REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el primero (01) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Pirmero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 26 de septiembre de 2020 a través del cual le fue negado el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización. 1 Archivo 007 del expediente digital.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Como consecuencia de las anteriores declaraciones pidió condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad a su status de pensionada, es decir, a partir del 14 de diciembre de 2019, sin que le sea exigido el retiro definitivo del cargo.
Además, pidió ordenar a la entidad el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, realizar los respectivos ajustes de valor a las sumas adeudadas, reconocer los intereses moratorios y condenarla en costas. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión. La demandante como fundamento de las pretensiones expuestas expuso en síntesis lo siguiente: o Que nació el 14 de diciembre de 1964. o Que prestó servicios a la administración central departamental del Quindío en calidad de empleado público con aportes a pensión a Caprequindío. o Que laboró como docente antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 a través de los siguientes actos y por los siguientes periodos: i) Decreto 0343 del 1991 desde el 12 de agosto al 30 de noviembre de 1991 ii) Contrato No 191 desde el 15 de agosto al 20 de noviembre de 1997 iii) núcleo del desarrollo educativo No 19 desde el 23 de febrero al 31 de marzo de 1999 iv) núcleo del desarrollo No 19 desde el 01 de abril y 15 abril de 1999 v) contrato de prestación de servicios No 110 desde el 30 de agosto al 10 de diciembre de 1999 vi) Centro de docente John F. Kennedy – Calarcá desde el 24 de julio al 30 de noviembre de 2000, vii) contrato de prestación de servicios No 169 desde el 26 de febrero al 29 de junio de 2001 viii) contrato 077 de 2001 del 16 de julio al 07 de diciembre de 2001 ix) contrato de prestación de servicios No 027 del 22 de enero al 14 de junio de 2002 x) contrato de prestación de servicios No 077 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG del 15 de julio al 29 de noviembre de 2002 y xi) contrato de prestación de servicios No 216 del 27 de enero al 13 de junio de 2003. o Que además estuvo vinculada como docente a través de los contratos 116 a partir del 15 de julio al 30 de septiembre de 2003 y 443 del 01 de octubre al 28 de noviembre de 2003. o Que fue vinculada como docente al servicio de la Secretaria de Educación departamental desde el 20 de enero de 2004 hasta la fecha de presentación de la demanda, por medio del Decreto 000153 del 16 de enero de 2004. o Que sus aportes para pensión se encuentran en Caprequindío, Cajanal, Colpensiones, y en el FOMAG. o Que al completar 55 años de edad y 20 años de servicios solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación y mediante acto ficto negativo, configurado el 26 de septiembre de 2020 le fue negada la pensión de jubilación por aportes, como lo determina la Ley 71 de 1988. o Que bajo lo establecido en la Ley 812 de 2003 tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años y 1.300 semanas de cotización, pero con la exigencia del retiro como docente para hacer efectiva la inclusión en nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación. Invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: ▪ Ley 71 de 1988 – Artículo 7 ▪ Ley 91 de 1989 - Artículo 15, numerales 1 y 2 ▪ Ley 60 de 1993 - Artículo 6 ▪ Ley 115 de 1994 – Artículo 115 ▪ Ley 100 de 1993 - Artículo 279 ▪ Ley 812 de 2003 – Artículo 81 ▪ Decreto 3752 de 2003 – Artículos 1 y 2.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Expuso que la Ley 6 de 1945 fue la primera disposición normativa que estableció para todos los empleados públicos el derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación y que el derecho a gozar de la pensión a los 50 años de edad en virtud de la excepción consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se mantenía únicamente para los docentes que tuvieran 15 años de tiempo de servicio al 29 de enero de 1985.
Señaló que posteriormente fue expedida la Ley 71 de 1988 cuyo artículo 7º permitió a los funcionarios públicos acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo al ISS y al sector público, acumulación que con anterioridad no era posible en tanto se debía cumplir el requisito de 20 años de servicio en el sector público o 1.000 semanas cotizadas al ISS.
Indicó que en el sector docente la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados después de 1990 se regirían para efectos de las prestaciones económicas y sociales, por las disposiciones legales de los servidores públicos del orden nacional, incluyendo las normas expedidas en el futuro para este grupo, escenario en el que quedaron cubiertos los docentes que realizaron o realizarán aportes al ISS, completando los años de cotización en el sector público oficial.
Seguidamente invocó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 sostuvo que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se le aplican las normas anteriores, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o de tener aportes al sector privado la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes. Con base en lo anterior argumentó que el acto demandado desconoce el contenido de las normas transitorias que le son aplicables, pues es claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003 se rigen por las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
En este sentido adujo que al estar vinculada antes del 26 de junio de 2003 al servicio docente, la entidad no puede negarle el derecho a su pensión de jubilación. Advirtió que la expedición de la Ley 812 de 2003 coincidió con una reforma al régimen salarial y que el FOMAG asumió que a todo docente amparado en el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG régimen del Decreto 1278 de 2002 se le aplica la Ley 100 de 1993, tema que no es absoluto dado que existen variables.
Concluyó que el acto demandado vulnera las disposiciones legales en que debía fundarse, toda vez que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que como ella hubiesen laborado antes del 2003 y estuviesen vinculados a la docencia oficial. Finalmente, para sustentar su reclamo citó sentencias proferidas por el Consejo de Estado.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Mediante Auto del 01 de febrero de 2023 se tuvo por no contestada la demanda. 3. SENTENCIA APELADA3 El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Para ello consideró necesario establecer si los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante constituyeron una afiliación al servicio púbico.
En tal sentido abordó la figura del contrato de prestación de servicios y la jurisprudencia sobre el contrato realidad y su materialización en la labor docente. De igual forma se refirió a la condición de empleado público y al régimen jurídico de los docentes. Finalmente valoró las pruebas aportadas y concluyó que era obligación de la parte actora como docente contratista, cotizar en salud y pensión, actuación que adujo no se acreditó en el expediente.
En virtud de ello señaló que no era factible tener en cuenta dichos tiempos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. Señaló que la demandante viene cotizando en pensiones a través del FOMAG, en virtud de su vinculación como docente al servicio del Departamento del Quindío 2 Índice 13 SAMAI 3 Índice 29 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG desde el 16 de enero de 2004 y por ende el régimen pensional aplicable es el dispuesto en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Agregó que en el expediente administrativo se encuentra el acto administrativo que negó la petición elevada por la actora a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Resolución 05886 de 4 de noviembre de 2020, con lo cual quedó desplazada la atención sobre el acto ficto demandado, en tanto la parte actora no propuso reforma alguna de la demanda que permitiera al despacho centrar su análisis en la aludida decisión.
4. RECURSO DE APELACIÓN4 La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia que negó las pretensiones bajo el argumento de que la demandante inició relación legal y reglamentaria con el Magisterio el 20 de enero de 2004. Al respecto hizo un recuento de su situación fáctica, para indicar que laboró al servicio de la docencia oficial antes y durante la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que su primera vinculación se concretó con la Resolución No 3670 del 27 de Diciembre de 1988.
Invocó ampliamente las normas a su juicio aplicables, así como jurisprudencia del Consejo de Estado y pronunciamientos de este Tribunal e insistió en que en virtud del periodo laborado al servicio la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, suscribió contratos y órdenes de prestación de servicios, que solicitó tener en cuenta como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Se refirió al régimen pensional de los docentes e insistió que de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, para efectos de determinar éste, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993. 4 Índice 32 – SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Concluyó que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a través del Decreto No. 0343 del 8 de diciembre de 1991, a partir del 26 de agosto al 30 de noviembre de 1991, como catedrática Externa en la Institución Educativa El Naranjal de Quimbaya con aportes para pensión en Cajanal y tiene más de 24 años de servicio en el sector oficial.
Agregó que el derecho a la pensión está ligado al derecho a la dignidad humana, y en ese orden adujo que es menester no privilegiar el rito procesalista, sino que por economía procesal, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades, se proceda a avalar ese tiempo de servicios para computar los aportes para pensión que se cotizaron y se considere cumplido el requisito de haber laborado como docente previa expedición de la Ley 812 de 2003 a efectos de proceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Con base en lo expuesto pidió revocar la sentencia de instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.
5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA5 No hubo pronunciamientos en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.
De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. 5 Carpeta 19 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG
2. CUESTIÓN PREVIA En consideración a que en la sentencia apelada se puso de presente un aspecto que podría conllevar a que el acto ficto negativo demandado no sea objeto de control judicial, es necesario resolver de manera previa sobre el particular. Es así que en la decisión judicial cuestionada se indicó que en el expediente administrativo obra la Resolución 05886 del 04 de noviembre de 2020 con la cual la entidad demandada resolvió de forma expresa la solicitud de reconocimiento prestacional presentada por la demandante y que ello desplazaría la atención respecto al acto ficto demandado pues la parte actora no reformó la demanda para acusar dicho acto, lo que impedía realizar su estudio.
Para dar claridad a lo anterior, a través de auto del 23 de enero de 20256 se requirió a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío para que certificara si la notificación de la Resolución 05886 del 2020 se realizó a través de un mecanismo autorizado por el apoderado de la señora Cielo Rocío. En virtud de ello se recibió Oficio SED.DAF. 121.0098.0041 del 28 de enero de 20257 en el que se pudo constatar que aunque la entidad solicitó y recibió autorización para notificar el acto administrativo a través de medios electrónicos, dicho trámite se hizo al correo danielaescobar@lopezquiteroabogados.com, sin que se pueda constatar que esta dirección electrónica hubiese sido previamente informada por la persona que representa los intereses de la peticionaria.
En ese orden, si bien la entidad en su respuesta afirmó que “el apoderado de la demandante a través de la Plataforma Sistema de Atención al Ciudadano SAC, radicó reclamación administrativa actuando en calidad de apoderado judicial de la docente Cielo Rocío Feria Gil, dejando consignado el correo danielaescobar@lopezquiteroabogados.com”, dicha afirmación carece de soporte, pues en la petición obrante en el expediente ni siquiera se autorizó la notificación electrónica. 6 Índice 11 SAMAI 7 Índice 16-17 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Así las cosas y en tanto no existe prueba de que la demandante hubiese tenido conocimiento del acto administrativo expreso emitido por la entidad, no es dable señalar que debía reformar la demanda para pedir su nulidad, dado que su contenido no le era oponible8.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
3. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado9, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar establecer si ¿la señora Cielo Rocío Feria Gil acreditó haber estado vinculada como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y de serlo, si cumplió los requisitos de ley para que el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG le reconozca, liquide y pague una pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 art 7?.
De ser así ¿existe compatibilidad para percibir de forma simultánea la pensión reconocida y el salario ordinario como docente oficial?, o ¿es necesario el retiro definitivo del cargo para poder disfrutar de la pensión?, ¿existe o no prescripción de mesadas pensionales? 8 Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. 9 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG
4. TESIS DE LA SALA Para la Sala, la sentencia de primera instancia debe ser revocada, teniendo en cuenta que a la parte actora sí le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, al haber acreditado que está cubierta por el régimen de transitoriedad consagrado en la Ley 812 de 2003, pues de acuerdo con las pruebas aportadas, su vinculación como docente oficial fue en fecha anterior a la entrada en vigencia de dicha normativa y la no acreditación de aportes, no impiden acceder al derecho pensional reclamado.
5. FUNDAMENTO JURÍDICO - FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta son las siguientes: 5.1. Hechos probados A partir del material probatorio10 aportado por las partes y para los fines que interesan a la Litis se tiene demostrado lo siguiente: o Que según registro civil de nacimiento, la señora Cielo Rocío Feria Gil nació el 14 de diciembre de 1964. o Que la señora Cielo estuvo vinculada como empleada pública al servicio del Departamento del Quindío así: i) Mediante Resolución 3670 del 27 de diciembre de 1988 como supernumeraria por el plazo de 3 meses a partir del 27 de enero de 1989 ii) Mediante Resolución 0660 del 30 de marzo de 1989 por 3 meses a partir del 26 de marzo de 1989 iii) Mediante Resolución 1609 del 29 de julio de 1989 por 3 meses desde el 27 de junio de 1989 iv) Con Resolución 3018 del 28 de diciembre de 1989, a partir del 27 de diciembre de 1989 al 26 de marzo de 1990. o Que la demandante laboró en el Centro Docente “Travesías” desde el día 1 de abril hasta el 15 de abril de 1999. 10 Archivo 02 OneDrive Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG o Que según actos de nombramiento, contratos y certificaciones aportadas con la demanda, la señora Cielo Lucía estuvo vinculada como docente en los siguientes periodos: i) Según Decreto 0343 del 08 de noviembre de 1991, desde el 26 de agosto y hasta el 30 de noviembre de 1991 como catedrática externa en el Colegio Rural El Naranjal con 24 horas semanales ii) Mediante contrato de prestación de servicios No 191 de 1997, desde el 15 de septiembre al 20 de noviembre en el Centro docente Ángela Ortiz de Calarcá iii) Con contrato de prestación de servicios No 110 de 1999, desde el 30 de agosto hasta el 10 de diciembre de 1999 en el Centro Educativo José María Córdoba iv) Según certificación expedida por el Director del Centro docente John F. Kennedy la demandante laboró desde el 24 de julio al 30 de noviembre de 2000 v) Mediante contrato de prestación de servicios No 169 de 2001, a partir del 26 de febrero hasta el 29 de junio de 2001 en el Centro Educativo Vista Hermosa de Calarcá vi) A través de contrato de prestación de servicios No 077 de 2001, desde el 16 de julio hasta el 07 de diciembre de 2001 en el Centro Educativo Vista Hermosa de Calarcá vii) Con contrato de prestación de servicios No 027 de 2002, desde el 22 de enero al 14 de junio de 2002 en la Escuela El Crucero del Municipio de Calarcá viii) A través de contrato de prestación de servicios No 077 de 2002, desde el 15 de julio al 29 de noviembre de 2002 en la Escuela El Crucero del Municipio de Calarcá ix) Con contrato de prestación de servicios No 216 de 2003, desde el 27 de enero al 13 de junio de 2003 en la Escuela El Crucero del municipio de Calarcá x) mediante contrato de prestación de servicios No 116 de 2003, desde el 15 de julio al 30 de septiembre de 2003 en la Escuela El Crucero del municipio de Calarcá xi) A través de contrato de prestación de servicios No 443 de 2003 desde el 01 de octubre al 28 de noviembre de 2003 en la Escuela El Crucero del municipio de Calarcá. o Que la señora Cielo Rocío fue nombrada en provisionalidad en la Institución Educativa La Patria por medio de Decreto 843 del 06 de abril de 2004, desde el 20 de enero de 2004 al 05 de julio de 2005. o Que la demandante fue vinculada en propiedad a través del Decreto 1088 del 08 de julio de 2005, desde el 12 de julio de 2005 y a la fecha de expedición del certificado por parte de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG esto es el 18 de agosto de 2020, acreditaba un tiempo de servicio de 15 años 1 meses y 7 días. o Que la señora Cielo Rocío Feria Gil realizó aportes a Colpensiones, desde febrero de 1996 para un total de 55.29 semanas cotizadas. o Que el 26 de junio de 2020 la demandante solicitó ante la entidad el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a partir del 14 de diciembre de 2019; petición frente a la cual operó el silencio administrativo negativo, en tanto la Resolución No 5886 de 2020, no fue notificada en debida forma. 5.2.
Régimen pensional del sector docente. En relación con la normatividad aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose las condiciones bajo las cuales la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Precisamente el artículo 15 de la señalada Ley consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en la respectiva entidad territorial.
Se debe acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración del personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Igualmente, se tiene que los docentes oficiales han disfrutado de prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, Decreto 224 de 1972 (Art. 5°) y algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones éstas reiteradas en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 (Art. 279) y 115 de 1994 (Art.115), lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, conforme se desprende de las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso concreto el régimen pensional aplicable al docente y dilucidar si era el establecido en esa misma norma o en el régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 ibíd11.
Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200312, consagró un régimen especial en los siguientes términos: 11 Al respecto consultar sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad: 76001233100020040119501. 12 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”13.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio14. En este mismo sentido el parágrafo transitorio 1º Acto Legislativo 01 de 200515, consagró lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Ahora, en relación con los efectos de dicho Acto sobre el régimen pensional docente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 10 de septiembre de 200916, aclaró: “…Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) 13 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 14 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, CP Luis Rafael Vergara Quintero.
Exp. acumulados Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 15 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 16 Exp. 1857. CP Enrique José Arboleda Perdomo Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general17] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ La continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ La conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: - El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; - El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. - Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial. 17 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG De igual forma, en el citado concepto se indicó lo siguiente sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo: “…El legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general…”18 Así las cosas, conforme al concepto transcrito y los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema19, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de acuerdo a la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vinculó con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 199320.
Al respecto, en reciente sentencia de unificación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “(…) ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social21, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 18 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 de 1993. 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.
CP: Luis Rafael Vergara Quintero. 06 de abril de 2011. Rad: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001- 0325-000-2005-00234-00(9906-05) y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 11001-03-15-000-2015-00805-00. 20 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, CP.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013. 21 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”22. pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 22 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627- 01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200323, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”2425 De lo anterior se resalta que los docentes que se encuentran amparados bajo transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, conclusión que surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 199322 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.
Además que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 23 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 24 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 25 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE- S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01, N.° Interno:0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG que es de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior, se itera, conforme a la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 5.3.
Ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente. De acuerdo con lo discurrido se puede concluir que a los servidores de la transitoriedad del régimen pensional docente, se les aplica la normativa del sector público nacional, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.
Por lo tanto, debe dilucidarse sí las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 198826 son aplicables a los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen, para lo cual, es necesario determinar si esa normativa es atribuible al sector público del orden nacional. Al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: “…Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez…” Del aparte trascrito se infiere que las disposiciones de dicho precepto normativo se hacen extensivas a los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 de 1988 le es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.
Teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar que la Ley 71 de 1988 posibilita a los trabajadores obtener su pensión de jubilación con la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la 26 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transitoriedad pensional.27 Por lo tanto, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la norma que consagra la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado es la Ley 71 de 198828, que dispone: “Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes”.29 Sobre el ámbito de aplicación de la Ley 71 de 1988 el Consejo de Estado en reciente decisión al referirse a lo dispuesto en el artículo 7º en cita, expresó lo siguiente: “…Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre”.30 (Negrillas fuera de texto) 27 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013. 28 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 29 Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. 30 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 21 de febrero de 2019. Rad. 25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14). CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Con relación al régimen de jubilación contenido en esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199831, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades 31 MP Dr. Hernando Herrera Vergara Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Resalta la Sala). De otro lado, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200632, concluyó lo siguiente sobre la aplicación de la Ley 71 de 1988: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,33 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas 32 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo 33 “Constitución Política, Art. 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral”(Resalta la Sala).
Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988 y en el artículo 1º señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.
El artículo 5º del mencionado Decreto, respecto al tiempo de servicios no computable, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”.
Este precepto fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201334, al estimar que el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, es un tema que tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S, y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.35 34 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 35 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Por consiguiente, es procedente reconocer a favor de los docentes oficiales la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1, siempre que acrediten haber tenido alguna vinculación como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003.
En caso contrario, el régimen pensional bajo el cual debe versar el reconocimiento, si lo hubiere y así fue solicitado, será el contenido en la Ley 100 de 1993. 5.4 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente. Al respecto el Consejo de Estado36 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6437 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 se han establecido limitaciones en este tema, es así que esta norma dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el aludido precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199238, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 36 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990- 2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 37 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 38 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG (…) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.
En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario. No obstante, el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199639, indicó que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.
Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993” 4041 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199342, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para concluir que el docente pensionado, indistintamente de la 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.
CP. Dolly Pedraza De Arenas. Radicación No. 11840. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, CP.
Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No. 0500-1233-1000-2005- 03811-01 (2527-07). 42 “Artículo 6º.- Administración del personal (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo esa misma línea interpretativa posteriormente se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo (…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199243 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados (…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados …” 44 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y se contemplaron las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad de que estos servidores, devengaran al amparo de la ley, sueldo y pensión. En este orden de ideas, se tiene que en dichas decisiones, primó la Ley 60 de 1993 en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió después del desarrollo legal de la prohibición constitucional, que señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones sería el reconocido 43 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, CP.
Bertha Lucía Ramírez De Páez. Radicación No. 05001-23-31-0002004- 03824-01 (2170-08) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014, sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 45 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200246, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia47 y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario, siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física48. 5.5 Caso concreto Para el Tribunal la decisión de instancia debe revocarse.
Es así como en el asunto la parte actora cuestionó la negativa del reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 al considerar que se encuentran acreditados los presupuestos de la transitoriedad del régimen del sector docente. Por su parte en la sentencia apelada se estableció que no es procedente reconocer el derecho deprecado, porque la demandante no acreditó el pago de los 45 CP.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268- 13). 46 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 47 Ley 114 de 1913. 48 Decreto 224 de 1972. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG aportes en pensión durante la ejecución de los contratos cuyos tiempos pretende sean tenidos en cuenta para la consolidación de la prestación. Bajo el anterior panorama legislativo y jurisprudencial, la Sala contrario a lo determinado por la a-quo determina que la demandante se encuentra cubierta por la transitoriedad del régimen pensional del sector docente consagrado en la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en atención a que su primera vinculación como docente data del 26 de agosto de 1991 condición jurídica y jurisprudencial que permite la aplicación de la Ley 71 de 1988; pues valga aclarar que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación como docente oficial; ni una forma particular de vinculación que sea la que abra paso a la transitoriedad pensional.
Efectivamente, no trastoca el derecho a beneficiarse de dicha transitoriedad la forma de vinculación (contrato, nombramiento provisional, periodo de prueba)49, simplemente, el hecho objetivo de acreditar el haberse 49 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 dentro del radicado 54001-23-33-000- 2012 00180-01 (1706-2015), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, ha tenido en cuenta esta modalidad de vinculación para el cómputo de los años de servicios para acceder a la pensión gracia, en decisión que mutatis mutandi resulta aplicable a la pensión de jubilación, puesto que el ordenamiento aplicable tampoco establece que la vinculación tenga que ser en una calidad especial.
Al respecto ha dicho la citada Corporación, refiriéndose a tiempos laborados a través de prestación de servicios u órdenes de trabajo, que: “Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son “[ ] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales [ [, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”(Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa )//De igual forma, en lo que respeta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la “[ ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ [“ (Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)), y si el intérprete judicial, “[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicios del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]” (Ibidem). // En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. // Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo el estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG desempeñado como docente oficial con nombramiento de las mismas características antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por otra parte, es de anotar que cuando se reclama el reconocimiento de tiempos pensionales derivados de vinculaciones por contratos de prestación de servicios en aplicación del principio de realidad sobre las formas, la entidad pública debe reconocer el porcentaje que le corresponda como empleador, así como al trabajador su respectiva parte, razón por la cual en criterio de esta Sala no es este un motivo para negar las pretensiones de la demanda, pues la señora Cielo Rocío en todo caso tendría que satisfacer el aporte que le correspondería de ser reconocido el derecho reclamado.
Adicionalmente, es de anotar que la pensión por aportes no emerge únicamente por la existencia de cotizaciones a diferentes entidades de previsión social, lo importante es establecer sí en las mismas confluyen aportes de vinculaciones públicas y privadas. En este sentido el Consejo de Estado50 en reciente decisión al referirse a esta prestación reiteró: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres…” Ahora bien, conforme a lo reiterado por la jurisprudencia, la circunstancia de tener vinculaciones oficiales interrumpidas en diferentes épocas no perturba o altera el derecho pensional pretendido, por el contrario, de acuerdo con las previsiones del artículo 7 de Ley 71 de 1988 es característico de la pensión de jubilación por aportes prevista en la citada norma, que sea precisamente concebida con el fin de permitir 50 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021. Rad. 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249-16). CP. William Hernández Gómez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG la sumatoria de tiempo de servicio o cotizaciones del sector público y privado en diferentes épocas51.
De acuerdo a los documentos aportados al plenario, encuentra la Sala probadas las siguientes vinculaciones y servicios prestados por la demandante: o En certificación HL-611 expedida por el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío consta que la señora Cielo Rocío Feria Gil tuvo las siguientes vinculaciones en la entidad: Acto de vinculación Cargo/ establecimiento Educativo Periodo Tiempo de servicio Resolución 3670 de 1988 Supernumeraria Desde el 27 de enero de 1989 por 3 meses 90 días Resolución 0660 del 30 de marzo de 1989 Supernumeraria Desde el 26 de marzo de 1989 por 3 meses 60 días Teniendo en cuenta que el periodo anterior se prolongó hasta el 27 de abril de 1989 Resolución 1609 del 29 de junio de 1989 Supernumeraria Desde el 27 de junio de 1989 por 3 meses 90 días Resolución 3018 del 28 de diciembre de 1989 Supernumeraria Desde el 27 de diciembre de 1989 hasta el 26 de marzo de 1990 87 días TOTAL 327 días (46.7 semanas) o Se allegó también el reporte de semanas cotizadas por la demandante a Colpensiones por servicios particulares del año 1996, 1997 y 1998 con un total de tiempos cotizados de 55.29 semanas. o También reposa certificación de la Directora del Núcleo de Desarrollo Educativo No 19 de Córdoba Quindío, en la que indica que la demandante laboró en el Centro Docente “Travesías” desde el 01 de abril hasta el 15 de abril de 1999, lo cual equivale a 2.14 semanas. 51 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección “B”, dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), Rad. 6800-1231-5000-2004-02094-01(1887-08). C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG o Los siguientes actos dan cuenta de las vinculaciones de la demandante para el ejercicio de funciones como educadora así: Acto de vinculación Establecimiento Educativo Periodo Tiempo de servicio Decreto 0343 de 1991 Colegio rural El Naranjal Desde el 26 de agosto al 30 de noviembre de 1991 24 horas semanales =42 días=6 semanas Contrato 191 de 1997 Centro docente Ángela Ortiz de Calarcá Desde el 15 de septiembre al 20 de noviembre de 1997 67 días Contrato 110 de 1999 Centro Educativo José María Córdoba Desde el 30 de agosto al 10 de diciembre de 1999 102 días Certificación del 22 de enero de 2002 Centro docente John F. Kennedy Del 24 de julio al 30 de noviembre de 2000 130 días Contrato 169 de 2001 Centro Educativo Vista Hermosa de Calarcá Del 26 de febrero al 29 de junio de 2001 124 días Contrato 077 de 2001 Centro Educativo Vista Hermosa de Calarcá Desde el 16 de julio hasta el 07 de diciembre de 2001 145 días Contrato 027 de 2002 Escuela El Crucero del Municipio de Calarcá Desde el 22 de enero al 14 de junio de 2002 144 días Contrato 077 de 2002 Escuela El Crucero del Municipio de Calarcá Desde el 15 de julio al 29 de noviembre de 2002 138 días Contrato 216 de 2003 Escuela El Crucero del Municipio de Calarcá Del 27 de enero al 13 de junio de 2003 138 días Contrato 116 de 2003 Escuela El Crucero del Municipio de Calarcá Del 15 de julio al 30 de septiembre de 2003 78 días Contrato 443 de 2003 Escuela El Crucero del Municipio de Calarcá Desde el 01 de octubre al 28 de noviembre de 2003 59 días TOTAL 1167 días = 166.7 semanas Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Como quiera que dentro de los periodos en mención la señora Cielo Rocío tuvo una vinculación por horas cátedra y en vista que las mismas inciden en su derecho pensional conforme lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado52, se 52 Sala de lo Contencioso Administrativa.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de agosto de 2018Rad. 08001-23-33-000-2014-00661-01(3512-16) CP. Carmelo Perdomo Cuéter. “…Ahora bien, en lo atañedero al cómputo de tiempos de servicio como docente hora cátedra, esta Colegiatura, en sentencia de 22 de enero de 201552, indicó: CÓMPUTO DE TIEMPOS DE SERVICIO COMO DOCENTE HORA CÁTEDRA El Decreto 259 de 6 de febrero de 1981, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Extraordinario 2277 de 1979, en lo relacionado con la inscripción y ascenso en el Escalafón”, con relación al ascenso docente indicó que el educador debería – entre otras, certificar el tiempo de servicio y en el b) indicó que si no fuere docente de tiempo completo, el certificado especificará el número de horas cátedra, es decir, que era posible el cómputo del tiempo de servicio como docente hora cátedra. Ahora bien, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1º, parágrafo 1º, dispuso lo siguiente: “Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.” La precitada norma estableció que para determinar el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación: - Se computará como jornada completa de trabajo docente, aquella compuesta por cuatro (4) horas diarias. - Indicó la fórmula que debía aplicarse para computar dicho tiempo.
Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “( ) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
( )” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200052 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200352 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “( ) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG realizará la correspondiente operación para su cómputo.
En ese orden y siguiendo las reglas en mención se verifica que la demandante laboró como docente durante el período comprendido entre el 26 de agosto al 30 de noviembre de 1991, con 24 horas semanales, es decir, tenía una jornada completa de labor académica, servicios que equivalen a 3 días semanales. Por lo tanto, como esta vinculación se extendió por 14 semanas y su jornada de trabajo era de 3 días, ello genera un total de 42 días/7= 6 semanas.
Ahora bien, este resultado conforme a la normatividad53 y los parámetros del Consejo de Estado54 debe ser adicionado con los días de vacaciones que se reconocen al personal docente, los cuales corresponden a 7 semanas por año laborado. Por ende, se tiene que entre el 26 de agosto al 30 de noviembre de 1991 transcurrieron 42 días que equivalen en forma proporcional a 0.80 semanas de En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. ( … )” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. […] De conformidad con la Ley 33 de 1985, artículo 1º, parágrafo 1º, el total de las horas dictadas se dividen por 4 para establecer los días laborados, de la siguiente manera: 6.548,106/4 = 1.637,0265 días laborados (equivalentes a 4,485 años laborados, es decir a 4 años, 5 meses y 24 días)…” 53 En relación con las vacaciones para el personal docente, el Decreto 2277 de 1979, dispone: “Artículo 67.
VACACIONES. Los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar.” De conformidad con los artículos 8o del Decreto 174 de 1982, 4 del decreto 1235 de 1982, 1º del decreto 1786 de 1985, 61 del Decreto 1278 de 200253, y artículo 2.4.3.4.1 del Decreto1075 de 2015; los docentes y directivos docentes estatales disfrutan de vacaciones colectivas por espacio de siete (7) semanas en el año, incluida Semana Santa. 54 Ver sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015 por la Sección Segunda.
Rad. 25000-2342-000-2012-02017-01. CP. Alfonso Vargas Rincón. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG vacaciones, según la siguiente operación: 42*7/365=0.805455.
Así las cosas, el total de semanas por este periodo equivale a 166.7+0.80=167.5 semanas. o Posteriormente la señora Cielo, fue nombrada como docente en provisionalidad, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en el siguiente periodo: Acto de vinculación Cargo/ establecimiento Educativo Periodo Tiempo de servicio Decreto 843 del 06 de abril de 2004 Docente – Establecimiento Educativo El Crucero 20 de enero de 2004 al 11 de julio de 2005 538 días (76.85 semanas) o Finalmente fue vinculada en propiedad, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío desde el 12 de julio de 2005 en adelante, así: Acto de vinculación Cargo/ establecimiento Educativo Periodo Tiempo de servicio Decreto 1088 de 2005 Docente/Plantel Educativo El Crucero 12 de julio de 2005 al 18 de agosto de 2020 (fecha de la certificación) 15 años – 1 mes y 07 días TOTAL 5513 días (787.42 semanas) Se tiene entonces, que la demandante tiene más de 55 años de edad y con los tiempos de servicios, sumados los interregnos laborados mediante contratos de prestación de servicios, más las vinculaciones en provisionalidad y en propiedad, sumó en total 7953 días, que equivalen a 1.136 semanas.
Conforme a lo expuesto, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, así: a) Edad: Se tiene que, el 14 de diciembre de 2019 la actora cumplió los 55 años de edad. 55 Número de días laborados 42 *7 semanas/365 (total días año)=0.8054 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG b) Tiempo de servicio: Según los contratos y vinculaciones acreditadas, la señora Cielo Rocío tiene un total de 7953 días que equivalen a 1.136 semanas de cotización entre el sector público y el privado.
Ahora, si bien la demandante cumplió el requisito tiempo de servicio el 04 de noviembre de 2018, la exigencia relacionada con la edad para acceder a la pensión de jubilación la alcanzó el 14 de diciembre de 2019, es decir es ésta la fecha en que se consolidó el status pensional. Así las cosas, en tanto, la docente Cielo Rocío tuvo una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003 le es aplicable la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, aplicable en virtud de la transitoriedad de que trata la Ley 812 de 200356.
En este sentido y en vista que para el reconocimiento del derecho reclamado deben tenerse en cuenta los aportes a pensión derivados de la existencia de la relación laboral que tuvo la demandante con la Administración, ésta “no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”57, bajo este entendido corresponde dar aplicación a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sus reglas de unificación, así: “…la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» 56 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013. 57 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15, CESUJ2 consejero Ponente Carmelo Perdomo Cueter.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Por lo tanto, la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá promover el proceso administrativo de recaudo de la parte que le corresponda como empleador a los entes territoriales en proporción a los tiempos de servicios que prestó la demandante, conforme se relacionó en esta providencia. De ser el caso la entidad podrá descontar de las sumas adeudadas a la demandante en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajadora, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.
Por consiguiente, se revocará la sentencia de instancia y en su lugar se accederá a las pretensiones; se decretará la nulidad del acto administrativo acusado y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985 y cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, ocurrido el 14 de diciembre de 2019; determinando además la compatibilidad de dicha prestación con el salario, de conformidad con lo señalado en la parte sustancial de esta providencia. Conviene resaltar que para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 respecto a la docente, se debe dar aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo ha expresado el H. Consejo de Estado al señalar: “ De lo expuesto, se arguye que, más que la aplicación en el caso de marras de la Ley 33 de 1985 por remisión análoga de la Ley 71 de 1988, como lo consideró el Tribunal, lo que en efecto se asumió en dicha oportunidad fue la concordancia entre ambas normas en cuanto al periodo y la tasa de reemplazo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, pues así lo consideró al expresar que: «[…] entonces la misma ley (71 de 1988) remite a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, norma concordante con la antes citada, que señala que la pensión de jubilación se liquida con el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios. […]».
No obstante lo anterior, se observa que la materia de apelación en el presente caso se centró, además de la discusión sobre el régimen pensional aplicable, en determinar en este, los factores salariales objeto de inclusión. Pues bien, como se precisó anteriormente, una de las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, fue precisamente la relativa a los factores que debían validarse para calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes.
En la referida providencia se planteó de manera expresa y contundente que en el caso del régimen pensional aplicable de la Ley 33 de 1985 (o en este asunto Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG particular de la Ley 71 de 1988), los conceptos que deben ser objeto de cómputo al momento de determinar el IBL pensional, son solo aquellos respecto de los cuales se hubiesen efectuado aportes y que se encontraran enlistados en el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985.” Aunado a lo anterior, y teniendo en cuenta que el Legislador de forma posterior al año 1985 fijó nuevos factores como base de cotización para el sector docente, para el caso de la aquí demandante deberá tenerse además de la asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica58 que como se advierte en el plenario fueron devengados en el año inmediatamente anterior al status pensional59.
(One drive Juzgado 002 Demanda y anexos. Página 83/87) Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el debió hacerse cada pago.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. De otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles como lo es la pensión, sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al 58 Conforme Decreto 298 de 2020 y Decreto 2354 de 2018 59 Respecto a la inclusión de factores salariales que no se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985, el Consejo de Estado ha señalado que ello no desconoce la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, siempre y cuando éstos hayan sido creados con posterioridad, y que el Legislador haya determinado que constituyen factor salarial para pensión, pues “los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes” - Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, expediente 11001031500020190419200, CP Rocío Araujo Oñate y Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023 proferida dentro del expediente 680012333000201700142501, número interno 1372-2022, CP Cesar Palomino Cortés Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG cabo de tres años a partir de su exigibilidad.
En el asunto es de aclarar que no operó dicho fenómeno jurídico procesal, en tanto el derecho se hizo exigible el 14 de diciembre de 2019 y la petición de reconocimiento pensional se radicó el 26 de junio de 2020, mientras que el libelo demandatorio se impetró en 11 de noviembre 2021. EN CONCLUSION, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condenando a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG a reconocer en favor de la demandante una pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, de acuerdo con los términos aquí señalados.
6. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 01 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia – Quindío, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado el día 26 de septiembre de 2020 frente a la petición presentada frente al FOMAG el día 26 de junio de 2020, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante en los términos de la Ley 71 de 1988 sin obligar a retiro definitivo del servicio.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar una pensión por aportes a la señora CIELO ROCÍO FERIA GIL, teniendo como fecha de status pensional el 14 de diciembre de 2019.
El monto pensional será equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2020-00183-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cielo Rocío Feria Gil Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional y que comprende la asignación básica, la bonificación mensual docente, la bonificación pedagógica y la 1/12 parte de las horas extras.
Los efectos fiscales de la pensión reconocida lo serán a partir del 15 de diciembre del año 2019, y quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley. Parágrafo: ORDENAR a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que promueva el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda como empleador, a las entidades públicas contratantes y en proporción a los tiempos de servicios de la señora CIELO ROCÍO FERIA GIL, y AUTORIZAR descontar de las sumas adeudadas a la demandante, en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajadora, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.
TERCERO: DECLARAR la compatibilidad de la pensión de jubilación aquí reconocida y el salario que devenga la parte actora en la actividad docente, de acuerdo con la motiva de esta sentencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda QUINTO: Las sumas reconocidas como debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula de matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.
SEXTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA”.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión según Acta No. 06 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”