SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, treinta y uno (31) de marzo del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300120130033001 Demandante FABIO EMIRO DÍAZ GUTIÉRREZ Demandado U.G.P.P. I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado del demandante contra la sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019)1, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería2.

II. LA DEMANDA 2.1.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Refiere la parte actora que laboró al servicio del Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC desde el 1 de enero de 1970 hasta el 30 de junio de 2001, siendo el último lugar donde prestó sus servicios la Cárcel del Distrito Judicial de Montería. El actor fue pensionado por CAJANAL mediante Resolución no. 12126 del 24 de octubre de 1995, en cuantía de $241.491.69 y condicionado al retiro definitivo, reconociendo el status de pensionado a partir del 2 de febrero de 1990.

La resolución citada tuvo como factores base de liquidación: la asignación básica, bonificación por servicios y la prima de antigüedad. Mediante petición radicada el 12 de agosto de 2003, el actor solicitó la reliquidación de la pensión por nuevos factores salariales y tiempos de servicio, en aplicación del 1 Se deja constancia que a través de los Acuerdos PCSJA20-11517, 11521, 11526, 11529 de marzo de 2020, 11532, 11546 de abril de 2020, 11549 y 11556 de mayo de 2020, y el 11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el país por motivos de salubridad pública.

Y mediante Acuerdos Nos. CSJCOA20-49 del 12 de julio de 2020, CSJCOA20-51 del 15 de julio de 2020 y CSJCOA20-58 de 22 de julio de 2020 el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba dispuso el cierre extraordinario del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 13 de julio hasta el 31 de julio de 2020. Luego, a través del Acuerdo CSJCOA20-60 de 24 de julio de 2020, revocó los artículos 2 al 9 del Acuerdo CSJCO20-58 relativos a las excepciones a la suspensión de términos. 2La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 2 CO-SC5780-99 inciso 6° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La solicitud pedía reliquidar la pensión reconocida tomando como factores base de liquidación, además de los ya incluidos, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, prima de riesgo y el subsidio de alimentación y subsidio de transporte correspondiente al último año de servicio. Dicha petición fue resuelta a través de la Resolución No. 34696 del 27 de octubre de 2005, negando lo pretendido.

Oportunamente el demandante presentó recurso de reposición el cual fue desatado mediante Resolución No. 0620 del 27 de junio de 2006, confirmando el acto impugnado. 2.2 PRETENSIONES Declarar la nulidad absoluta de la Resolución No. 34696 del 27 de octubre de 2005, denegatoria de la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, y de la Resolución No. 0620 del 27 de junio de 2006, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer y pagar al señor Fabio Emiro Díaz Gutiérrez, la reliquidación de la pensión, teniendo en cuanta además de los factores ya reconocidos: las primas de servicios, prima de vacaciones, prima de riesgo, prima de navidad, subsidio de alimentación y subsidio de transporte.

Así mismo, condenar a la UGPP al pago de los intereses moratorios e indexación a que haya lugar. Indexar los valores adeudados en los términos del artículo 178 del C.C.A. Dar cumplimiento de la sentencia en términos del artículo 176 y 177 del C.C.A. y pagar las costas y gastos del proceso. 2.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se citan como tales las normas siguientes: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58 y 336 de la Constitución Política, Ley 33 de 1985, artículo 3° inciso 3°, Ley 32 de 1986 y Ley 100 de 1993, artículo 36 inciso 6°. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La jueza de instancia mediante sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019), declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y negó las pretensiones de la demanda.

Se refirió a la Ley 32 de 1986, Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y al criterio adoptado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, así como a la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019. En concreto indicó; «no hay lugar a acceder a sus pretensiones de reliquidar la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio y con la inclusión de todos los factores salariales, pues el ingreso base de liquidación de su pensión que en derecho corresponde, debe establecerse de acuerdo con el tiempo que le faltaba para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, y únicamente sobre los factores que realizó cotizaciones en el transcurso de ese periodo y que se incluyan en el Decreto 1158 de 1994.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 3 CO-SC5780-99 De las pruebas aportadas al proceso se tiene que el demandante, Fabio Emiro Díaz Gutiérrez ingresó a laborar al sector público desde el 1 de febrero de 1970 hasta el 26 de junio de 2001 y nació el 29 de diciembre de 1944, de manera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) le faltaban 6 años y 8 meses para adquirir el estatus pensional, siendo procedente liquidar su pensión de jubilación con el promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado, con los factores sobre los que materialmente cotizó, como en efecto lo realizó la entidad demandada en el acto administrativo resolución No. 12126 del 24 de octubre de 1995 y en la Resolución No. 02799 del 6 de marzo de 2002 de reliquidación pensional, correspondiendo en consecuencia negar las pretensiones de la demanda».

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante memorial allegado el día diez (10) de junio del año dos mil diecinueve (2019)3, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Manifiesta que el Consejo de Estado sostiene la tesis según la cual, remisión al régimen anterior en cuanto al “monto” implica no solamente el porcentaje de pensión sino también la base de dicho porcentaje, porque del monto que se rige por normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente por normas anteriores.

Así, edad, tiempo de servicio y monto, entendido este último como quedó dicho, porcentaje y base de dicho porcentaje, está gobernado por la norma anterior a la Ley 100 de 1993. Alega que los requisitos para jubilarse bajo el régimen especial a los que están sujetos los funcionarios del INPEC, son veinte (20) años de servicio y cualquier edad, por lo que, los sujetos a este régimen especial, les aplica los requisitos de edad y tiempo de servicio anterior a los de la Ley 100 de 1993, esto es, los de la Ley 32 de 1986, pero, como esta norma no prevé qué ingresos constituyen la base de liquidación para efectos del reconocimiento pensional, en aplicación de los artículo 114 de la misma ley y art. 183 del Decreto 407 de 1993, según los cuales en los aspectos no previstos en tal decreto o en los reglamentarios, a los empleados del INPEC se les aplica las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.

De esta manera, es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el que regula lo relacionado con los factores que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de los servidores del INPEC que estuvieran vinculados a tal entidad al 21 de febrero de 1994. Aduce que, de conformidad con el inciso 6° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que se reliquide la pensión con todos los factores salariales, toda vez que adquirió el estatus jurídico antes de la vigencia de la Ley 100, lo que lo habilita a ser pensionado conforme a la norma más favorable, pues dicho inciso deja claramente establecido que el pensionado tendrá derecho a que se le reconozca y liquide la pensión de jubilación en las condiciones de favorabilidad vigentes para el momento en que cumplieron los requisitos, es decir, para el caso que nos ocupa, el demandante tendrá derecho a que se le reconozca la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año. 3 Ver folios del 172 a 177 del cuaderno de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 4 CO-SC5780-99 Seguidamente aduce que el inciso 6° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hace mención a qué sucede cuando el empleado oficial no ha hecho aportes sobre determinados factores consagrados en la ley anterior (Ley 33 de 1985) y no contemplados en el Decreto 1158 de 1994, por ello cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de fecha 9 de febrero de 2017 (radicado No. 2013-01541 01).

Finalmente, alude a los principios de favorabilidad y progresividad en materia laboral para concluir que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985 es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional sino que permite incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Por todo lo anterior, solicita que la sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería sea revocada, y de esta manera se acceda a las pretensiones de la demanda. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha veintiuno (21) de agosto del año dos mil diecinueve (2019)4.

A través de providencia adiada cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019)5, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. La parte demandada presentó alegatos de conclusión6. Sostiene que se encuentra de acuerdo con el fallo proferido en primera instancia por cuanto no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, empero, no comparte los argumentos en los cuales se basó dicha instancia judicial para proferir sentencia en atención a que no es cierto que el accionante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La UGPP hace un resumen de la situación fáctica y menciona los artículos 96 y 114 de la Ley 32 de 1986, alegando que al ser el actor miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y acreditar el tiempo de servicio exigido por la norma (20 años), podía gozar de una pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, pero como dicha normatividad no estableció la forma de efectuar la liquidación de la mesada pensional y nada dijo respecto de los factores salariales con base en los cuales se debía liquidar el IBL, le será aplicable la norma vigente para empleados oficiales que desarrolla este tópico, es decir, la Ley 33 de 1985. 4 Ver folio 4 del cuaderno de segunda instancia. 5 Ver folio 8 del cuaderno de segunda instancia. 6 Ver folios 13 a 16 del cuaderno de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 5 CO-SC5780-99 Expone que, aun cuando el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 exceptuó a los empleados oficiales que se encuentren cobijados por un régimen especial, dicha excepción no se efectuó de manera integral en toda la norma, por tal razón para efectos de liquidar la mesada pensional los factores salariales que se deben tener en cuenta son los consagrados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, lo que significa que se deben tomar los factores que enlista el texto y al promedio anual obtenido aplicarle el monto del 75% y que las asignaciones sobre las cuales se calcula este derecho hayan sido efectivamente devengadas por el causante y que sobre las mismas se verifique su aporte.

Así colige que los actos administrativos proferidos se encuentran ajustados a derecho por cuanto los factores salariales que el demandante pretende le sean incluidos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985. Con base en lo analizado, solicita que la sentencia de primera instancia sea confirmada. El demandante y el Ministerio Público no intervinieron en esta oportunidad procesal.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Fabio Emiro Díaz Gutiérrez, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, en su condición de ex miembro del cuerpo de vigilancia del INPEC.

Para resolver la Litis resulta menester analizar los siguientes aspectos: i) Marco normativo de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el amparo de la ley 32 de 1986, ii) Factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de de que trata la Ley 32 de 1986, iii) De los hechos acreditados, y iv) Solución del caso concreto. 6.2.1 MARCO NORMATIVO DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN RECONOCIDAS BAJO EL AMPARO DE LA LEY 32 DE 1986 El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuaran sujetos al régimen pensional que gobernaba su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o al número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, así: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 6 CO-SC5780-99 "Artículo 36.

Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personan para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. (Resaltado de la Sala). El artículo 140 de la citada norma contempla: “Artículo 140.- ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquirido. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” -Destacado ajeno al texto- Ahora, entre las leyes que se hallaban vigentes a la fecha en que entró a regir el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 para los empleados nacionales y 30 de junio de 1995, para los de carácter territorial), se encuentra el régimen pensional especial previsto para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, dadas las características que comporta su labor.

Dicho régimen especial se encuentra consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003. La Ley 32 de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC”, en relación con la pensión de jubilación señala: “ARTÍCULO 96. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad”.

El artículo 114 del mismo estatuto, respecto a la aplicación de normas subsidiarias, dispuso: «En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales». Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 7 CO-SC5780-99 En ese contexto, se destaca que, con posterioridad a la Ley 32 de 1986 fue expedida Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario-, norma mediante la cual le fueron otorgadas facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado7, el legislador dejó expresamente consignado que «las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto».

El Gobierno Nacional en ejercicio de sus competencias excepcionales expidió el Decreto 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, el cual estableció que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y los bachilleres auxiliares que presten el servicio militar en la institución. Dicha norma en su artículo 168, previó: “ARTÍCULO 168.

Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. (…) “PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

“PARÁGRAFO 2º. El personal administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” (Negrilla fuera de texto original) De acuerdo con lo anterior, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del “INPEC”, que a la fecha de entrada en vigencia el Decreto 407, esto es, al 21 de febrero de 1994, se encontraban prestando sus servicios, tendrán derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, esto es, al establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, es decir, con 20 años de servicio continuos o discontinuos y a cualquier edad.

Mientras que, aquellos empleados que ingresaron al servicio del INPEC, a partir de la vigencia del Decreto 407 de 1994, se beneficiarían de una pensión de vejez en los términos del artículo 140 de la Ley 100 de 1993. El Decreto No. 1950 de 2005, reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, y en su artículo 1° preceptúa: «Artículo 1º.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 8 CO-SC5780-99 los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.» Al respecto, el Consejo de Estado8 ha sostenido «las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985».

De tal suerte que la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no les aplica dicha normativa9. En ese orden, se colige que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de servicios, sin importar la edad.

Debe destacarse que en cuanto a la forma de liquidar la pensión contemplada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado10, se advierte que el artículo 114 ibídem estableció que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

Por ello, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4ª de 1966; compendio normativo que en su 4° dispuso: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».

(Negrilla fuera de texto). Por su parte, la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, señaló en el numeral 2º del artículo 17, lo siguiente: “Artículo 17. Facultades Extraordinarias.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 9 Ley 33 de 1985 «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 9 CO-SC5780-99 conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema”.

En virtud de lo anterior, se expidió el Decreto 2090 de 2003, “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, norma que derogó el Decreto 407 de 1994 y que en el numeral 7º del artículo 2º estableció como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, las ejercidas en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

Los artículos 3 y 4 de ese estatuto consagra los requisitos y las condiciones para ser beneficiario de la pensión especial de vejez11. El artículo 6 del decreto en mención, contempló un régimen de transición en los siguientes términos: “Artículo 6.- Régimen de Transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” Entretanto, el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que las personas vinculadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les debe aplicar el régimen prestacional dispuesto en la Ley 32 de 1986.

La norma en comento, textualmente establece: «… de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 11 «ARTÍCULO 3º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 10 CO-SC5780-99 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes…».

(Negrilla fuera de texto). El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, dispone que a las personas que se encuentran bajo su amparo, se les debe reconocer la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo; por lo tanto, para su liquidación debe tenerse en cuenta, en su integridad, lo dispuesto en Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994.

Además, el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 no se reservó lo concerniente al ingreso base de liquidación IBL- dado que no reguló nada al respecto, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual sí dispuso, cuál es el IBL a tener en cuenta para liquidar la asignación pensional de las personas cobijadas por su régimen de transición. Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del primer inciso de mentado artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, declaró su exequibilidad condicionadamente, a través de la Sentencia C-633 de 29 de agosto de 200712.

Así se lee: ”Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo…”.

Siguiendo ese derrotero, la Subsección «B» de la Sección Segunda del Consejo de Estado13, precisó que se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En tal sentido, la aludida Corporación recordó que en la referida sentencia C-663 de 2007, la Corte Constitucional expuso: “…en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales…».14 12 Corte Constitucional, Sentencia C-633 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 14 Corte Constitucional, Sentencia C-633 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 11 CO-SC5780-99 Bajo esa premisa, la Subsección «B» de la Sección Segunda del Consejo de Estado15 acogió la tesis correspondiente a que, cuando resulta más favorable, ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200316-; requisitos que, luego de cumplidos, darán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Al respecto, la corporación citada elaboró el siguiente cuadro: “… Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional17. …” La subsección «B» aclaró que no desconoce que la tesis de interpretación previamente definida, se aparta de la que en anteriores providencias había expuesto18.

Así mismo, destacó que la Subsección «A» en sentencia de 22 de abril de 2015, aplicó el régimen de transición previsto en el inciso 1° del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, refiriéndose al requisito de cumplir el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9º de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas19.

Por consiguiente, la existencia de diferentes posturas llevó a la Subsección «B» a precisar que la regla hermenéutica del inciso 1° del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados, es la que prevalece debido a que determina una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador.

La Corporación concluyó: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 16 En este mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, número interno: 3287-2013 y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-13. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014.

Radicación: 050012331000201200100-01(3287-2013), demandante: Jaime Alberto Villamil Castro. «… el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en 2015…» 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 250002325000201100807-01(2555-2013); demandante: Fernando Sandoval Cabrera.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 12 CO-SC5780-99 “…En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas20, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo…”.21 La Subsección «A» de la Sección Segunda del Consejo de Estado22 ha tomado una postura contraria a la adoptada por Subsección «B», debido a que aquella sostiene que para poder ejercer los derechos del régimen de transición consagrado en el artículo 6° de la Ley 2090 de 2003, se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo consagra el parágrafo del aludido artículo 6°, es decir, que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial y cumplir con el requisitos establecido por la Ley 797 del 2003, se tendrá que acreditar 35 o más años de edad si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1 de abril de 1994.

Así lo expuso el citado cuerpo colegiado: “…Como se dejó expuesto en el marco normativo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios”.

En consecuencia, el señor Manuel José Marín Méndez en el momento en el que le fue reconocida la pensión de vejez no reunía los requisitos para acceder a esta prestación social ya que para esa fecha no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, pues no se encontraba en ninguno de los supuestos de hecho previstos para este fin en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la edad, o el tiempo de servicios…” Esta Colegiatura en proveído de fecha 15 de octubre del año 2021, radicado número 23001333300320160018901, Sala Quinta de Decisión23, respecto las posiciones expuestas por el alto Tribunal concluyó: “… se colige que, al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado existen dos (2) posturas diferentes respecto a los requisitos que deben cumplirse para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003: i) la primera hace referencia a que los servidores públicos que ejerzan actividades de alto riesgo que a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez 20 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 23 Ponente Dr. Eduardo Javier Torralvo Negrete.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 13 CO-SC5780-99 cumplidas 1000 semanas cotizadas24, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo; y ii) la segunda, consiste en que se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo consagra el parágrafo del artículo 6°, es decir, que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial y cumplir con el requisitos establecido por la Ley 797 del 2003, se tendrá que acreditar 35 o más años de edad si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1° de abril de 1994”. 6.2.2.

Factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de que trata la Ley 32 de 1986. El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC no contempló los factores sobre los cuales se debía liquidar la pensión de jubilación, por lo tanto, es preciso emplear las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, en virtud de la remisión que hace la Ley 32 de 1986 en su artículo 114 y el Decreto 407 de 1994 en el artículo 184.

En efecto, la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional, era la Ley 33 de 1985, sin embargo, esta excluyó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial en pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, por consiguiente resulta necesario remitirse a la Ley 4 de 1966, la cual en su artículo 4° preceptúa que la pensión se liquida “tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”, y dado que dicha ley tampoco contempló los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que de manera general determinó los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Al respecto el Consejo de Estado25 enseña: «…En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC.

Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza […] A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas, y sujetarse a los requisitos de edad y/o tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993…». 24 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A», C.P. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren, Sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), Numero interno (0232-14).

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 14 CO-SC5780-99 Específicamente el Decreto Ley 1045 de 1978, señaló los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma: "Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieran derecho los empleados públicos y los trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual. b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados. d. Las horas extras e. Los auxilios de alimentación y transporte f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados h. La prima de servicios i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio j. Los incrementos salariales por antigüedad adquirido por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978 k. La prima de vacaciones l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.

Por su parte, el Consejo de Estado26 en sede de revisión reitera la postura expuesta en precedencia, al señalar: «… debido a que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 11427 de la Ley 32 de 1986 y 18428 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985; canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º y, por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978…». 6.2.3 HECHOS ACREDITADOS De acuerdo con los elementos probatorios arrimados al expediente se colige que al señor Fabio Emiro Díaz Gutiérrez se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 12126 del 24 de octubre de 1995.

El actor adquirió su status jurídico de pensionado el 2 de febrero de 1990. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16). 27 Artículo 114.Normas subsidiarias.

En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 28 ARTÍCULO 184. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 15 CO-SC5780-99 A través de Resolución No. 02799 del 6 de marzo de 200229 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE -en liquidación- le reliquidó al actor la pensión de jubilación en cuantía de $719.515.56, aplicando las leyes 33 y 62 de 1985.

En el acto administrativo se estableció que el señor Díaz Gutiérrez laboró un total de 11.309 días, su último cargo fue el de Capitán de Prisiones y se tuvieron en cuenta como factores los siguientes: asignación básica 2000, asignación básica 2001, bonificación por servicios prestados 2001, prima de antigüedad 2000, prima de antigüedad 2001, sobresueldo 2000 y sobresueldo 2001.

De igual modo, este acto da cuenta que el actor fue retirado del servicio a partir del 1 de julio de 2001, mediante Resolución No. 01944 de junio de 2001. Posteriormente, en virtud de Resolución No. 34696 del 27 de octubre de 200530 la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL EICE – en liquidación- le negó reliquidación de su pensión de jubilación. Mediante Resolución No. 000620 del 27 de junio de 200631, CAJANAL le resuelve al actor un recurso de reposición confirmando la Resolución No. 34696 del 27 de octubre de 2005.

A folio 34 se observa certificado de devengados emitido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC suscrito por pagador de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín, el cual hace constar que el demandante prestó sus servicios para dicho establecimiento desde el 11 de agosto de 1984 al 13 de febrero de 1985 como Sargento.

De igual forma, desde el 26 de octubre de 1995 al 30 de noviembre de 1996 como Capitán, devengando durante este último periodo los siguientes conceptos: sueldo mensual, sobresueldo, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima vacacional. A folio 22 del expediente reposa certificado de devengados emitido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC suscrito por pagador de la Cárcel del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá “La Modelo”, en el cual certifica que el señor Fabio Emiro Díaz Gutiérrez laboró en el cargo de “Capitán”, Código 5110, Grado 16, desde el 1 hasta el 30 de diciembre del año 1996.

En el cargo devengó: asignación básica, sobresueldo, prima de antigüedad, auxilio alimentos, auxilio transporte y prima de navidad. A folio 23 milita certificado de devengados emitido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC suscrito por pagador de la Cárcel del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá “La Modelo” el cual hace constar que el señor Fabio Emiro Díaz Gutiérrez laboró en el cargo de “Capitán”, Código 2462, Grado 11, desde el 1 de enero hasta el 30 de agosto del año 1997.

En el cargo devengó: asignación básica, sobresueldo, prima de riesgo, prima de antigüedad, subsidio alimentación, subsidio transporte, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de servicios. 29 Ver folios 36 a 38 del cuaderno de primera instancia. 30 Ver folios 11 a 13 del cuaderno de primera instancia. 31 Ver folios 14 a 17 del cuaderno de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 16 CO-SC5780-99 A folios 24, 33 y 35 se encuentran certificados de devengados emitidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC suscrito por pagador de la Cárcel del Distrito Judicial de Cartagena los cuales dan de cuenta que el actor laboró en el Cargo de “Teniente de Prisiones”, Código 5145, Grado 09, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 1994 y desde el 1 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre.

En el cargo devengaba los mismos factores enunciados en el párrafo anterior. A folios 25, 26 y 32 se evidencian certificados de devengados emitidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC suscrito por pagador de la Cárcel del Distrito Judicial de Cali, los cuales hacen constar que el actor laboró en el Cargo de “Capitán” desde el 1 de diciembre de 1997 hasta el 31 de julio del año 1999.

En el cargo devengó los siguientes conceptos: asignación básica, prima de antigüedad, auxilio alimentación, horas extras, domingos y festivos, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y otros. A folio 26 se observa certificado de devengados emitido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC suscrito por pagador de la Penitenciaria Central de Colombia “La Picota”, el cual señala que el actor laboró en el Cargo de “Capitán de Prisiones”, Código 5110, Grado 11, desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 30 de noviembre de la misma anualidad.

Señala que devengó los siguientes emolumentos: sueldo mensual, incremento antigüedad, subsidio de alimentación y prima vacacional. A folios 28 y 29 se encuentran certificados de devengados emitidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC suscrito por pagador de la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva, los cuales certifican que el actor laboró en el cargo de “Capitán de Prisiones”, Código 5110, Grado 18, desde el 1 de agosto de 1999 hasta el 31 de octubre del 2000.

Los factores devengados fueron: asignación básica, sobresueldo, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, subsidio familiar, prima de riesgos, prima de servicios y prima de navidad. A folios 30 y 31 militan certificados de devengados emitidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC suscrito por pagador de la Cárcel del Distrito Judicial de Montería, los cuales indican cuenta que el señor Fabio Emiro Díaz Gutiérrez durante el periodo comprendido entre noviembre del 2000 y junio de 2001.

El actor devengó los siguientes factores: sueldo, prima de antigüedad, sobresueldo, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados. Finalmente, a folio 131 del plenario se encuentra el Formato No. 1 Certificado de Información Laboral el cual acredita que el actor laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el 1 de febrero de 1970 hasta el 26 de junio de 2001, siendo su último cargo el de Capitán. A folios 132 y 133 reposan certificaciones de valores pagados emitidos por el Coordinador del Grupo Seguridad Social de la Subdirección Talento Humano, los cuales dan cuenta que en el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2000 hasta el 26 de junio de 2001, el señor Díaz Gutiérrez devengó los siguientes factores: sueldo, sobresueldo, prima antigüedad, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios, prima de servicios, alimentación, sueldo vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 17 CO-SC5780-99

6.2.4. SOLUCIÓN DEL CASO En el caso de marras se encuentra acreditado que la pensión del señor Fabio Emiro Díaz Gutiérrez fue reconocida a través de la Resolución No. 12126 del 24 de octubre de 1995, de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Y que, a través de la Resolución No. 02799 del 6 de marzo de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE -En liquidación- le reliquidó la pensión sin tener en cuenta todos los factores devengados durante su último año de servicios Como se expuso, adquirió su estatus pensional el 2 de febrero del año 1990, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2090 de 2003, lo que significa que cuando estas disposiciones empezaron a regir, el señor Díaz Gutiérrez ya había cumplido 20 años de servicio.

En el caso bajo estudio, el actor en calidad de miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del “INPEC”, a la fecha de entrada en vigencia el Decreto 407, esto es, al 21 de febrero de 1994, se encontraban prestando sus servicios, en ese sentido indiscutiblemente tenía derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, esto es, al establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, es decir, con 20 años de servicio continuos o discontinuos y a cualquier edad.

En virtud de lo expuesto, le asiste razón a la entidad demandada cuando manifiesta que no es dable concluir que el actor “es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100”, por cuanto al haber ingresado el 1º de febrero de 1970 a prestar sus servicios en condición de miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y acreditar 20 años de servicios en dicha entidad para el mes de febrero del año 1990, la norma aplicable en materia pensional es el artículo 96 ibídem.

Así lo reconoció la extinta Cajanal en los actos administrativo de reconocimiento y reliquidación pensional obrante en la foliatura. Repárese que la vinculación al INPEC, se dio incluso antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Aunado a lo anterior, se pone de presente que la ley 100 de 1993, no cobijó regulación especial en materia de pensiones de alto riesgo, por el contrario, el artículo 140 ídem facultó al Gobierno Nacional para expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, entre ellos se encuentra el del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

Aclarado ese aspecto y atendiendo que no se discute la condición del aquí demandante de beneficiario de la pensión de jubilación prevista en la Ley 32 de 1986, reguladora del régimen especial aplicable a los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, debe la Sala resolver la inconformidad del demandante, relacionada con el ingreso base de liquidación y los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional.

Pues bien, acorde con el marco normativo expuesto en el acápite respectivo y los hechos acreditados en el sub examine, es dable concluir que para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor se debe acudir directamente a la ley 32 de 1985, Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 18 CO-SC5780-99 Decreto 407 de 1994, la ley 4ª de 1966 en armonía con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Esta Colegiatura, Sala Quinta, en la citada providencia del 15 de octubre de 202132, inclusive en un caso de reliquidación pensional de un ex empleado del Cuerpo de Custodia del INPEC, beneficiario del Decreto 2090 de 2003, arribó a la misma conclusión. En la citada providencia se dijo: “Visto lo anterior, se advierte que el señor John William Cassab Díaz, como funcionario del INPEC, ocupando el cargo de Dragoneante, a la fecha de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003 -28 de julio de 2003- acreditó haber cotizado más de 500 semanas en actividades de alto riesgo y a la fecha de su retiro contaba con más de 1000 semanas, por lo que, cumple con los requisitos para que le sea aplicado el régimen de transición consagrado en el primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, sin que se requiera que acredite los requisitos adicionales previstos en el parágrafo del aludido artículo; teniendo derecho a que su pensión le sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, lo que le permite pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, es decir, que el régimen que le es aplicable es el especial previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.

En efecto, esta Sala de Decisión acoge la tesis planteada por la Subsección «B» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual establece que los servidores públicos que ejerzan actividades de alto riesgo que a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, sin tener en cuenta otro requisito adicional; por ser la interpretación más favorable para el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, del cual se desprende que al existir varias interpretaciones sobre una fuente formal de derecho, debe aplicarse la situación más favorable para el trabajador.

Pues, una interpretación diferente sería contraria a los fines propios de la aplicación material del régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2080 de 2003, pues impediría su efectivo cumplimiento. … Así entonces, la Sala debe precisar que, al encontrase cobijada la actora por el régimen especial de pensión para actividades de alto riesgo, previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no puede predicarse que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido que la ley en mención no cobijó a dichas pensiones, tanto es así, que en su artículo 140, encomendó al Gobierno Nacional expedir un régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, entre ellos el del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

Se reafirma que el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria del INPEC, mantuvo su vigencia más allá de la Ley 100 de 1993; al respecto se recuerda que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 407 de 1994 - ya estando expedida la Ley 100 de 1993-, en virtud de las facultades conferida por la Ley 65 de 1993- precisamente 10 años después de la expedición de aquella, se expide el Decreto 2090 de 2003, que trae su régimen de transición en su artículo 6°.

Por lo tanto, para efectos de liquidar la pensión del demandante, no pueden ser tenidos en cuenta los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015, como lo indica el apelante, puesto que en dichas providencias se realizó una interpretación sobre la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -providencia en la cual se señala que el Ingreso Base de Liquidación no es un elemento aplicable por la transición contemplada en la ley 100-.

En tal sentido, recuérdese que el demandante, tal como se indicó en precedencia, es 32 Ibídem Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 19 CO-SC5780-99 beneficiario del régimen especial establecido en el Decreto 2090 de 2003 -régimen que se mantuvo vigente, pese a la expedición de la Ley 100 de 1993-.

Véase que en el parágrafo transitorio 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». Por tal motivo, la Sala no comparte los argumentos de la entidad apelante, referentes a que la pensión del actor debe ser liquidada conforme los dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su Ingreso Base de Liquidación debe determinarse, de acuerdo con las reglas establecidas en el Régimen General de Pensiones.

La base temporal de liquidación de su pensión debe ser la de su último año de servicios, en atención a las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, en especial lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966; el cual dispuso: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».

Como puede observarse de las precisiones normativas y jurisprudencial previamente realizada por la Sala, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, dispone que a las personas que se encuentran bajo su amparo, se les debe reconocer la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo; por lo tanto, para su liquidación debe tenerse en cuenta, en su integridad, lo dispuesto en Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. … Ahora bien, comoquiera que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, es dable acudir a la remisión normativa prevista en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994 -los cuales disponen que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales-; no obstante, la norma que correspondería sería la Ley 33 de 1985 -norma que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, debido a la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º-, por lo que se debe acudir a lo establecido en el Decreto 1045 de 1978.

Por ello, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por la Ley 32 de 1986 debe acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, contrario a lo que hizo la entidad demandada, …” De acuerdo con los argumentos antes expuestos, es procedente acceder a la pretensión de reliquidar la pensión del actor, es decir, aplicar el 75% del promedio total devengado durante el último año de servicio, por cuanto para calcular el ingreso base pensional se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 4a de 1996, en armonía con la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978.

En la foliatura como se dijo se evidencia que, en virtud de la Resolución No. 02799 del 6 de marzo de 2002, CAJANAL reliquidó la prestación económica incluyendo los siguientes factores: asignación básica 2000, asignación básica 2001, bonificación por servicios prestados 2001, prima de antigüedad 2000, prima de antigüedad 2001, sobresueldo 2000 y sobresueldo 2001.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 20 CO-SC5780-99 De esta manera fueron excluidos los factores que a continuación se discriminan: bonificación por servicios, prima de servicios, subsidio de alimentación, sueldo vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, pese haberse demostrado que los mismos fueron devengados por el actor.

Por consiguiente, al tenor del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y de la Ley 4 de 1996, los mismos deben ser tenidos en cuenta para efectos de la reliquidación pensional. En tal virtud, en la parte resolutiva se ordenará su inclusión. Por otro lado, en cuanto a los factores prima de riesgo y subsidio familiar de la revisión del contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se colige que los mismos no se encuentran enlistados en dicha norma, por ello, en principio, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales.

En cuanto a la prima de riesgo, sin perjuicio de las discusiones sobre su verdadera naturaleza salarial33, en el caso en particular no podrá ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión, pues, el Consejo de Estado viene excluyendo dicho factor para efectos pensionales.34 Respecto al subsidio familiar, además de no aparecer enlistado en el Decreto 1045 de 1978, el artículo 1535 del Decreto 446 de 1994 expresamente consagra que no tiene el carácter de factor salarial.

Así las cosas, por asistirle razón a la parte demandante se impone la necesidad de revocar la sentencia de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad de la Resolución No. 34696 del 27 de octubre de 2005 y Resolución No 0620 del 27 de junio de 2006, confirmatoria del acto anterior, en razón a que aplican la ley 33 y 62 de 1985 para efectos de calcular la pensión de jubilación del actor.

Como restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante teniendo como fundamento el 75 % del salario promedio mensual obtenido durante su último año de servicios, con la inclusión exclusivamente de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. De tal manera que, no es procedente tener en cuenta la prima riesgo y el subsidio familiar, es decir, solo se deberá incluir en la liquidación pensional los siguientes factores: bonificación por servicios, prima de servicios, subsidio de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad. 33 Si bien los decretos que la crearon - Decreto 446 de 1994- no le reconocieron formalmente el carácter de factor o elemento de salario, se conoce jurisprudencia del Consejo de Estado que le venía reconociendo tal naturaleza, verbigracia, a empleados del extinto DAS. 34 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16). Actor: UGPP. Demandado: José Ariosto Hende Rincón. Referencia: acción de revisión. Asunto: la prima de riesgo no tiene carácter salarial computable para la pensión de servidores del INPEC. Decisión: se declara fundada la acción de revisión. 35 «Artículo 15. SUBSIDIO FAMILIAR. De conformidad con las normas legales vigentes que regulan el pago del subsidio familiar, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 1995, al pago de un siete por ciento (7%) adicional por tal concepto, sin constituir factor salarial, el cual se pagará por unidad familiar, con cargo al presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

La anterior prestación se establece sin perjuicio del subsidio familiar a que tienen derecho los funcionarios de acuerdo con las normas vigentes.» Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 21 CO-SC5780-99 Por último, como quiera que el demandante adquirió su estatus jurídico el 2 de febrero de 1990 y demostró el retiro definitivo del servicio a partir del 1 de julio de 2001, se analizará lo referente a la prescripción de las mesadas pensionales.

La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha prestación. Frente a la prescripción de derechos36, la Corte Constitucional en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente: Doctor Rodrigo Uprimny Yepes, estableció los siguientes parámetros: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado;

( ) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”. Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho.

Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho. De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva.”37 - Subrayado ajeno al texto original- En lo que respecta al término de prescripción de los derechos laborales, el Decreto 3135 del veintiocho (28) de diciembre 1968, "Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales", en su artículo 41 establece: "ARTICULO 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual."38 A su turno, el Decreto 1848 del cuatro (4) de noviembre de 1969, "Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968", en el artículo 102, dispuso: 36 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, "Instituciones de Derecho Procesal Civil, Parte General", Sexta Edición, pág. 367 y 368, "( ) La prescripción extintiva ha dado lugar a múltiples controversias respecto a las consecuencias provenientes de su estructuración, pues unos afirman que se trata de un medio de extinguir acciones y no el derecho, en tantos que otros dicen que la prescripción extingue la acción y el derecho sustancial ' NICOLÁS COVIELLO afirma que la prescripción extingue el derecho mismo, y no tan sólo la acción; mantener con vida el derecho una vez extinguida la acción es una sutileza que no está conforme con los principios de nuestra Ley, según los cuales no hay derecho sin acción' y concluye diciendo ' prescripción de acción y prescripción de derecho son conceptos equivalentes', posición que es compartida aun con otras argumentaciones, por DE RUGGIERO, quien anota, 'creemos, con la mayoría, que el efecto extintivo se da también en derecho.

Y esto no porque el derecho sustancial y la acción se confundan (pues son conceptos y momentos diversos), sino porque siendo la tutela judicial una nota inmanente y esencial del derecho, perdida aquella se pierde también éste" 37 Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente: Doctor Rodrigo Uprimny Yepes. 38 Cfr. Corte Constitucional en la sentencia C-916 de 2010, ordenó estarse a lo dicho en la sentencia C-072 de 1994.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 22 CO-SC5780-99 “ARTICULO 102. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” De acuerdo con lo anterior se tiene que, una vez causado un derecho laboral, se cuenta con un lapso de tres (3) años para reclamarlo inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro período igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

Por último, huelga aclarar que si bien el derecho pensional de carácter imprescriptible, pues este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado, en lo que respecta a las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196839.

Descendiendo en el sub lite, la parte actora en los hechos de la demanda manifiesta haber presentado solicitud de reliquidación pensional el día 12 de agosto de 2003, sin embargo, dicha circunstancia no se encuentra acreditada dentro del expediente pues no obra la reseñada solicitud con nota de recibo por parte de la entidad de previsión respectiva.

No obstante, se extrae literalmente de la Resolución No. 34696 del 27 de octubre de 2005, visible a folio 11, que la parte demandante presentó solicitud de reliquidación pensional el día 23 de septiembre de 2003. Teniendo en cuenta esta última fecha no habría operado el fenómeno prescriptivo de las mesadas pensionales, pues su retiro definitivo del servicio acaeció en el mes de junio de 2001.

Sin embargo, el actor no interpuso la demanda sino hasta el día 30 de julio de 2013, es decir, casi 10 años después de solicitar la reliquidación pensional, por consiguiente, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de julio de 2010, se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción trienal. Corolario, el Tribunal revocará la sentencia de primera instancia en virtud de la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería negó a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución No. 34696 del 27 de octubre de 2005 y Resolución No. 0620 del 27 de junio de 2006, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social EICE. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales U.G.P.P. a pagar al señor Fabio Emiro Díaz 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, sentencia del 13 de junio de 2019 de radicación número: 13001-23-33-000-2012-00209-01(1073-14) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 23 CO-SC5780-99 Gutiérrez reliquidación de la pensión de jubilación contenida en la Ley 32 de 1986 en armonía con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, a partir del 1 de julio de 2001, fecha en que demostró el retiro definitivo del servicio, con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, además de los factores ya reconocidos, también se incluirán la doceava parte de la bonificación por servicios, prima de servicios, subsidio alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, con una tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (75%).

La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada por el H. Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ______________ ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por el demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas; teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo.

Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado al pago de los intereses previstos en el artículo 195 de la norma en comento. Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es revocar la decisión de primera instancia, 6.3. COSTAS En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas y “sólo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”40.

En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se encuentra acreditada la causación de erogaciones que justifican la imposición de costas a la parte vencida tales como los gastos por notificaciones, etc. De igual manera en este asunto se encuentran probadas las agencias en derecho, debido a que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de abogado; siendo procedente su reconocimiento en el 40 Ver artículo 365 del CGP.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 24 CO-SC5780-99 equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, en aplicación del Acuerdo PSAA16 – 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

La liquidación de las cosas se debe adelantar de acuerdo con lo que dispone el Artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar CONCEDER las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de los actos administrativos: Resolución No. 34696 del 27 de octubre de 2005 y Resolución No. 0620 del 27 de junio de 2006, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho condenar a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP a pagar al señor Fabio Emiro Díaz Gutiérrez la reliquidación de la pensión de jubilación prevista en la Ley 32 de 1986 en armonía con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, a partir del 1 de julio de 2001, fecha en que demostró el retiro definitivo del servicio, con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, además de los factores ya reconocidos, también se deben incluir la bonificación por servicios, prima de servicios, subsidio de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, con una tasa de reemplazo del 75%, según la motivación. Sobre los factores salariales cuya inclusión aquí se ordena, la entidad demandada efectuará los descuentos en la proporción establecida en la ley, siempre y cuando la parte actora frente a estos no haya realizado ninguna cotización. Para dichos efectos las cotizaciones que no se hubieren realizado, deberán ser traídas a valor presente conforme actuarial realizado por la entidad condenada.

CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción trienal sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de julio de 2010, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

QUINTO: Condenar a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP a pagar al señor Fabio Emiro Díaz Gutiérrez las diferencias resultantes entre la reliquidación aquí ordenada (esto es con la inclusión de la bonificación por servicios, prima de servicios, subsidio de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad devengados en el último año de servicio) y las mesadas pensionales efectivamente pagadas a partir del 30 de julio de 2010.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01 Demandante: Fabio Emiro Díaz Gutiérrez Demandado: UGPP Apelación de sentencia 25 CO-SC5780-99 SEXTO: Se ordena que la suma a reconocer sea indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada por el H. Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ______________ ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por el demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas; teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo.

SÉPTIMO: La entidad demandada deberán dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenadas al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

OCTAVO: Condenar en costas a la entidad demandada y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

NOVENO: Denegar las demás pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva. DECIMO Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Con aclaración de voto DIVA CABRALES SOLANO LUÍS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado