SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Pedro Olivella Solano Montería, ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-001-2014-00053-01 Demandante (s) EUCARIS GAVIRIA BLANDÓN Demandado (s) Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto DAS y su Beneficiaria Agencia Nacional de Defensa Jurídica1 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 14 de enero de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería negó las pretensiones de la demanda2; previos los siguientes: I. A N T E C E D E N T E S Se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo N° E-2310,18-201306968 notificado por correo certificado el 29 de abril de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo a favor de la demandante, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 de la Carta Magna.
Consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se reconozca y pague debidamente indexada la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A 1 Sucesor procesal 2 [1]Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 2 CO-SC5780- El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería decidió por medio de la sentencia de 14 de enero de 2020 negar las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, sostuvo que no había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 en tanto el legislador otorgo la competencia en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos al Gobierno Nacional en forma exclusiva e indelegable. Afirmó la prima de riesgo no puede ser tenida en cuenta como factor salarial para reliquidación de prestaciones sociales, en aplicación de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado citando las sentencias de 28 de agosto de 20183 y 1 de agosto de 20134 proferidas por la Sección Segunda de dicha Corporación, concluyendo entonces que dicha prima solo constituye factor salarial para efectos de liquidación pensional de los ex detectives del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS más no de otras prestaciones..
III. R E C U R S O D E A P E L A C I O N La parte demandante presentó recurso expresando que no comparte la decisión del A quo, pues a su juicio la prima de riesgo si constituye factor de salario para la liquidación de la pensión de dichos trabajadores conforme lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, CP.
Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), teniendo en cuenta que en dicha providencia se le da alcance al factor salarial al ser comprometida como una erogación habitualmente reconocida en razón del servicio prestado por los empleados del DAS, encontrando lo anterior aplicable de manera extensiva para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los empleados del extinto DAS.
Bajo tal escenario invoca el precedente de este mismo Tribunal, sala cuarta,que para los meses de noviembre de 20165 profirió sentencia acogiendo las pretensiones en igual sentido teniendo en cuenta lo anterior, y atendiendo la inconstitucionalidad del Decreto 2446 de 1994. IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 2 de diciembre de 2020 fue admitido el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 14 de enero de 2020 y se ordenó su notificación personal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes El 11 de diciembre de 2020, se ordenó correr traslado común de 10 días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Procurador Judicial Delegado ante este Tribunal para que emitiera su concepto, sin que realizaran pronunciamiento alguno. 3 Expediente 11001 03 15 000 2016 03495 01 (AC) 4 Expediente 52001 23330000 2012 00143 01 sentencia de unificación del criterio relacionado con la inclusión de la prima de riesgo como factor Salarial. 5 sentencia de 09 de noviembre de 2016 dentro del proceso con radicado N° 2016-00015.
Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 3 CO-SC5780- V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L: Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1 Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente ordenar la reliquidación de las primas legales y extralegales, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías con inclusión de la prima de riesgo devengada por la actora; y a su vez al reajuste de los aportes a la seguridad social, desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro. 5.2 Hechos acreditados Dentro del expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: - La parte actora presentó reclamación administrativa ante la demandada con fecha del 03 de abril de 2013, solicitando el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo y el pago de la misma (fl 16-19). - Con oficio N° DAS.SG.STH.GAP.ABG del 22 de abril de 2013 con sello de envío de correspondencia del Departamento Administrativo de Seguridad - Das en Supresión, N° E-2310 18-201306968 como respuesta al derecho de petición rad.
N° 2013-04162 del 9 de abril de misma anualidad, donde la entidad niega lo antes peticionado por ella (fls 20-22 cdno). - La señora Eucaris Gaviria Blandón laboró en el DAS 14 años, 18 meses y 11 días, en el cargo de Auxiliar Administrativo 324-02 desde el 13 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011 según da cuenta certificación expedida por el Coordinador de Gestión Humana del Archivo General de la Nación, luego fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación a partir del 01 de enero de 2012 (fls 192) Durante el tiempo relacionado obra misma certificación de salarios y prestaciones sociales que deja entrever Eucaris Gaviria Blandón devengaba la prima especial de riesgo del 15% sobre la asignación básica mensual, según Decreto 2646 de 1994.
Para acreditar lo anterior, también obra certificado de información laboral formato N1 para bonos pensionales (fl. 197-199) 5.3. Marco normativo y jurisprudencial Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 4 CO-SC5780- - Prima de Riesgo – Empleados del DAS La prima de riesgo inicialmente fue regulada en el Decreto 1933 de 1989, en su artículo 4, así: “Artículo 4o.
Prima de riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. Respecto de los factores para liquidar las prestaciones solicitadas por la actora de conformidad con la norma en citase establecieron los siguientes: “ARTÍCULO
16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.
ARTÍCULO
17. FACTORES PARA LIQUIDAR VACACIONES PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación.
ARTÍCULO
18. FACTORES PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación;
Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 5 CO-SC5780- i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones”.
Posteriormente, el Decreto Nº 2646 de 1994 dispuso el pago de la prima de riesgo a todos los empleados del DAS, y precisó que la misma no constituiría factor salarial, así: “ARTÍCULO 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.”.
“ARTÍCULO 4. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial, y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”. Con fundamento en lo anterior, el H. Consejo de Estado negaba la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales de empleados del DAS.
Sin embargo, tal tesis fue replanteada con posterioridad por dicha Corporación, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, en la que señaló: “La tesis expuesta en precedencia fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010. Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atiende a la tesis mayoritaria de la Sala de Sección respecto a la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de los dispuesto en el artículo 737 del Decreto 1848 de 1969.
Así se advierte en la providencia en cita: “De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.
(…) No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo” (Negrilla fuera de texto).
(…) Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 6 CO-SC5780- Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad–DAS-, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
(…) Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores”.
De dicha jurisprudencia se extrae el alcance de factor salarial dado a la prima de riesgo, como aquella erogación habitualmente reconocida en razón del servicio prestado por los agentes del DAS; criterio que fue reiterado en sentencia de tutela de 28 de marzo de 2017, expediente N° 11001 03 15 000 2017 00483-01 C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cueter.
Por su parte la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), con sentencia de 11 de junio de 2019 en el expediente con radicado N° 11001-03-15-000-2019-01761-00(AC), al revisar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a la reliquidación de las prestaciones sociales de un empleado del DAS con inclusión de la prima de riesgo, sostuvo: “En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia6, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por el señor Javier Castellanos Méndez, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo al demandante, en su condición de servidor del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya 6 Sentencia de 10 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá. Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 7 CO-SC5780- característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales del señor Castellanos Méndez.
Lo anterior, porque un análisis sistemático del concepto de salario a partir del artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil y la distinta jurisprudencia del Consejo de Estado, llevaban a colegir que las particularidades con las que se creó y reguló la prima de riesgo en los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, permitían advertir que se trataba de una contraprestación directa que recibían los empleados del DAS, por sus servicios prestados.
Al respecto, se debe señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos.
Sobre el particular la Corporación dijo lo siguiente: (…) De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.” Y posteriormente, la Sección Cuarta del Alto Tribunal – C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, en providencia de 16 de octubre de 20197, al desatar impugnación presentada en el trámite de tutela, por el Patrimonio Autónomo que figura como demandado en este asunto se refirió a la prima de riesgos y en esa misma oportunidad a la inaplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, adopción de tal postura que ha mantenido este Tribunal en sus diferentes Salas de Decisión8 5.4.
Caso concreto Teniendo en cuenta en primera medida que la prima de riesgo de conformidad con el artículo 1° del Decreto 2646 de 1994 se percibe de forma permanente y mensual como contraprestación de la labor desempeñada, se tiene como salario y tal como lo señaló el H. Consejo de Estado dicha contraprestación debe atender a los principios y derechos constitucionales como es el principio de la primacía de la realidad sobre las formas el cual lleva a concluir que la prestación reclamada se constituye como factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición. 7 11001-03-15-000-2019-03437 -01 8 La Sala Cuarta de decisión con Ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves sentencia de 27 de octubre de 2016, en el proceso bajo radicado 23 001 33 33 003 2013 00144 01Partes Demandante: Cristian Camilo Regino Garnautt y Demandado: Fiduciaria La Previsora S.A (Sucesora procesal del Das) y en Sala Tercera de esta Corporación con Ponencia de la Magistrada Dra. Diva Cabrales Solano ha reiterado la anterior postura en sentencia proferida el 6 de junio de 2019, en el proceso con radicado 23-001-33-33-07- 2014-00218-01 Partes: Diego Antonio Vargas vs DAS en Supresión. Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 8 CO-SC5780- Si bien el Decreto 2646 de 1994 en desarrollo de la Ley 4º de 1992 establece la Prima Especial de Riesgo de forma permanente a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos administrativos no contemplados en los artículos 1° y 2° del decreto en cita (esto es que desempeñen cargos administrativos no contemplados en sus artículos 1° y 2° como el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 325 grado 02 que ostentaba la actora), en este caso hay lugar a dar una aplicación extensiva a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 y de este modo inaplicar el artículo 4° del Decreto 2646 de 19949, en tanto denegar dicha extensión vulneraría para la actora el derecho a la igualdad en comparación con otros fallos proferidos por este Tribunal en procesos similares.
En atención a la interpretación realizada por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en su momento para las pensiones hay lugar a concluir que la prima especial de riesgo si tiene carácter de factor salarial para efectos de reliquidación de prestaciones sociales. De manera que, si bien el Juez en fallo de primera instancia niega las pretensiones sustentado en que la pluricitada sentencia de unificación solo reconoce el carácter de la prima señalada como factor salarial en el tema de reliquidación pensional para ex detectives del DAS, los pronunciamiento también del Alto Tribunal en estudio constitucional tanto en la Sección Primera, Segunda y Cuarta han considerado en sede de tutela que misma prestación debe tenerse como factor para la reliquidación de prestaciones sociales de aquellos empleados que la devengaron en servicio, ello no desconoce el precedente judicial por tratarse de una prestación percibida habitualmente por los empleados del DAS, como ocurre con la aquí demandante.
Así dan cuenta las recientes providencias que datan de 11 de marzo de 202110, 6 de mayo de 202111, 21 de mayo de 202112; tesis que ha sido reiterada recientemente por este Tribunal en Sala Cuarta de Decisión - Sentencia 22 de octubre de 2021 proceso 23-001-33-33-001-2015-00378-0113- y que se mantendrá aplicable en los asuntos de esta misma naturaleza hasta tanto el H. Consejo de Estado unifique su jurisprudencia al respecto.
Así las cosas, y debido a que en el caso concreto se demostró que la señora Eucaris Gaviria Blandón laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad desde el 13 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 201114 cuyo cargo desempeñado fue el de Auxiliar de Servicios Generales Cód 325 grado 02 y por el cual devengó además de la asignación básica una prima especial de riesgo que se corrobora con los certificados de salarios allegados al expediente15 (hecho que no fue desconocido por la demandada); la prestación debe ser incluida como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, se impone revocar la sentencia de primera 9 Ver sentencia del 1º de agosto de 2013 (Rad. 0070-11.
M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve), en la que inaplicó también dicho decreto para efectos de liquidación pensional. 10 Sección Segunda – Exp. 11001-03-15-000-2020-00691-01(AC) 11 Sección Cuarta – Exp. 11001-03-15-000-2020-02998-01(AC) 12 Sección Primera – Exp. 1001-03-15-000-2020-05251-01(AC) 13 Sala Cuarta de decisión con Ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves, demandante Sala Cuarta Daniel Vargas Cañavera vs Fiduciaria La Previsora S.A (Sucesora procesal del Das) 14 Para posteriormente ser reincorporada en la Fiscalía General de la Nación 15 Ver folios 197-200 Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 9 CO-SC5780- instancia, para en su lugar inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2446 de 1994; así como declarar la nulidad del acto administrativo al oficio N° DAS.SG.STH.GAP.ABG del 22 de abril de 2013 en respuesta al derecho de petición rad.
N° 2013-04162 del 9 de abril de misma anualidad, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo. Respecto al acto administrativo sobre el cual se impartirá orden de nulidad aclara la Sala que, verificado el acápite de pretensiones de la demanda el apoderado de la actora solicitó la declaratoria de nulidad del “acto administrativo N° E-2310,18-201306968, notificado por correo certificado el 29 de abril de 2013 mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo a favor de la demandante” sin embargo verificado el documento allegado al proceso presentado como la reclamación a la que alude la accionante se advierte corresponde al oficio N° DAS.SG.STH.GAP.ABG del 22 de abril de 2013 con sello de envío de correspondencia del Departamento Administrativo de Seguridad Das en Supresión N° E-2310 18-201306968, como respuesta al derecho de petición rad.
N° 2013-04162 del 9 de abril de misma anualidad por la accionante (fl.20-22), razón por la cual dando primacía a la realidad sobre las formalidades se dispondrá impartir ordenación sobre el último acto señalado como el individualizado objeto de pretensión. Respecto del régimen prestacional de los empleados incorporados en otras entidades en virtud de la Supresión del DAS, el Decreto 4057 de 2011, en su artículo 7 establece lo siguiente: “Artículo 7°.
Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales”.
(Negrillas de la Sala). Conforme lo anterior, y dado que la accionante fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación a partir del 01 de enero de 2012 en virtud de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS,, se entiende que, a partir de la incorporación de la demandante a dicho ente Fiscal, se ha reconocido dentro de su asignación básica la prima Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 10 CO-SC5780- de riesgo, por lo que no hay lugar a ordenar la inclusión de este factor en las prestaciones percibidas por aquélla a partir de dicha incorporación. En consecuencia, se ordenará al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA, Defensa Jurídica Extinto DAS, y su Fondo Rotatorio y de su Beneficiaria Agencia Nacional del Defensa Jurídica del Estado16, reliquidar las prestaciones sociales devengadas por la demandante incluyendo la prima de riesgo, a partir el 13 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Empero, siendo que la reclamación administrativa fue presentada ante el Director del extinto DAS el día 03 de abril de 2013 (fl.17 C1) tuvo lugar el fenómeno de la prescripción sobre las diferencias de la liquidación ordenada desde el 3 de abril de 2010, hacia atrás; con excepción de lo relacionado con el auxilio de cesantías, ello por cuanto en el plenario se acreditó que la demandante mantiene vigente el vínculo laboral ya que fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación, una vez se dio la supresión del DAS; siendo pertinente dar aplicación a lo señalado por el H. Consejo de Estado en providencia de unificación CE- SUJ004 de 26 de agosto de 2016, respecto a la imprescriptibilidad del auxilio de cesantía anualizado, en la cual señaló: “Respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.” De otro lado, las sumas adeudadas deberán ser ajustadas al valor, en los términos del artículo 187 del CPACA, y de conformidad con la fórmula establecida para el efecto por el Consejo de Estado: R = RH índice final_ Índice inicial Donde el valor presente se ( R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuar el pago de cada prestación. IV.
COSTAS 16 Sucesor procesal del extinto DAS, conforme lo dispuso el a quo en auto de 12 de mayo de 2017 (fl 63-65) Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 11 CO-SC5780- Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por la Ley 2080 de 2021, en concordancia con lo previsto en el artículo 361 del CGP, no hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, toda vez que de manera objetiva se puede verificar que la negativa de reconocer las pretensiones del accionante se sustentaba en una norma legal que en sede judicial se inaplica.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 14 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En su lugar, inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2446 de 1994, conforme la motivación.
TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° ° DAS.SG.STH.GAP.ABG del 22 de abril de 2013, con sello de envío de correspondencia del Departamento Administrativo de Seguridad Das en Supresión N° E-2310 18-201306968, como respuesta al derecho de petición rad. N° 2013-04162 del 9 de abril de misma anualidad por la accionante, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo a favor de la señora Eucaris García Blandón.
CUARTO: En consecuencia, condenar al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisra SA, Defensa Jurídica Extinto DAS, y su Fondo Rotatorio y de su Beneficiaria Agencia Nacional del Defensa Jurídica del Estado, a reliquidar las prestaciones sociales devengadas por la señora Eucaris Gaviria Blandón incluyendo la prima de riesgo en el porcentaje establecido en la ley de acuerdo al cargo desempeñado por aquélla, a partir del a partir del 14 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011, con efectos fiscales desde el 3 de abril de 2010, por prescripción trienal, con excepción del auxilio de cesantías.
QUINTO: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh índice final__ índice inicial Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 23-001-33-33-001-2014-00053-01 12 CO-SC5780- En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Donde el valor presente se ( R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuar el pago de cada prestación.
SEXTO: Ordenase a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA SEPTIMO: Sin costas, en ninguna de las instancias, por las razones expuestas en la parte motiva.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA