CO-SC57 CO- TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado ponente Pedro Olivella Solano Montería, diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23.001.33.33.001-2014-00379-01 Demandante (s) MARLY DEL CARMEN ÁVILA SOLAR Y GABRIEL JAIME GALEANO Demandado (s) NACIÓN/ MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Se confirmará la decisión. I.ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Marly del Carmen Ávila Solar y su hijo Gabriel Jaime Galeano Ávila impetraron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 0025 de 9 de enero de 2013, mediante la cual, la entidad demandada les negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Se solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Marly del Carmen Ávila Solar en un 50% en su calidad de compañera permanente desde la fecha del deceso del causante y el otro 50% a su hijo Gabriel Jaime Galeano Ávila desde el 19 de octubre de 1992 hasta el 21 de noviembre de 2009, por haber cumplido la mayoría de edad.
Se relató que el señor Jaime Galeano Amigo (q.e.p.d.) el 16 de enero de 1989 ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, y que el 16 de julio de 1990 fue dado de baja por tiempo en el servicio militar. Posteriormente ingresó como soldado voluntario el 31 de enero de 1992 y dado de baja por defunción el 19 de octubre de 1992. Que completó un tiempo de servicio de dos (2) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días.
Que según el informe administrativo No. 27 de 21 de octubre de 1992 la causa de la muerte del soldado voluntario ocurrió en combate por acción directa del enemigo, y que mediante la Resolución No. 10912 del 19 de octubre de 1992 la entidad demandada ascendió en forma póstuma al causante al grado de Cabo Segundo. Que en la Resolución No. 02633 del 18 de junio de 1993 se reconoció la compensación por muerte a favor de Gabriel Jaime Galeano Ávila en su condición de hijo SIGCMA Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 2 CO-SC5780-99 del causante.
Finalmente, señaló la señora Marly del Carmen Ávila Solar que convivía en unión libre con el causante desde el 2 de febrero de 1998 hasta el día de su muerte. Estimó como normas violadas las siguientes disposiciones: de orden Constitucional, los artículos 2, 4, 11, 13, 29, 90, 46 y 228 Superior; de orden legal: artículo 1613 del Código Civil, artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
En el concepto de violación se expresó que la entidad demandada tenía la obligación de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 porque el causante fue ascendido póstumamente a Cabo Segundo, lo cual permitía que se reconociera la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto 1211 de 1990. Que por lo anterior quedaba demostrado que el acto demandado vulneró el debido proceso y el derecho a la igualdad. 1.2.
Contestación de la demanda Nación/ Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sostuvo que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente pretendida por los demandantes no era procedente porque para la fecha en que ocurrió el deceso del soldado voluntario Jaime Galeano Amigo estaba vigente el Decreto 2728 de 1968 y que esa normativa no contemplaba el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los beneficiarios de los militares fallecidos, sino la compensación por muerte y las cesantías definitivas dobles.
Finalmente propuso las excepciones de “Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demanda”, “Inactividad injustificada del interesado – prescripción de las mesadas pensionales” y “Incompatibilidad entre prestaciones”. 1.3. Sentencia de Primera Instancia El Juez A-quo en sentencia de 5 de septiembre de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda.
Señaló que se evidenció en el plenario que el señor Jaime Galeano Amigo el 16 de enero de 1989 ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario y que el 19 de octubre de 1992 fue muerto en combate, permaneciendo en la institución por un lapso de 2 años, 3 meses y 18 días. Que en atención a lo previsto en el Decreto 2728 de 1968 el causante fue ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo, por lo que, era procedente reconocer la pensión de sobrevivientes conforme lo establecido en el Decreto 1211 de 1990.
Que los testimonios de Francia Elena Villadiego Ruiz, Fernando Anaya Mármol y Francisco Hernández Castro permitieron demostrar que la demandante era la compañera permanente del soldado fallecido. Que se accedía al reconocimiento de la prestación a favor de la señora Marly del Carmen Ávila Solar en su calidad de compañera permanente y el señor Gabriel Jaime Galeano Ávila en su condición de hijo del causante, en las proporciones previstas en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990.
Que el reconocimiento de la prestación a favor del hijo se realiza hasta el 21 de Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 3 CO-SC5780-99 noviembre de 2012, fecha en que cumplió los 21 años de edad, conforme lo exige el artículo 188 ibídem y que a partir de la anterior fecha se acrecentará la proporción de la pensión de la señora Marly Ávila Solar en el 100%.
Que conforme a lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 la prescripción es cuatrienal, por lo que, señaló que en atención a que la reclamación se presentó el 10 de octubre de 2012 se debía entender que estaban prescritas todas las mesadas anteriores a 10 de octubre de 2008. Concluyó resaltando que no había lugar a descuentos por lo pagado por compensación por muerte y cesantías dobles, porque no existía incompatibilidad entre el régimen prestacional previsto en el Decreto 2728 de 1968 y el Decreto 1211 de 1990. 1.4.
Recurso de Apelación La parte demandada presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria, pues señaló que el 19 de octubre de 1992 fecha en que falleció el soldado voluntario Jaime Galeano Amigo, se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968 y que esa normatividad no contemplaba el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate o por acción directa del enemigo.
Que en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, el juez de instancia debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por muerte. II. CONSIDERACIONES 2.1. Asunto a resolver Determinar si la señora Marlys del Carmen Ávila Solar en su condición de compañera permanente y el joven Gabriel Jaime Galeano Ávila en su calidad de hijo del soldado regular Jaime Galeano Amigo (q.e.p.d.), tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en aplicación por especialidad del Decreto 1211 de 1990.
En caso afirmativo, si proceden o no los descuentos o devolución de los dineros pagados por compensación por muerte. Para resolver los asuntos anteriores se realizará un análisis de los siguientes aspectos: i.) Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en “Combate”. ii.) El descuento de lo recibido por concepto de compensación por muerte.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 4 CO-SC5780-99 2.2. Análisis y conclusiones La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el causante por haber muerto en combate fue ascendido en grado póstumo a Cabo Segundo, una condición jerárquica que en atención al Decreto 1211 de 1990 hacía procedente la pensión de sobrevivientes.
Así mismo, se abstuvo de ordenar descuentos por compensación por muerte y cesantías dobles sobre la pensión de sobrevivientes. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y señaló que el 19 de octubre de 1992 fecha en que falleció el soldado voluntario Jaime Galeano Amigo se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968 y que esa normatividad no contemplaba el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate o por acción directa del enemigo.
Que en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, la juez de instancia debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por muerte. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en “Combate”1 Respecto a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los miembros de la Fuerzas Militares por muerte en “combate”, se tiene que el artículo 8º del Decreto 2728 de 19682 se señaló que: “El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” (Subraya fuera de texto) 1 El consejo Estado ha definido “muerte simplemente en actividad o en simple actividad como aquel deceso del miembro de la Fuerza Pública que ocurre en circunstancias distintas al combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, o diferentes a actos del servicio o por causas inherentes a este.” CE-SUJ2-009-18 del 1º de marzo de 2018. 2 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 5 CO-SC5780-99 Esta norma no estableció el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en cualquier evento, y respecto a los fallecidos en “combate”, se determinó que serían ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo y sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de las cesantías.
De otra parte, en el artículo 189 del Decreto 1211 del 8 de junio de 19903 se indicó frente a las prestaciones por “muerte en combate”, lo siguiente: “ARTÍCULO 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Decreto.” (Subraya fuera de texto) En 1998 el legislador estableció que los familiares del personal que prestara el servicio militar obligatorio a partir de la vigencia de la Ley 447 del 21 de julio de 1998 tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia, cuando éstos fallecieran en combate o por acción directa del enemigo.4 Posteriormente, en el artículo 3º de la Ley 923 del 30 3 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” 4 “ARTICULO 1o.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 6 CO-SC5780-99 deiciembre de 20045 se dispusieron los presupuestos o elementos mínimos del marco pensional de los miembros de la Fuerza Pública, de la siguiente manera: “El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.” En desarrollo de la anterior normatividad, en el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, siendo plasmado en los artículos 19 a 22 las reglas que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes para oficiales y suboficiales.
En el artículo 19 ibídem se establecieron las directrices que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes por muerte en combate,6 y en el artículo 22 se reglamentó lo relativo a las pensiones de sobrevivientes de los soldados profesionales que se incorporaron a partir de la entrada en vigencia del Decreto ley 1793 de 2000, en la cual, se indicó que se entendía por “soldado 5 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” 6 “ARTICULO 19.
Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.
Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementara en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que, en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.
Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto.” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 7 CO-SC5780-99 profesionales” los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo.7 De todo lo anterior se colige que fue hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004 que se estableció el régimen pensional y la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares; por lo que, se evidencia un vacío normativo que limita el acceso a la pensión de sobrevivientes frente a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate antes de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, se advierte que ante el contexto normativo expuesto y en atención a la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, no es dable desconocer este derecho pensional a los beneficiarios de los miembros de los soldados voluntarios fallecidos en combate y se estima acertada la decisión del Juez A-quo de aplicar las disposiciones previstas en el Decreto 1211 de 1990.
Ahora bien, ante la falta de uniformidad de criterio en asuntos como el presente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó jurisprudencia y profirió la sentencia CE-SUJ-SII- 013-2018, Rad. 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-15) de 4 de octubre de 2018, C.P. William Hernández Gómez,8 con fundamento en los principios de especialidad e inescindibilidad y pro homine precisó lo siguiente: “(…) En atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia, se debe dar prevalencia al régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorios, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.
La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica. 7 “ARTICULO 22.
Pensiones de sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto.
Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto.” 8 Sentencia de unificación jurisprudencial que aplicará esta Sala en su integridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 8 CO-SC5780-99 Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.
Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.” (Subraya y negrillas fuera de texto) Por consiguiente, esa Corporación Judicial estableció en la sentencia de referencia las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia: “1.
Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).” (Subraya fuera de texto) En el presente caso, tal como lo reconoció la primera instancia, el señor Jaime Galeano Amigo (q.e.p.d.) fue incorporado como soldado voluntario del Ejército Nacional el 16 de enero de 1989 hasta 19 de octubre de 1992, cuando perdió la vida en “Combate por acción directa del enemigo”9.
El soldado Jaime Galeano Amigo (q.e.p.d.) al momento de su muerte 9 “El día 19 de octubre de 1992 a las 04:30 horas aproximadamente, mientras la compañía de contraguerrillas “ARPON” se encontraba en cumplimiento de misión de orden público, al dar un golpe Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 9 CO-SC5780-99 convivía con la señora Marly del Carmen Ávila Solar y tenía un hijo llamado Gabriel Jaime Galeano Ávila, y que, sus únicos beneficiarios eran su compañera permanente y su hijo, los hoy demandantes.
El causante por haber fallecido en combate fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, a través de la Resolución No. 10912 de 19 de octubre de 1992. El deceso del soldado Jaime Galeano Amigo (q.e.p.d.) ocurrió antes del 7 de agosto de 2002, por lo que, podía beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, es decir, se cumplen en este caso con los presupuestos jurisprudenciales para que su compañera permanente e hijo accedieran a la pensión de sobrevivientes en las proporciones previstas en el artículo 185 del Decreto 1211 de 199010, la cual no estaba contemplada en el Decreto 2728 de 1986, pues el Decreto 1211 de 1990 regula de manera particular el supuesto de hecho del presente asunto, esto en armonía a los principios especialidad, pro homine, y de igualdad.
Así mismo, se advierte como bien lo tuvo el juez de instancia que en atención a lo previsto en el artículo 188 ibídem, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de Gabriel Jaime Galeano Ávila se efectuará hasta el 21 de noviembre de 2012, siendo esta fecha en que cumplió 21 años de edad, dado que la pensión que se le otorga a los hijos del causante se extingue una vez lleguen a la edad de veintiún (21) años.11 Se confirmará la sentencia en este aspecto. El descuento de lo recibido por concepto de compensación por muerte Señaló la entidad demandada en el recurso de apelación que, en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, la juez de instancia debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por de mano a un grupo disidente del EPL. en el corregimiento de San José de Mulatos Municipio de San Pedro de Urabá, donde se presumía que se encontraban, produciéndose un intercambio de disparos el cual resulta herido el SLV GALEANO AMIGO JAIME con arma de fuego en la parte derecha de la cara y otro en la parte superior de la cabeza.
Posteriormente fue evacuado en helicóptero al Municipio de Montería, donde falleció en el recorrido por su estado grave a causa de las heridas”. 10 “ARTÍCULO 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.
(…)” 11 “ARTÍCULO 188. Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.” (Subraya fuera de texto) Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 10 CO-SC5780-99 muerte.
Al respecto el Consejo de Estado indicó en la Sentencia CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018:12 “Establecido como está que el régimen al cual puede darse aplicación en virtud del principio de especialidad es el contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto ley 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende ante una eventual sentencia favorable.
Al respecto, se advierte que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto.
Para dar cumplimiento a lo anterior, vistos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos. Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el decreto citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno. Se aclara que esta regla es diferente a la fijada en las sentencias de unificación SUJ-09-02 y SUJ-010-02, proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación los días 1.º de marzo de 2018 y 12 de abril de 2018, por las siguientes razones: i) toda vez que en las providencias referidas se definieron las reglas aplicables cuando la muerte acaecía en simple actividad y no en combate como ocurre en el presente caso; ii) por cuanto en las aludidas sentencias la pensión de sobrevivientes se reconoció con base en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, el cual no contempla como prestación por muerte la indemnización o compensación por muerte, como sí lo hace el régimen especial de las Fuerzas Militares, norma que rige la prestación que acá se reconoce; iii) en atención a que la indemnización o compensación por muerte reconocida en las sentencias de unificación referidas no resultaba compatible con la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, mientras que en el presente caso sí resulta compatible con las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968.” (Subraya y negrillas fuera de texto) Por lo expuesto, no es de recibo el argumento de la demandada que afirma que se debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por muerte, toda vez que no existe incompatibilidad entre las prestaciones por muerte en combate reconocidas y la que se ordenó reconocer por la juez de instancia en virtud del Decreto 1211 de 1990, pues al contrario se presenta identidad entre aquellas.
Como se expuso en la Sentencia CE-SUJ- SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018, al señalarse que por tratarse de una muerte en combate, y de la aplicación del régimen propio de las Fuerzas Militares y no el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, no era procedente la realización de los descuentos. Se le indica a la entidad demandada que lo expuesto en la Sentencia CE-SUJ- SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, se definieron las reglas aplicables cuando la muerte 12 Citada por esta Sala a lo largo de esta providencia. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2014.00379.01 Sentencia Segunda instancia 11 CO-SC5780-99 ocurría en simple actividad, y en esa sentencia se reconoció la pensión de sobrevivientes con fundamento en el régimen general de la Ley 100 de 1993, norma que no contemplaba como prestación la compensación por muerte.
Se confirmará la sentencia en este aspecto. 2. 3. Condena en costas Conforme el artículo 188 del CPACA, adicionado por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se condenará en costas a la parte vencida (Nación/ Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del CGP. Serán liquidadas por el juzgado de origen (art. 366 ibídem) y se fijaran como agencias en derecho en segunda instancia un (1) SMLMV (Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016).
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de septiembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Condenar en costas en segunda instancia a la parte vencida (Nación/ Ministerio de Defensa – Ejército Nacional). Se liquidarán en el juzgado de origen conforme a los parámetros de la parte motiva, fijando como agencias en derecho en segunda instancia en un (1) SMLMV.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remitidas las comunicaciones y entregadas las copias respectivas, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA