 2003, pues, antes de la entrada en vigencia de esta, se encontraba laborando como docente mediante contratos de prestación de servicios, lo cual no obsta para que dichos tiempos sean tenidos en cuenta para efectos pensionales; indicando además que no es necesario adelantar ningún proceso previo para que computar ese tiempo, y que tampoco es necesario vincular a la entidad territorial en la que laboró el docente bajo dichos contratos.
Ahora bien, con respecto a la necesidad de que vincule al ente territorial en el que laboró mediante contratos de prestación de servicios el demandante, a fin de establecer la existencia de una relación laboral, para así poder computar dicho periodo laborado para efectos pensionales, de conformidad con las providencias traídas a colación con anterioridad, estima la Sala que no es necesario, pues no se está persiguiendo el reconocimiento y pago de prestaciones sociales; aunado a que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el encargado de reconocer el derecho pensional al actor, en caso de que cumpla con los requisitos; no obstante no puede pasarse por alto que, de accederse a lo pretendido, correspondería ordenarles a dichos entes territoriales, que realicen las cotizaciones a pensión a nombre del demandante, por los periodos en los cuales aquél se desempeñó como docente mediante contrato u órdenes de Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 7 prestación de servicios como así lo ha dispuesto el Alto Tribunal4, conforme lo establecido en el artículo 8°5 de la Ley 91 de 1989, el inciso 4°6 de artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 97 y 108 del Decreto 3752 de 2003.9 Sin embargo, aun cuando ello fuera lo correspondiente, pues, facilitaría dar órdenes directas a los entes empleadores, lo cierto es que como se expuso, es el citado Fondo el encargado directo del reconocimiento y pago de la pensión; y en caso de no encontrarse vinculado el ente contratista, como es el caso, es procedente, en aras de garantizar el derecho al trabajador, así como el recaudo de aportes para financiar la prestación, ordenar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento del derecho, y que proceda a recobrar los aportes a pensión al empleador, para el caso, al Municipio de Ciénaga de Oro - Córdoba, en caso de que se encuentren acreditados los requisitos para acceder a las pretensiones.
Ahora bien, en el plenario milita el siguiente material probatorio: - Copia del derecho de petición elevado por el actor ante el Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba enviado a través de la empresa de mensajería DEPRISA con el número de guía 999033632613 de 22 de febrero de 2017, recibida el 23 de febrero de la misma anualidad, a través de la cual, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme las normas: Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1946 y ley 91 de 1989.
(Folios 15-18; 34 cdno 1) 4«..Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y con la claridad de que la entidad territorial vinculada no debe ser condenada al pago concurrente de la pensión de jubilación objeto del litigio, sí debe destacarse que la orden específica de la sentencia respecto de dicha autoridad en el ordinal cuarto es: «[…] que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que (sic) atinente a las sumas que le corresponde aportar.» (ver folio 227).
A partir de este planteamiento, estima la Subsección que en todo caso, una vez enervada la responsabilidad de la parte apelante en cuanto al reconocimiento concurrente de la pensión debatida, es menester validar también la procedencia de la condena en su contra inherente al pago a favor del FNPSM de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por el período durante el cual esta se desempeñó como docente mediante contratos de prestación de servicios, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003…» 5«Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1.
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4.
El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. […]». 6 «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]» 7«Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.
Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.
Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1°. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.
Parágrafo 2°. Hasta tanto se disponga de la información reportada por los entes territoriales, el cálculo para determinar el valor a girar por concepto de aportes de ley se realizará con base en la información que de cada ente territorial reposa en la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las novedades reportadas.
En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo…» 8 «Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000.» 9 Se destaca que en las sentencias que sirven de soporte a la presente decisión, en las que también se analizó la posibilidad de tener en cuenta tiempos docentes servidos como docente mediante OPS, fueron demandados, además del FOMAG, los entes territoriales con los cuales el docente suscribió las ordenes de prestación. Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 8 A la anterior petición fueron aportados los siguientes documentos: - -Formato de solicitud pensiones del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio (fl 20 cdno 1). - Copia de cédula de ciudadanía del actor, y registro civil de nacimiento en la que aparece como fecha de nacimiento el 13 de mayo de 1959 (fl 21,22 cdno 1). - Copia del Formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por el Departamento de Córdoba (fls 23-25 cdno 1), en el que se hace constar que el actor se encuentra nombrado en provisionalidad y en el que se especifica los diferentes nombramientos a él realizados en la Institución Educativa JOSE MARÍA BERASTEGUI del municipio de Ciénaga de Oro, en los siguientes periodos: No. Acto Administrativo Fecha del acto administrativo Desde 1 Decreto No. 75 31/01/2002 01/02/2002 2 Decreto No. 000111 01/03/2004 19/11/2004 3 Decreto No. 714 03/06/2008 01/01/2008 4 Decreto No. 700 y 702 06/03/2009 01/01/2009 5 Resolución No. 0058 02/03/2009 02/03/2009 6 Decretos No. 1367 y 1369 06/04/2010 01/01/2010 7 Resolución No. 0118 16/04/2010 16/04/2010 8 Decretos No. 1055 y 1027 04/04/2011 01/01/2011 9 Decreto No. 0826 y 0827 25/04/2012 01/01/2012 10 Decretos No. 1001 y 1002 21/05/2013 01/01/2013 11 Resolución No. 484 02/05/2013 02/05/2013 12 Decretos No. 171 y 172 07/02/2014 01/01/2014 13 Resolución No. 0658 01/10/2014 01/10/2014 14 Decreto No. 1092 26/05/2015 01/01/2015 15 Decretos No. 120-121-122 714 26/01/2016 01/01/2016 TIEMPO TOTAL 27-07-14 - Copia Formato único para la expedición de certificados de salarios, del actor, entre los años 2008 a 2016, en el que se hace constar que devengó como factores salariales los siguientes: Asignación básica, Pago de sueldo de vacaciones Prima de vacaciones y Prima de navidad (fls 28-30 cdno 1). -Copia de oficio sin número suscrito por el Alcalde Municipal de Ciénaga de Oro de 2 de octubre de 2016 (fl 26-27 cdno 1), en el que hace constar conforme a la certificación expedida por el archivo de esa entidad de varios contratos de prestación de servicios celebrados entre el actor y la entidad entre los años 1990 a 1997, relacionados así: No. Fecha Meses 1 Desde el 02 de abril al 30 de noviembre de 1990 – Nombramiento como docente en la Escuela Rural Mixta de Las Balsas; debiendo desarrollar “labores propias del Magisterio, especialmente en la enseñanza de los educandos”; y “cumplir con el pensum de la magisterio”. 8 2 Desde el 01 de marzo al 30 de noviembre de 1991; contrato de prestación de servicios pedagógicos, con 9 Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 9 el objeto de prestar servicios como “Maestro Escuela Rural Suarez” 3 Desde el 03 de febrero al 03 de julio de 1992, contrato como “maestro municipal Escuala de Las Balsas” OJO ESTE CONTRATO DICE QUE PUEDE CONTRATAR OTRS PERSONAS 5 4 Desde el 01 de febrero al 30 de noviembre de 1994.
Contrato 096 numeral 202. “Maestro para la zona de San Antonio”, prestando el servicio como maestro rural. 10 5 Desde el 01 de febrero al 30 de diciembre de 1995. Contrato 6017 – Maestro Escuela de San Antonio 11 6 Desde el 01 de febrero al 30 de diciembre de 1996. Contrato 065 numeral 200. Maestro Municipal de la Escuela San Antonio. 11 7 Desde el 02 de enero hasta el 30 de diciembre de 1997.
Contrato 88. Maestro Municipal con grado 1. 12 - Se destaca que en el expediente militan los citados contratos de prestación de servicios, así como certificación del Área de Recursos Humanos del Municipio de Ciénaga de Oro, respecto a los contratos suscritos10, lo cual fue allegado en cumplimiento al auto para mejor proveer proferido en esta instancia. - Copia de certificaciones expedida por el Departamento de Córdoba y la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, en la que certifican que el acto no figura como pensionado de dichas entidades (fls 31-32 cdno 1) - Copia declaración extra juicio rendida por el actor ante la Notaría 1° del Ciénaga de Oro, en la que declara que es docente adscrito al Magisterio Nacional y que no devengan ninguna pensión por parte de entidad pública o privada (fl 33 cdno 1). - Copia del oficio NO. 0187-17 de 02 de marzo de 2017, suscrito por la Líder Oficina del FNPSM de Córdoba, en el que informan al demandante que debe allegar copias de la solicitud para consultar coutas partes al municipio de Ciénaga de Oro y al FNPS y la Hoja Índice; así como la respuesta del actor a través de apoderado judicial a la anterior solicitud de fecha 08 de marzo de 2017 (Fls35-37 cdno 1).
Conforme a lo anterior, está acreditado que en el presente caso se configuró el silencio administrativo negativo generado por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento pensional elevada por la parte actora el 22 de febrero de 2017 ante la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, por lo que el mismo es susceptible de control judicial.
Está acreditado que el actor nació el 13 de mayo de 1959 y que estuvo vinculado al Estado durante varios años. Por una parte, prestó sus servicios a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios suscritos con el Municipio de Ciénaga de Oro, entre los años 1990 a 1997, para prestar sus servicios como maestro o docente, obteniendo un total de tiempo de servicios de cinco (05) años y seis (06) meses.
Y también se demostró que labora como docente en propiedad desde el año 2000 y por lo menos hasta el 27 de septiembre de 2016, fecha en que se 10 Archivo “08RespuestaMunicipioCienagadeOro.pdf” Expediente digital 02 Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 10 expidió el certificado de historia laboral, en el cual en todo caso, se indicó que aquél se encontraba activo.
Finalmente, está acreditado que el actor no figura como beneficiario de pensión en el Departamento de Córdoba ni en Colpensiones. En vista de lo anterior, se tiene entonces, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 200311 (26 de junio de 2003), el actor ya se encontraba prestando sus servicios como docente, de manera que le es aplicable el régimen pensional dispuesto en la Ley 91 de 1989, que en su artículo 1512 dispone que la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, será el dispuesto en el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para el caso era la Ley 33 de 1985.
En ese orden, se rememora que la mentada Ley 33 de 1985, exige para el reconocimiento pensional, el cumplimiento 55 años de edad y 20 años de servicios (tanto para hombres como mujeres); encontrándose acreditado el requisito de edad, ya que el actor cumplió los 55 años de edad el 13 de mayo de 2014; en cuanto a los 20 años de servicios, encuentra la Sala que por un lado, acredita 14 años 7 meses y 27 días, en razón del nombramiento en propiedad efectuado desde el año 2000, conforme el certificado laboral aportado (fls 23-25), aspecto sobre el cual no existe controversia alguna.
Ahora bien, pretende la parte demandante con el recurso, que se tenga en cuenta el tiempo laborado como docente mediante contratos de prestación de servicios (ver cuadro anterior), para un total de cinco (05) años y seis (06) meses, tiempo con el cual acreditaría más de los 20 años de servicios exigidos para que le sea reconocida la pensión de jubilación. Ha de señalarse al respecto, que dicho tópico no ha sido un asunto pacifico al interior de la Alta Corporación, pues, se han proferido decisiones bajo la tesis de que es procedente incluir los tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios a efectos de reconocer el derecho pensional, como es el caso de la sentencia de 11 de febrero de 202113, en la que la Sección Segunda 11 Se toman los argumentos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el tema de las pensiones de jubilación de los docentes estatales: sentencia del 25 de abril de 2019, SUJ-014-CE-S2-2019 proferida en el expediente Nº 680012333000201500569-01 (0935-2017). 12 ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 81001-23-33- 000-2013-00079-01(4021-14). Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 11 Subsección A, sostuvo: «… Para el caso de la referencia, es necesario aclarar que lo deprecado puntualmente como declaración, además de la nulidad del acto administrativo cuestionado, es que se considere el tiempo de servicio prestado por la libelista como docente en el Departamento de Arauca por medio de soluciones educativas, como un período computable con el desempeñado en razón de una vinculación legal y reglamentaria posterior en calidad formal de educadora oficial, debido a que el primer lapso aludido cumplía las características propias de una relación laboral que tendría que repercutir en su situación jurídica pensional.
Con base en estos planteamientos se observa que, en síntesis, lo pretendido en el sub examine es la declaratoria de configuración de una relación laboral subrepticia derivada de la celebración de sendos contratos de prestación de servicio, pero solo con efectos directos en lo atinente al reconocimiento pensional de la libelista como docente oficial.
Es decir, no se busca adicionalmente el pago de otro tipo de prestaciones derivadas de tal hecho, ni la concesión de la calidad de empleada pública con sus respectivos derechos. […] si bien no se niega la existencia de los referidos contratos de prestación de servicios y órdenes de servicios celebrados entre la demandante y el Departamento de Arauca, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de las actividades desarrolladas por la primera, fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que no se hubiese declarado la existencia de una relación laboral en su momento.
En el caso sub lite resulta aun más ostensible lo asegurado, si se tiene en cuenta que el vínculo en comento se desarrolló en el marco del programa de soluciones educativas de la autoridad en comento, el cual como se aprecia del contrato de prestación de servicios 0003-006 (folio 155), tenía como objeto la ejecución específica de labores inherentes a personal del magisterio. […] En conclusión: a lo largo del período en el que la demandante se desempeñó como docente del Departamento de Arauca vinculada mediante contratos de prestación de servicios, efectivamente se consolidó una relación de trabajo que para efectos pensionales como esta lo deprecó en la demanda y como fue fijado al momento de determinar el litigio, conlleva el imperioso cómputo de dicho lapso en el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años que se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello sin que hubiese sido necesario la declaratoria administrativa o judicial previa de tal situación. Bajo este entendido y luego de verificar el cumplimiento de las exigencias de la norma en cita, se encuentra que la libelista sí consolidó el derecho a la referida prestación, tal como lo estimó el a quo…» (Negrilla subrayada de la Sala).
En torno a la obligatoriedad de los aportes pendientes al Fomag, por parte del docente y la entidad empleadora, con la finalidad de financiera la prestación, se destaca por dicha Corporación: «… el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal, tal como se reitera en la línea de interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Este postulado se sintetiza en que las consecuencias económicas que se derivan de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración funcional radicada en los entes certificados, se consolidan única y exclusivamente bajo la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM. Como sustento de lo afirmado, es destacable el hecho de que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, (el cual fue derogado por la Ley 1955 de 2019, y posteriormente modificado por el artículo 57 ejusdem), señala que las pensiones de los docentes oficiales serán reconocidas y pagadas por el aludido fondo mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien la administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente.
Empero, a pesar de la referida conjugación de intervinientes en el íter administrativo descrito, resulta imperioso precisar que ello no despoja a la mentada entidad de previsión de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los educadores estatales, aun ante la suscripción de encargos fiduciarios para la administración y pago material de tales prestaciones, pues ello es constitutivo de una situación externa que determina un procedimiento para materializar un derecho, pero no desplaza las obligaciones impuestas legalmente a una autoridad para garantizarlo. […] A contrario Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 12 sensu, tal como lo esgrimió el Departamento de Arauca en su recurso de apelación, este no es responsable ni se encuentra legitimado para asumir la carga económica de la referida prestación, así como tampoco para concurrir parcialmente en ella, debido a que su actuar de trámite en la actuación administrativa no lo sujeta a lo decidido y menos a sus efectos cuando ello normativamente está asignado al FNPSM en virtud de su naturaleza jurídica. […] Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y con la claridad de que la entidad territorial vinculada no debe ser condenada al pago concurrente de la pensión de jubilación objeto del litigio, sí debe destacarse que la orden específica de la sentencia respecto de dicha autoridad en el ordinal cuarto es: «[…] que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que (sic) atinente a las sumas que le corresponde aportar.» A partir de este planteamiento, estima la Subsección que en todo caso, una vez enervada la responsabilidad de la parte apelante en cuanto al reconocimiento concurrente de la pensión debatida, es menester validar también la procedencia de la condena en su contra inherente al pago a favor del FNPSM de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por el período durante el cual esta se desempeñó como docente mediante contratos de prestación de servicios, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003…» (Negrilla subrayada de la Sala).
Así mismo, el Alto Tribunal14 en sentencia de 18 de noviembre de 2020, sostuvo que i) respecto a los aportes pensionales no opera la prescripción, ni la caducidad; ii) la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda; y ii) debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.15 Las tesis mencionadas, fueron reiteradas por la Sección Segunda del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo16, con sentencia del 13 de mayo de 2021, en cuanto al reconocimiento de pensión de jubilación por aportes a docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con tiempos laborados por órdenes de trabajo y la entidad obligada a su reconocimiento, así: «…[E]n vista que el señor Lagos Romo reclama el cómputo de los tiempos laborados por órdenes de trabajo para el Municipio de Sibundo y únicamente con fines pensionales, la Sala estima que el mismo municipio, en la referida Resolución 441 del 19 de noviembre de 2012, determinó que asumía la responsabilidad por la ausencia de aportes, y que por tanto expediría el respectivo bono cuando fuera requerido para el pago de la pensión o que en todo caso respondería por los tiempos de vinculación contractual.
Se aclara que en este caso lo procedente no es la expedición de un bono pensional, sino que el municipio asuma la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios del actor mediante órdenes de trabajo. Esta obligación encuentra su justificación en: la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones; y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 54001-23-33-000- 2012-00181-01(0235-14). Actor: Rubén Jairo López Obando. Demandado: Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 2960-15, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. César Palomino Cortés, Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 52001-23-33-000-2014- 00394-01(3021-16). Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 13 querido ocultar bajo las órdenes de trabajo, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso…» (Negrilla fuera de texto). Además, en sentencia del 03 de junio de 2021, dicha Corporación17, reiteró el reconocimiento del tiempo prestado bajo órdenes de prestación de servicios, a fin de reconocer el derecho pensional a docentes.
Empero, también se han proferido otras decisiones por el Consejo de Estado, sosteniendo una tesis distinta, eso es, la improcedencia de tener en cuenta tiempos laborados mediante contrato de prestación de servicios y específicamente de docentes, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; como es la reciente sentencia de 24 de febrero de 202218, C.P. Cesar Palomino Cortez, en la que se indicó: “Prima facie se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente19: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Bajo esta óptica, es necesario que quienes prestan servicios docentes a través de contratos de prestación de servicios, acrediten fehacientemente que durante ese tiempo han realizado los aportes para pensión, a fin de que sean tenidos en cuenta o computados con posterioridad a fin de efectuar el respectivo reconocimiento pensional. Postura esta última, que fue reafirmada en sentencia de 03 de marzo de 202220, de la que se destaca: Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.
Al respecto, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 50001-23-33- 000-2018-00357-01(5585-19). 18 Consejo de estado- Sección Segunda – Subsección B- CP: César Palomino Cortés, 24 de febrero de dos mil 2022, Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01, Nº Interno: 2631-2015 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.
En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169- 14, 1038-17 y 3639-15. 20 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 81001-23-33-000-2013-00108-01 Nº Interno: 4784-2014 Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 14 aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente17: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.
Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.” Las anteriores providencias, dan cuenta entonces, de la obligatoriedad de realizar aportes para pensión por parte de los contratistas del Estado, ello en atención al principio de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad, destacándose que incluso, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tanto empleador, como empleados y contratistas debían realizar los aportes pensionales, situación confirmada con la expedición de la Ley 80 de 1993.
Ha de resaltarse que la tesis sentada en la providencia antes trascrita, también ha sido acogida en providencia de 22 de abril de 202121. Visto lo anterior, que evidencia que no existe unidad de criterio en la Alta Corporación respecto al asunto en estudio, esta Sala de Decisión, como ya lo hizo con anterioridad en sentencia de 30 de septiembre de 202222, acogerá el criterio del Consejo de Estado, que prohija la tesis de que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios como docente, será computado para efectos pensionales; y de encontrarse acreditas las exigencias para el reconocimiento de la pensión, se impartirá la orden del recaudo de los aportes pensionales faltantes, para la correspondiente financiación de la prestación; sin que pueda entenderse que queda al arbitrio de las partes dicho pago, sino que como se mencionó debe efectuarse.
Lo anterior, como medida para garantizar la efectividad de los derechos de quien, habiendo prestado sus servicios, ha cumplido con el tiempo de servicios y edad, para adquirir el derecho pensional, 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez - Expediente 54001-23-33- 000-2012-00182-02 (4134-2016) 22 23-001-33-33-002-2016-00125-01 Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 15 prestación de relevancia constitucional.
Respecto al derecho a la pensión la Corte Constitucional en sentencia SU 057 de 2018, sostuvo que el derecho a la seguridad social, vista como un instituto jurídico de naturaleza dual, esto es, por un lado la de derecho fundamental y por otro como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado; viene a ser un mecanismo a través del cual se garantiza el ejercicio de los derechos fundamentales de una persona, cuando esta se encuentra ante la materialización de alguna contingencia que afecte bien sea su salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.
Y precisó la Alta Corte lo siguiente: “En la misma línea, esta Corporación, en Sentencia T-200 de 2010, destacó que la importancia de este derecho radica en que "su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional" y, por tanto, se constituye en un elemento esencial para la materialización del modelo de Estado que hemos acogido y que nos define como una sociedad fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad, trabajo y prevalencia del interés general[43].
(…) En suma, resulta claro que la garantía del derecho a la seguridad social, entendida como el mecanismo a partir del cual es posible asegurar la efectividad de los demás derechos de un individuo, en los eventos en los que éste se ha visto afectado por ciertas contingencias -en especial su bienestar y dignidad-, se constituye en uno de los institutos jurídicos fundantes de la fórmula del Estado social de derecho, que el Estado debe asegurar a sus asociados.
(…) El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, se constituye en un salario de carácter diferido que se reconoce a favor de una persona a quien el proceso natural de envejecimiento humano comienza a afectar su capacidad para procurarse, en forma autónoma, su sustento -y el de su núcleo familiar- a través del trabajo.
En este sentido, debe ser entendido como el producto del ahorro obligatorio que una persona realizó durante toda su vida laboral y, en consecuencia, no como una dádiva o regalo conferido por el Estado, sino que se constituye en la debida remuneración que surge como consecuencia del ahorro anteriormente enunciado[46]. Como desarrollo de lo anterior, esta Corporación ha reconocido que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley para acceder a una pensión de vejez, goza, por ese solo hecho, de un derecho adquirido a disfrutar de la misma y éste no puede ser restringido ni obstaculizado por cuestiones ajenas a sus obligaciones y responsabilidades con el sistema[47].”23 Así entonces, se pasará a verificar si el actor cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento pensional deprecado, para lo cual se tendrá en cuenta, además, el tiempo laborado como docente mediante contrato de prestación de servicios, referenciado en cuadro anterior.
Como se dijo, el demandante cumplió los 55 años de edad, el 13 de mayo de 2014; en cuanto al requisito de 20 años de servicios, se encuentra que dicho tiempo se acredita de la siguiente forma: i) 14 años 7 meses y 27 días, en razón del nombramiento en propiedad efectuado desde el año 2002, como docente en la Institución Educativa José María Berastegui en el municipio de Ciénaga 23 Dicho criterio ha sido reiterado por la Corte, entre otras, en sentencia T-036-22.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 16 de Oro, conforme el certificado laboral aportado (fls 23-25), y tiempos respecto a los cuales, no existe controversia; y ii) 05 años y 06 meses, en razón del tiempo laborado como docente mediante contratos de prestación de servicios en instituciones educativas del municipio de Ciénaga de Oro, obrando prueba documental a partir de la cual se tiene certeza del periodo de inicio y terminación de las órdenes, su objeto (ejercicio funciones como docente) y la entidad con la cual se celebró el contrato, lo permite establecer que, durante dichos extremos temporales, existió una relación laboral entre el demandante y los correspondientes entes territoriales.
Lo anterior, permite establecer un tiempo total de servicios de 20 años 1 mes y 27 días; destacándose que, adquirió el estatus pensional el 31 de julio de 2016, cuando el actor acreditó el requisito de 20 años de servicio. En razón de lo anterior, se acreditan las exigencias contempladas en la Ley 33 de 1985, por lo que le asiste derecho al actor al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad encargada del reconocimiento pago de las prestaciones de los docentes.
Ahora, si bien es necesario, conforme el criterio sostenido por el Consejo de Estado24, ordenar al Municipio de Ciénaga de Oro, el pago a favor del mentado Fondo de Prestaciones de las cotizaciones a pensión a nombre del demandante por los períodos durante los cuales se desempeñó como docente mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, conforme lo establecido en el artículo 8°25 de la Ley 91 de 1989, el inciso 4°26 de artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 927 y 1028 del Decreto 3752 de 2003; no puede pasarse por alto, que dicho ente territorial no se encuentra vinculado en el presente asunto; no obstante ello no es óbice para proceder al reconocimiento pensional, y el respectivo pago por parte del Fondo de Prestaciones Sociales, debiendo este último repetir o perseguir frente al municipio citado, el pago de las cotizaciones que correspondan. 24 «..Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y con la claridad de que la entidad territorial vinculada no debe ser condenada al pago concurrente de la pensión de jubilación objeto del litigio, sí debe destacarse que la orden específica de la sentencia respecto de dicha autoridad en el ordinal cuarto es: «[…] que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que (sic) atinente a las sumas que le corresponde aportar.» (ver folio 227).
A partir de este planteamiento, estima la Subsección que en todo caso, una vez enervada la responsabilidad de la parte apelante en cuanto al reconocimiento concurrente de la pensión debatida, es menester validar también la procedencia de la condena en su contra inherente al pago a favor del FNPSM de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por el período durante el cual esta se desempeñó como docente mediante contratos de prestación de servicios, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003…» 25 «Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1.
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4.
El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. […]». 26 «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]» 27 «Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.
Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.
Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1°. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.
Parágrafo 2°. Hasta tanto se disponga de la información reportada por los entes territoriales, el cálculo para determinar el valor a girar por concepto de aportes de ley se realizará con base en la información que de cada ente territorial reposa en la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las novedades reportadas.
En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo…» 28 «Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000.» Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 17 Además, de acuerdo con lo sostenido por el aludido cuerpo colegiado29, en el presente caso es deber del demandante acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajador le hubiese correspondido abonar por dicho concepto; pues, se rememora que se trata de una obligación compartida entre el empleador y el trabajador; siendo necesario entonces, seguir la regla prevista en la jurisprudencia del Consejo de Estado30, en el sentido de que el demandante demostrará e indicará ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cuál ente de previsión y por qué valor realizó cotizaciones a pensión mientras estuvo vinculado al citado Municipio de Ciénaga de Oro, por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, y en caso de no haberlos hecho, manifestar expresamente lo propio.
Por consiguiente, se procederá a revocar la sentencia apelada; y en su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por la falta de respuesta a la petición presentada por el actor y recibida el 23 de febrero de 2017, ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- F.N.P.S.M. A título de restablecimiento del derecho, se procederá a condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho el demandante, señor Rodrigo José Pastrana Estrada, a partir del 31 de julio de 2016, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales taxativamente establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (del 30 julio de 2015 al 30 de julio de 2016), de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Además, se precisará que respecto de conceptos que se reconocen y se pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava parte.
Así mismo, las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 e indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, 29 «…De conformidad con este claro apartado jurisprudencial de obligatoria observancia, la Sala encuentra que a pesar de no haberse instado en la demanda explícitamente el giro al FNPSM de las cotizaciones por concepto de pensión de la demandante, es perentorio pronunciarse al respecto en la sentencia, tal como lo hizo el a quo, más aun cuando la pretensión declaratoria de la relación laboral buscaba precisamente el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación. Como se adujo en la providencia citada, la determinación sobre los aportes en comento es indispensable en tanto repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada en procura además del equilibrio financiero del sistema.
Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos, la misma intelección de la jurisprudencia aludida y la sola interpretación de los efectos consecuentes de la configuración de una relación laboral, dictan que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto de marras es efectivamente el Departamento de Arauca como se precisó en el primer problema jurídico.
Además de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.
(…) Al margen de lo anterior, en principio se advierte que la señora Loyo de Arrieta debió realizar a algún fondo de previsión diferente al FNPSM, los aportes a pensión por los honorarios recibidos en virtud de los contratos de prestación celebrados con el Departamento de Arauca. No obstante, en el expediente no reposa prueba de ello y tampoco fue objeto de manifestación en la demanda o su contestación. Como se extrae del aparte transcrito, es deber de la libelista acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le hubiese correspondido abonar por dicho concepto.
De este modo, si bien el Departamento de Arauca se encuentra obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una obligación compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que la demandante demostrará e indicará ante el FNPSM, a cuál ente de previsión y por qué valor realizó cotizaciones a pensión mientras estuvo vinculada con la primera por medio de contratos de prestación de servicios, y en caso de no haberlos hecho, manifestar expresamente lo propio.» 30 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de agosto de 2016.
Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 18 vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes.
Ahora, no hay lugar a declarar probada de oficio la excepción de prescripción, pues de acuerdo con los artículos 4131 y 10232 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, al actor se le hizo exigible su derecho a partir del 01 de agosto de 2016 –día siguiente al cumplimiento del estatus pensional-, elevando la reclamación administrativa el 23 de febrero de 2017 (fl 15-18), y la demanda la radicó el 18 de agosto de 2017 (fl 1); es decir, cuando aún no había transcurrido más de 3 años desde la fecha en que se hizo exigible el derecho. 5.4 Costas Ante la prosperidad parcial del recurso de apelación y atendiendo a que solo se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda33, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18834 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36535 del C.G.P., en el sub lite la Sala se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 31 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 32 «Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 33 Dado que no se ordena la liquidación pensional con todo lo devengado en el último año de servicios, sino solo con los factores enlistados en la ley. 34 Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 35 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 19 FALLA:
PRIMERO: REVOCÁSE la sentencia de 25 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones; conforme la motivación.
SEGUNDO: En su lugar, DECRÉTASE la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por la falta de respuesta a la petición incoada por la parte actora y recibida el día 23 de febrero de 2017 ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo indicado en las consideraciones de la presente sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho el demandante, señor Rodrigo José Pastrana Estrada, a partir del 31 de julio de 2016, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales taxativamente establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (del 30 de julio de 2015 al 30 de julio de 2016), de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
CUARTO: Respecto de conceptos que se reconocen y se pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava parte.
QUINTO: ORDÉNASE, en cuanto a las cotizaciones pensionales del actor, lo siguiente: a). Al señor Rodrigo José Pastrana Estrada, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del Municipio de Ciénaga de Oro -Córdoba –, en caso de haberlas hecho.
De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. b). A la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetir en contra de la entidad -o entidades- de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquél en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure el señor Rodrigo José Pastrana Estrada de acuerdo con el literal «a» de este ordinal.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados al libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento de lo anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por los períodos referidos en los literales «b» y «c» de este ordinal. c) A la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional, repetir en contra del Municipio de Cienaga de Oro – Córdoba, a fin de obtener el pago por concepto de aportes a pensión a favor del señor Rodrigo José Pastrana Estrada, únicamente en la proporción que como empleador le correspondía a dicho ente, durante los períodos en los que el demandante se desempeñó como docente para dicha entidad territorial por medio de órdenes de prestación de servicios.
Lo anterior calculado con base en el monto que el primero devengó a título de honorarios. Radicación Nº23-001-33-33-001-2017-00423-01 20 SEXTO: CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al demandante, las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el día 31 de julio de 2016, conforme lo dicho en la parte motiva.
Aplicando a las mesadas causadas la indexación según el IPC indicado por el DANE desde la fecha en la que se debió hacer el pago de la pensión al actor (31 de julio de 2016), hasta cuando éste se haga efectivamente, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEPTIMO: CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.
OCTAVO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, conforme lo indicado en las motivaciones de esta sentencia.
NOVENO: Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
DÉCIMO: SIN COSTAS en primera y segunda instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
DÉCIMO PRIMERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previo el registro en los sistemas de información judicial correspondientes. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE