Sincelejo, doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 Demandante: MIGUEL EDUARDO BARRIOS TORRES Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Acción: ACCIÓN DE TUTELA Tema: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - RETIRO DEL SERVICIO M. Ponente: RUFO ARTUTO CARVAJAL ARGOTY QR expediente
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negó el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad, alegados por el tutelante. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones. El señor Miguel Eduardo Barrios Torres, interpuso acción de tutela contra la Dirección General de la Policía Nacional, para que se le amparen los derechos fundamentales «a estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad», presuntamente quebrantados por la entidad tutelada.
En consecuencia, pide que i) se ordene a la entidad demandada dejar sin efectos el acto administrativo 04334 del 20 de diciembre de 2024 y ii) se le reintegre en el cargo y grado que ostentaba antes de que se produjera la desvinculación laboral. Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 2.2. Hechos. El señor Miguel Eduardo Barrios Torres fue miembro de la Policía Nacional en el grado de patrullero, ocupando el cargo de funcionario de la Policía Judicial y teniendo como último cargo, el de funcionario de investigación criminal, adscrito a la Seccional de Investigación Criminal del Departamento de Sucre.
El 3 de enero de 2025, el hoy tutelante fue notificado de la Resolución 04334 del 20 de diciembre de 2024, a través de la cual, la Dirección General de la Policía Nacional decidió unilateral y discrecionalmente retirar del servicio al señor Barrios Torres, fundamentando su decisión en la imputación de cargos efectuada por parte de la Fiscalía General de la Nación, por el presunto punible de «CONCUSION» e «imposición de medida de aseguramiento en sitio de residencia» que le fue endilgado al señor Barrios Torres, sin tener en cuenta que el estado procesal del caso penal no ha desmoronado la presunción de inocencia del tutelante, la cual hasta la fecha de presentación de la demanda de amparo, dice, ha permanecido incólume a esa situación en particular.
Explicó el accionante, que la misma institución policial lo halló absuelto e inocente por los mismos hechos dentro del proceso disciplinario DESUC-2019-43, llevado en su contra y que, contrario sensu a la vinculación al proceso penal, éste si hace tránsito a cosa juzgada, por tanto, manifestó que resulta «contradictorio e incongruente que el señor director de la policía en su acto administrativo manifieste que perdió la confianza en mí y me retira de la institución, mientras que en un investigación interna me haya inocente».
Sostuvo, que al momento que se produjo su retiro del servicio por vía discrecional, contaba con 19 años, 7 meses y 29 días de servicio, por lo cual, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, ostenta la condición de pre pensionado, comoquiera que solo le faltaban 4 meses para lograr el primer rango pensional dispuesto en el referido Decreto.
Informó que se encuentra separado de cuerpo de su compañera sentimental desde el año 2019, debido a la precaria situación económica y otros factore; en consecuencia, actualmente posee la custodia y cuidado de sus dos hijos menores. Arguyó, que en el caso bajo estudio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz para lograr el amparo solicitado, pues, aunque se observan vicios de nulidad de la Resolución 04334 del 20 de diciembre del 2024, el acto administrativo se presume legal, por lo que se debería probar todo Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 lo contrario en sede contenciosa administrativa y mientras que eso sucede, le causaría al tutelante un daño irremediable. 2.3.
Auto admisorio. A través de auto del 17 de enero de 2025, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, admitió la acción constitucional, ordenando notificar a la parte accionada y al accionante. Asimismo, resolvió negar la medida cautelar solicitada por el tutelante, en razón a que no se constató la ocurrencia de una violación, cuya protección sea imperiosa en pro de no agravar la misma; esto es, no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable. 2.4.
Contestación. 2.4.1. La Oficina de Asuntos Jurídicos de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional1 contestó la acción constitucional, manifestando que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental al señor patrullero (r) MIGUEL EDUARDO BARRIOS TORRES, toda vez que, la Resolución 04334 del 20 de diciembre de 2024 se fundamenta en la potestad que le ha sido otorgada al señor Director General de la Policía Nacional, para el caso del personal del Nivel Ejecutivo, a través del Decreto Ley 1791 de 2000, Estatuto de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, en el numeral 6 del artículo 55 y en las razones de hecho y de derecho antes expuestas.
Asimismo, esbozó los siguientes argumentos: «Improcedencia de la acción de tutela instaurada por existir otro medio de defensa judicial». El hoy tutelante debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para atacar los actos administrativos que le afectan de manera particular, pues, no es acertado que por vía de tutela pretenda saltarse los procedimientos que debe agotar en sede contenciosa administrativa, razón por la cual, se evidencia, que la acción de tutela interpuesta no cumple con los requisitos esenciales señalados en la norma, lo cual genera su clara improcedencia. «El acto administrativo de retiro goza de presunción de legalidad».
Dejar sin efectos la Resolución 04334 del 20 de diciembre de 2024, por la cual se produjo el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del accionante, por voluntad de la Dirección 1 Archivo 05Contestación del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 General, que a la luz del derecho se presume legal y válida, constituye un grave atentado contra el principio de la firmeza de los actos administrativos. «Inexistencia del perjuicio irremediable».
No acredita el accionante la existencia de un perjuicio irremediable, que torne improcedente transitoriamente la acción de amparo constitucional. 2.4.2. La Secretaría General de la Policía Nacional de Colombia2, contestó la presente acción constitucional argumentando lo siguiente: «El acto administrativo de retiro del accionante se expidió conforme a los preceptos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional».
Si bien el retiro del señor patrullero Miguel Eduardo Barrios Torres, se produjo por la causal de Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, en ejercicio de la Facultad discrecional, prevista en el artículo 55 numeral 6° del Decreto 1791 de 2000, el canon 4° de la Ley 857 del 2003 y la Resolución Ministerial de Delegación 0015 del 11 de enero de 2002, adicionado por el numeral 3° del artículo 5° de la Resolución Ministerial 0162 del 27 de febrero de 2002, el mismo estuvo condicionado al seguimiento de las pautas previstas por la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Corte Constitucional orientadas a la aplicación de ésta causal de retiro por “el mejoramiento del servicio y la pérdida de la confianza”, causales que se vieron afectadas ostensiblemente en el servicio de policía prestado por el uniformado al evidenciarse el actuar contrario a las disposiciones constitucionales y normativas, así como su comportamiento apático, negligente e irresponsable del actor frente a las funciones encomendadas por la Institución para emplear una excelente labor y prestación del servicio.
Aunado a lo anterior, señaló la entidad demandada que la Policía Nacional debe propender porque sus miembros cumplan a cabalidad sus funciones, lo cual no ocurría con el señor patrullero (r) Miguel Eduardo Barrios Torres, quien además de acumular anotaciones negativas en su formulario de seguimiento, se encuentra inmerso en el proceso penal por el delito de concusión. «Improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial».
La acción constitucional de tutela solo procede cuando no se disponga de otros medios judiciales de defensa, los cuales no han sido utilizados, afirmación que se encuentra sustentada en la consulta efectuada en el Sistema Jurídico de la Policía Nacional (SIJUR), que evidenció que el señor Barrios Torres no tiene registrada demanda 2 Archivo 06Contestación del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado.
Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 contenciosa administrativa contra la Policía Nacional con ocasión de la Resolución 04334 del 20 de diciembre de 2024. «Improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el presupuesto de subsidiariedad». El accionante pretende por medio de la acción constitucional, realizar un juicio a la suspensión, cuando ni siquiera ha agotado el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho por ser el mecanismo idóneo de defensa judicial. «Improcedencia de la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
No se está ante el acontecimiento de un perjuicio irremediable o de una amenaza inminente e injustificada, que amerite la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para acceder al reconocimiento de las pretensiones solicitadas por el accionante, máxime cuando el mismo no ha hecho uso de otras vías de protección jurisdiccional idóneas para resolver la litis infundadamente propuesta en la presente acción. 2.5.
Sentencia de tutela de primera instancia3. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el 27 de enero de 2025, negó el amparo solicitado por el señor Miguel Eduardo Barrios Torres, sustentando su decisión así: «[…] De cara a lo anterior debe recordarse, acorde con lo considerado en párrafos precedentes, que el retiro discrecional en las Fuerzas Públicas, y en particular en la Policía Nacional, es un concepto clave que se refiere a la facultad que tienen las autoridades competentes para desvincular a un miembro de la institución, sin que se requiera una justificación específica basada en faltas disciplinarias o penales.
Este tipo de retiro se fundamenta en la necesidad de garantizar la renovación dentro de las instituciones, permitiendo mantener la estructura jerárquica y operativa sin que ello implique una violación a los derechos fundamentales de los oficiales involucrados. La Corte Constitucional ha abordado este tema en diversas sentencias, siendo la más relevante la Sentencia de Unificación SU 091 de 2016 – atrás citada-, en la que se realiza el estudio pormenorizado de las figuras de retiro por llamamiento a calificar servicios, retiro por voluntad del gobierno o de la dirección General de la Policía o retiro discrecional de las fuerzas militares, y establece que los actos administrativos de retiro discrecional no requieren una motivación adicional más allá de lo que dispone la ley, esto es, el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal).
Así, si bien el retiro discrecional está respaldado por la ley, también lo es que no puede ser utilizado de forma abusiva o discriminatoria 3 Archivo 07Sentencia del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 En lo que concierne al Tutelante, señor Miguel Eduardo Barrios Torres, su retiro se efectuó por una decisión discrecional del Director de la Policía Nacional, basada en el concepto previo rendido por la Junta de Evaluación y Clasificación de fecha 22 de octubre de 2024, que tuvo en cuenta el proceso disciplinario seguido en su contra y su vinculación a un proceso penal en curso por el delito de concusión, para efectos de recomendar su desvinculación del servicio castrense.
Con lo cual, para el Juzgado se satisfacen los presupuestos de forma previstos por el Legislador y desarrollados por la Jurisprudencia Constitucional para hacer procedente su retiro, en acto debidamente motivado. En lo que refiere a que con la decisión de retiro, así lo sostiene, se ve truncado su acceso a obtener una asignación de retiro, conforme lo considerado en este mismo proveído, el retiro discrecional a diferencia del llamamiento a calificar servicios, no debe garantizar que ello suceda, pues basta con la institución considere que ha perdido la confianza en el uniformado; cosa que en el asunto encuentra asidero en las investigaciones disciplinarias y penales seguidas en su contra.
Cosa distinta sucede, cuando el retiro se produce por llamamiento a calificar servicios, donde se deben cumplir los siguientes requisitos: “El primero, que el funcionario satisfaga los condicionantes para adquirir la asignación de retiro y el segundo, que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares”4.
En razón de ello, para este Juzgado el retiro de que fue objeto el accionante no vulnera los derechos fundamentales alegados en la demanda, en la medida que desde la óptica del Juez Constitucional su fin se acompasa con el principio de legalidad, esto es, con las normas que regulan sobre la materia, y que prevén la posibilidad de retirar discrecionalmente del servicio activo de la Policía Nacional por decisión de la Dirección General.
La legalidad de dicha decisión no puede controvertirse por conducto de la acción constitucional, sino que debe ser objeto de controversia a través de los mecanismos ordinarios, donde se podrá hacer uso, para precaver vulneraciones a derechos fundamentales y ante la inminencia de unos perjuicios irremediables, de las medidas cautelares o provisionales.
Ahora, no se desconoce que el señor Barrios Torres tiene a su a su cargo 2 hijos menores, sin embargo, llama la atención que él actualmente cuenta con 42 años de edad, lo que lo sitúa en una etapa productiva de su vida y, por ende, se encuentra en condiciones de generar ingresos para el sostenimiento de ellos y de su padre, buscando otras alternativas laborales.
Aunque la situación de ser padre cabeza de hogar, es un factor importante desde el punto de vista humano, no justifica por si solo la procedencia de la acción de tutela, ya que no se configura un perjuicio irremediable o grave que le impida al actor otras opciones para garantizar su sustento. Aunado a que la estabilidad laboral y los derechos relacionados con la pensión de los miembros de la Policía Nacional constituyen un régimen especial, cuyos principios y derechos, no se ven conculcados en esta oportunidad, por todo lo que viene expuesto, lo que determina la negación del amparo deprecado […]» 4 Sentencia T-723 de 2010.
M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 2.5. Recurso de apelación5. El tutelante impugnó la decisión de primera instancia de la siguiente forma: 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto ley 2591 de 1991. 3.2.
Problema jurídico. En el sub examine, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento: ¿Se encuentra acreditada la vulneración a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad del señor Miguel Eduardo Barrios Torres, en razón a que la Dirección General de la Policía Nacional, lo retiró del servicio discrecionalmente a través de la Resolución 04334 del 20 de diciembre de 2024? 3.3.
Análisis de la Sala. 3.3.1 Ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio en la Fuerza Pública. Regulación normativa y criterios jurisprudenciales para su aplicación. Inicialmente, el Decreto 2010 de 19926, en su artículo 4º7, consagró en 5 Archivo 09AgregaEscritoImpugnaciónDeFallo del cuaderno de primera instancia dentro del expediente digitalizado. 6 “Por el cual se toman medidas para aumentar la eficacia de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. 7 “Artículo 4º.
Por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director General podrá disponer el retiro de Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 cabeza del Director General de la Policía, la potestad discrecional de disponer del retiro de agentes policiales por razones del servicio, siempre y cuando mediara el concepto previo del Comité de Evaluaciones de Oficiales Subalternos. Luego, el Decreto Ley 41 de 19948, cuyos artículos 75 y 76, fueron modificados por los artículos 6º y 7º del Decreto Ley 573 de 1995, estipularon que “el retiro” era la situación en que por disposición del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional, los oficiales o suboficiales, cesaban en la obligación de prestar el servicio.
Así mismo, consagraban las diferentes causales por las cuales tal retiro procedía. Así mismo, el Decreto Ley 573 de 1995, en su artículo 12 dispuso: “Retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía. Por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el Artículo 50 del Decreto 41 de 1994”.
Posteriormente, se expidió el Decreto Ley 1791 de 20009, modificado por la Ley 857 de 200310, que dispuso frente al retiro, lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte /…/” servicio, con el solo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el artículo 47 del Decreto - ley 1212 de 1990” 8 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” 9 Los artículos 54, 55 y 62 de ese Decreto Ley, que regulaban el retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-253 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis, debido a que el Presidente excedió las facultades extraordinarias que le había otorgado en esa ocasión. 10 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.
Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 “ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley /…/” En los términos anotados, quedó definido normativamente la facultad discrecional de retiro del personal perteneciente a la Policía Nacional, facultad que debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad y en el caso de los policías, es verificable a través i) de los procedimientos previos de evaluación y ii) de las acciones judiciales de defensa correspondientes.
La facultad discrecional para el retiro del servicio, ha sido relegada por la Ley y por la misma jurisprudencia, para limitarla y condicionarla a los fines de las actuaciones administrativas, buscando la protección de los derechos fundamentales y evitando su ejercicio de forma arbitraria, así el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaló frente a las decisiones discrecionales, lo siguiente: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Por ello, la recomendación que formule tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 un examen juicioso, de fondo, completo y preciso de los motivos que se invoquen para el retiro de sus miembros y de las pruebas que se tengan para el efecto.
Pese a lo demarcado se debe advertir, que las normas no exigen que para el ejercicio de dicha facultad deba agotarse un proceso disciplinario, penal y/o de otra índole, toda vez, que la potestad discrecional tiene origen en razón a la naturaleza de la finalidad perseguida, que consiste en el mejoramiento de la calidad del servicio policial y no constituye sanción o castigo; puesto que como lo ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a las facultades discrecionales y la necesidad de actuación previa disciplinaria y sus resultados, se trata de instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, por lo que el ejercicio de una no está supedita a la otra11.
De la misma forma, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo no ha resultado ajena a la discusión, compartiendo que el uso y disposición de la facultad de retiro discrecional es incompatible con la arbitrariedad y por tanto su ejercicio, se enmarca en unos parámetros claros para el mejoramiento del servicio, debido a la relevante y trascendente función constitucional que cumplen los cuerpos armados del Estado12.
En suma, el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional encuentra su límite en la razonabilidad y proporcionalidad, bajo el entendido que si el acto formalmente solo exige la recomendación del comité de evaluaciones, los motivos que la producen deben ser ciertos, objetivos y comprobables que pongan de relieve situaciones que ateten contra la actividad funcional, legal, constitucional y misional de la Policía Nacional, establecidas en el artículo 218 de la C. P., como estándar mínimo de motivación justificante a la que hace referencia la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencia SU-172 de 2015, SU-053 de febrero 12 de 2015 y reiterada en la sentencia T-437 de 2016.
El Consejo de Estado, en Sentencia de unificación de 7 de abril de 2022, CE- SUJ-SII-26-20228, estudió la facultad discrecional de retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional, y fijó las siguientes reglas de unificación: “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Exp.: 25000-23-42-000-2013-01223- 02(4578-16).
Sentencia del 19 de febrero de 2018. C.P. Sandra Ibarra Vélez. 12 Sentencia del 23 de marzo de 2006, Sección Segunda, Subsección B, Exp.: 25000-23-25-000- 2002-04164-01(4164-04). C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado. Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad” 3.3.2.
Derecho a la estabilidad laboral reforzada de los sujetos en estado de debilidad manifiesta y de los pre pensionados. La Corte Constitucional13 se ha pronunciado con relación al derecho a la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de debilidad manifiesta y de los pre pensionados de la siguiente forma: «2.6.1. De los principios de igualdad y estabilidad en el empleo -artículos 13 y 53 de la Carta- emana una protección preferente a favor de los trabajadores que se hallan en estado de debilidad manifiesta, orientada a conjurar los actos discriminatorios en su contra y a garantizarles cierto grado de certidumbre en la ocupación a la cual se dedican. 2.6.2.
Si bien el sistema jurídico dispensa esta forma de protección bajo la figura jurídica de estabilidad ocupacional reforzada a sujetos como mujeres embarazadas y en licencia de maternidad, personas en condición de discapacidad, adultos mayores y trabajadores que padecen alguna enfermedad, independientemente del tipo de vinculación que tengan14, “la jurisprudencia ha enfatizado que dicha clasificación no impide que se adopten medidas de protección para proteger otros grupos poblacionales o individuos que se encuentran también en una situación de vulnerabilidad.”15 (Se destaca) 2.6.3.
Tratándose de trabajadores con condiciones físicas, sensoriales o psíquicas diversas, como medida de protección la Ley 361 de 1997 impone a los empleadores el deber de solicitar autorización a la autoridad de trabajo para poder proceder a la terminación unilateral del contrato laboral16. Si no se agota este trámite previo, se presumirá que la ruptura 13 T-500-19. 14 De conformidad con la sentencia SU-049 de 2017, el concepto de estabilidad ocupacional reforzada es más omnicomprensivo que el que venía utilizando la jurisprudencia de estabilidad laboral reforzada, comoquiera que incluye no sólo a las relaciones derivadas del contrato de trabajo, sino a las que existen por virtud del contrato de prestación de servicio. 15 Sentencia T-033 de 2018. 16 “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012.
En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 del vínculo obedece a motivos discriminatorios, presunción que (i) torna ineficaz el despido y (ii) castiga al patrono con el pago de una indemnización de 180 días de salario más los salarigmos y prestaciones dejados de percibir hasta la fecha en que el trabajador sea reintegrado. 2.6.4.
En cumplimiento de dicha normatividad, este Tribunal ha puesto de relieve que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de que gozan los trabajadores con algún grado de limitación, comprende las siguientes garantías: “(i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de su situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser considerado eficaz.
Esto último, con independencia de la modalidad contractual adoptada por las partes.”17 2.6.5. Es necesario indicar, no obstante, que un presupuesto indispensable para endilgar al empleador una actitud discriminatoria hacia al trabajador, es el hecho verificable de que aquel estaba enterado del padecimiento de este último con anterioridad a la desvinculación: “Es forzoso que el empleador conozca la discapacidad del trabajador como instrumento de protección de la seguridad jurídica.
Esto evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad. Ahora bien, este deber del trabajador de informar no está sometido a ninguna formalidad en la legislación actual, de modo que atropellaría la Sala el artículo 84 constitucional si impone vía jurisprudencia algún requisito formal para efectos del ejercicio de los derechos que se desprenden de la discapacidad.
De tal suerte que el deber de informar puede concretarse con la historia clínica, con frecuentes incapacidades e, incluso, con la realidad cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en concordancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formas.”18 2.6.6. Ahora bien: la jurisprudencia ha extendido el amparo de la estabilidad ocupacional reforzada a trabajadores que sufren determinadas enfermedades –aunque no sean catalogadas estrictamente como “discapacidades”–, así como a las personas que se hallan convalecientes o con una incapacidad temporal, en razón a que, también en estos eventos, se evidencia un estado de debilidad manifiesta que demanda protección constitucional: dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”. NOTA: El texto en negrita fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por la expresión “personas en situación de discapacidad”. 17 Sentencia T-378 de 2013. 18 Sentencia T-148 de 2012.
En concordancia, sentencia T-664 de 2017. Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 “La concepción amplia del término ‘limitación’ ha sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de esta Corporación en el sentido de hacer extensiva la protección señalada en la Ley 361 de 1997 a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.
(…) En este orden de ideas, la Corte Constitucional también ha sido enfática en señalar que toda persona que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado del padecimiento de una enfermedad y sin importar el tipo de relación laboral existente, ‘tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta.
Por tanto, el empleador podrá únicamente mediante autorización del inspector de trabajo y por una justa causa objetiva, desvincular al trabajador que presente una disminución física o psíquica en su organismo (Sentencia T-490 de 2010)’. Es claro entonces que la protección con que cuenta este grupo de personas es relativa y no absoluta, ya que, como se acaba de mencionar, cuando el trabajador incurra en una justa causa de terminación unilateral del contrato, el empleador puede tramitar la autorización de despido ante el respectivo inspector.
Es de concluir, entonces, que los trabajadores que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta e indefensión por la afectación en su estado de salud tienen derecho al reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada, con independencia de (i) el vínculo contractual adoptado por las partes y; (ii) que su condición haya sido certificada como discapacidad por el organismo correspondiente.
En virtud de ello detentan el derecho a permanecer en su cargo hasta tanto se configure una causal objetiva que extinga la relación laboral, circunstancia que de todas formas debe ser verificada y autorizada por el inspector del trabajo. Igualmente, tendrá derecho al pago de la indemnización contemplada en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el evento en que la desvinculación laboral se produzca sin la autorización de la autoridad competente”.19 2.6.7.
Así las cosas, los trabajadores que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, ya sea por una discapacidad calificada como tal, o por una mengua en su salud, cuentan con una salvaguarda emanada de la Constitución a través de la figura de estabilidad ocupacional reforzada, en virtud de la cual se proscribe que el patrono conocedor de dicha condición dé por terminada la relación laboral, sin acudir antes a la autoridad de trabajo para que se otorgue el respectivo permiso. 2.6.8.
En relación con el derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (pre pensionados)20, en Sentencia T-460 de 2017, la Corte Constitucional expuso21 que dicha protección no se fundamenta en un mandato legal sino en disposiciones especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en el 19 Sentencia T-663 de 2011. 20 De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el término “prepensionado” hace referencia a las personas que estando vinculadas laboralmente al sector público o privado, le faltan tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación o vejez.
Ver Sentencias SU-897 de 2012, T-229 de 2017 y SU003 de 2018 entre otras. 21 Sentencias T-186 de 2013 y T-638 de 2016. Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. En particular, reiteró que “(…) dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público.
Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública” 2.6.9.
A partir de esta definición, este Tribunal Constitucional22 sostuvo que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad “la estabilidad laboral de los pre pensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez”, siempre y cuando, la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital23. 2.6.10.
Más adelante, en Sentencia SU-003 de 2018, esta Corporación advirtió que la garantía a la estabilidad laboral de los pre pensionados, se predica del trabajador que le faltare el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. 2.6.11.
Sobre el particular indicó que “la ‘prepensión’ protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez”. 2.6.12.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la estabilidad laboral de los pre pensionados se predica de los trabajadores (público o privado) que les faltare tres (3) o menos años para cumplir con el número de semanas de cotizadas o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para acceder a la pensión de vejez» 3.3.3.
Análisis jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra actos y/o decisiones administrativas. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para atacar decisiones o actos administrativos, la Honorable Corte Constitucional24 ha dicho: 22 Sentencia T-229 de 2017, con fundamento en las sentencias T-186 de 2103 y T-326 de 2014. 23 En sentencia T-325 de 2018, la Sala Octava de Revisión sostuvo que “no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esta protección [estabilidad laboral reforzada], pues además se requiere que la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital, debido a la edad en que se encuentra quien es retirado de su puesto de trabajo, lo cual puede conllevar a que sea difícil conseguir un nuevo empleo y por ende satisfacer las necesidades básicas de un hogar.
Lo que implica que, en los eventos de retiro de una persona a quien le falten tres años o menos para adquirir la condición de pensionado, se debe analizar cada caso concreto para establecer si están en riesgo sus derechos fundamentales.” 24 Ver entre otras la sentencia T-332 de 2018. Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 “Específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.
De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. “En este sentido, la Corte ha determinado que la acción de tutela no procede como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, evento en el que el juez de tutela únicamente podrá suspender la aplicación del acto administrativo mientras se surte el respectivo proceso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991).
“De conformidad con lo anterior, se tiene que en este último evento, la persona que solicita el amparo deberá demostrar de forma suficiente la necesidad de la medida para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuyos elementos han sido fijados por la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera: (i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;
(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable” (Negrillas propias) 3.3.4.
Subsidiariedad en la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política, contempla la acción de tutela como aquel medio que faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, por sí o por interpuesta persona, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o privada, mediante un procedimiento preferente y ágil.
Esta disposición constitucional, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, exige a su vez, el cumplimiento de algunos elementos que permitan la procedencia de este medio constitucional, los que han sido definidos también por nuestra H. Corte Constitucional como (i) la legitimación en la causa activa y/o pasiva; (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.
Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 Respecto al principio de subsidiariedad, el alto tribunal constitucional25, lo ha definido así: “El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. (Negrillas propias) 13.
No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad.
(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.(Negrillas propias) 14.
En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto. El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acciónordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. 15.
Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental. De este modo, la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. 25 Sentencia T-244 de 2017.
Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo. 16.
Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario.
Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva” (Negrillas propias). 2.3.4. Perjuicio irremediable, según la jurisprudencia constitucional. Frente al perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional4 ha dicho: “32. El artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (subraya por fuera de texto).
La jurisprudencia de esta Corte ha definido el perjuicio irremediable como “el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que “si la Constitución Política no consagrase el carácter subsidiario de la acción de tutela, se vaciarían de contenido lo mecanismos de defensa judicial dispuestos por el ordenamiento jurídico”. 33.
Ahora bien, para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido que (i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna”.
4. CASO CONCRETO 4.1. Material probatorio aportado al proceso. Con el material probatorio aportado al proceso se acreditó lo siguiente: Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01. – El señor Miguel Eduardo Barrios Torres nació el 30 de abril de 198226, en la actualidad cuenta con 42 años de vida.. – Mediante Acta de Conciliación Extrajudicial No. 32, el hoy tutelante acordó con la señora Gennys María Guerrero Navarro que la custodia y cuidado personal de sus dos hijos de 12 y 5 años de edad27, sería ejercida por el señor Miguel Eduardo Barrios Torres28.. – Mediante declaración juramentada realizada ante la Notaría Tercera de Sincelejo29, la señora Gennys María Guerrero Navarro manifestó que es separada de cuerpo del señor Miguel Eduardo Barrios Torres, desde el año 2019 y que desde entonces, éste último vela por el cuidado y custodia de sus dos hijos.. – Mediante declaración juramentada realizada ante la Notaría Tercera de Sincelejo30, el señor Eduardo Rafael Barrios García manifestó que su hijo de crianza, Miguel Eduardo Torres Barrios, es la persona que vela económicamente por él.. – Obra constancia suscrita por el Jefe de Grupo Administración Hojas de Vida de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, en la que se avizora que hasta el 28 de diciembre de 202431, el señor Barrios Torres prestó sus servicios a dicha entidad desde el 1 de mayo de 2006 y a la fecha tenía tiempo de servicio de 19 años, 7 meses y 29 días.. – Obra Extracto de Hoja de Vida del señor Miguel Eduardo Barrios Torres, proferida por la Dirección e Investigación Criminal e Interpol de la Dirección del Talento Humano de la Policía Nacional32.. – Obra Formulario I Evaluación del Desempeño Policial y Formulario II Seguimiento del señor Miguel Eduardo Barrios Torres33. 26 Folio 10 al 13 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. 27 Obran a folios 16 y 17 del Archivo 01Demanda los Registros Civiles de nacimiento de los respectivos menores. 28 Folio 13 al 15 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. 29 Folio 80 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. 30 Folio 82 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. 31 Folio 79 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. 32 Folio 84 a 88 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. 33 Folio 97 a 131 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado.
Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01. – Obra providencia del 25 de septiembre de 201934, mediante la cual, se archivó la investigación disciplinaria número DESUC-2019-43 a favor del señor Miguel Eduardo Barrios Torres, debido a que no se desvirtuó con los medios probatorios la presunción de inocencia del señor Barrios Torres.. – A través de Acta Nro- 007-APROP-GURET-2.2535, proferida por el Grupo de Retiros y reintegros de la Dirección de Talento Humano de la Policía, se recomendó «ante el señor director general de la Policía Nacional el retiro por voluntad de la Dirección General de unos integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», entre esos, el hoy tutelante, concluyendo lo siguiente: «En consecuencia, habiendo expuesto los motivos determinantes de la pérdida de la confianza y de la afectación al servicio de policía por parte de este funcionario, los integrantes de la Junta de Evaluación y Calificación con voz y voto, por decisión unánime consideran viable recomendar al señor Director General de la Policía Nacional, el retiro del señor patrullero Miguel Eduardo Barrios Torres, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 9.023.087, por la causal de Voluntad de la Dirección General». – Obra constancia de procesos disciplinarios vigentes, proferida el 28 de diciembre de 202436, en la que se observa que en dicha fecha el hoy tutelante no registra procesos disciplinarios vigentes en la base de datos.. – Mediante Resolución 04334 del 20 de diciembre de 202437, el Director General de la Policía Nacional, retiró del servicio activo al patrullero Miguel Eduardo Barrios Torres, de conformidad con la recomendación de retiro del servicito activo de la Policía Nacional, efectuada mediante Acta Nro. 007-APROP-GURET-2.25 del 22 de octubre de 2024, de la Junta Evaluación y Clasificación para el Personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
Efectuado el anterior recuento de los hechos probados dentro del presente proceso y en aras de resolver el fondo del asunto, se tiene que el señor Miguel Eduardo Barrios Torres solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad», presuntamente vulnerados por la entidad demandada al retirarlo discrecionalmente del servicio policial. 34 Folio 89 a 96 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. 35 Folio 52 a 78 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. 36 Folio 132 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado. 37 Folios 133 a 153 del Archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia del expediente digitalizado.
Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 Como consecuencia de lo anterior, solicitó se dejara sin efectos la Resolución 04334 del 20 de diciembre de 2024 y se reintegrara al cargo y grado que ostentaba antes de que se produjese la desvinculación laboral. La entidad tutelada alega que la Resolución 04334 del 20 de diciembre de 2024, se fundó en las causales de «mejoramiento del servicio y la pérdida de la confianza», las cuales se vieron afectadas ostensiblemente en el servicio de policía prestado por el uniformado, al evidenciarse el actuar contrario a las disposiciones constitucionales y normativas, así como su comportamiento apático, negligente e irresponsable del actor frente a las funciones encomendadas.
Asimismo, manifestó la entidad demandada, que el accionante pretende por medio de la acción constitucional realizar un juicio a la suspensión, cuando ni siquiera ha agotado el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho por ser el mecanismo idóneo de defensa judicial. Ahora bien, para resolver el caso presente, esta Sala confirmará la decisión impugnada teniendo en cuenta las siguientes razones: Tal y como lo manifestó el Juez de primera instancia, considera este Cuerpo Colegiado que la decisión contenida en la Resolución 04334 del 20 de diciembre de 2024, fue fundada en motivos legales, normativos y jurisprudenciales que dieron lugar a la Junta de Evaluación y Clasificación realizada el 22 de octubre de 2024, para recomendar el retiro del señor Barrios Torres de la Institución Policial, por lo tanto, la decisión de la administración deviene de un sustento legal y que puede considerarse suficiente jurídicamente, apreciación que deviene de considerar el procedimiento adelantado y que el sustento emitido aparece como razonable.
En ese sentido, como ya se explicó con suficiencia, a diferencia de lo esbozado por el tutelante en el escrito introductorio, se debe recordar que el uso y disposición de la facultad de retiro discrecional es incompatible con la arbitrariedad y por tanto, su ejercicio se enmarca en unos parámetros claros para el mejoramiento del servicio, debido a la relevante y trascendente función constitucional que cumplen los cuerpos armados del Estado.
En ese orden de ideas, la Resolución 04334 del 20 de diciembre de 2024 fue expedida por la entidad demandada en ejercicio de la facultad discrecional, fundamentada en la recomendación realizada por la Junta de Evaluación y calificación del 22 de octubre de 2024, la cual, a su vez, fue argumentada por «la Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 pérdida de la confianza y de la afectación al servicio de policía» por parte del hoy tutelante.
Es por lo anterior, que tampoco se configura un perjuicio irremediable que permita prosperar esta acción constitucional, comoquiera que no se avizora el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica a los derechos fundamentales que debe ser invocada por el Juez constitucional, pues, a pesar que el señor Barrios Torres es padre de familia bajo la custodia y cuidado de sus dos hijos menores de edad y de su progenitor, no conlleva tal situación a un menoscabo de su condición o verbigracia, dicha situación no impide que pueda seguir laborando en otros campos a efectos de conseguir el sustento diario para las personas que dependen económicamente de él, por lo tanto, no se vulneran sus derechos al «trabajo, mínimo vital ni seguridad social».
Y esto en tensión con la función policial hace que el interés particular decline ante el interés general. Y si bien la acción de tutela, excepcionalmente38, procede en casos como el tratado, el caso bajo estudio NO encuadra en esas excepciones, dado que, a lo largo del trámite tutelar se repite, no se acreditó la ocurrencia del perjuicio irremediable, que imposibilite la espera de las etapas propias del proceso ordinario y que además, haga forzosa la intervención del juez constitucional a fin de contrarrestarlo, ya que no se demostró que la decisión de la entidad de retirar del servicio al accionante, signifique un notorio menoscabo de su situación económica que afecte el acceso a sus necesidades básicas o las de su familia o que el tutelante se encuentre en condiciones especiales que ameriten protección o que la misma actuación administrativa sea vulneratoria del debido proceso.
Tampoco se vulnera su derecho a la estabilidad laboral reforzada y los derivados de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que el régimen pensional aplicable a los miembros de la Policía Nacional es el contemplado en el Decreto 4433 de 2004, el cual se desarrolla de conformidad con lo dispuesto en la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, que señala las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, por consiguiente, es claro que las normas que regulan la asignación de retiro son de contenido especial. 38 (…) “por regla general «la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular es improcedente por cuanto es posible controvertir su contenido e incluso solicitar su suspensión provisional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»[166].
Sin embargo, ha reconocido que «el amparo procede […] de manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la configuración de perjuicio irremediable». Así, «cuando los derechos fundamentales del accionante resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición tardía de decisiones judiciales propios de la referida jurisdicción, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de las garantías constitucionales para evitar un daño irreparable»”[1 Ver entre otras, la sentencia T-315 de 2022.
Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-002-2025-00004-01 De ahí que, lo que sigue es confirmar la decisión de primera instancia, proferida el 27 de enero de 2025, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 27 de enero de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.
TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS