TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA UNITARIA M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, tres (03) de febrero de dos mil veinticinco (2025). RADICACIÓN: 63-001-3333-005-2024-00086-02. INCIDENTANTE: YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. INSTANCIA: SEGUNDA. DECISIÓN: CONFIRMA SANCIÓN. ASUNTO: CONSULTA-INCIDENTE DE DESACATO.
I. OBJETO DE DECISIÓN. El Tribunal Administrativo del Quindío en Sala Unitaria procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 29 de enero de 2025 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se sancionó a María Lorena Serna Montoya quien se desempeña como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. con multa consistente en un (01) SMLMV y un (01) día de arresto, como quiera que en su calidad de Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío de esa misma promotora de salud, no desplegó las funciones propias de su cargo orientadas a requerir a su inferior para hacerle cumplir la sentencia de tutela de que trata este proceso.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Incidente de desacato y trámite que se le imprimió. Yuri Maritza Valencia Montoya, a través de memorial allegado el 06 de noviembre de 20241 promovió incidente de desacato contra la Nueva EPS S.A. indicando que el 30 de agosto anterior había recibido prescripción médica No. 2024830114039156196, en la que se le autorizaron “tres (3) ampolletas subcutáneas”, las cuales según adujo, eran indispensables para su vida, precisando que la primera le fue entregada y aplicada el 20 de septiembre de 2024 y en cuanto a las dos (2) restantes, le informaron que tenían fecha de entrega para el 18 de octubre y 19 de noviembre del año que transcurre.
Sostuvo que pese a que el medicamento se encontraba en Audifarma, mediante memorando del 31 de octubre, ese dispensario le manifestó que no era posible proceder a su entrega, porque de acuerdo con circular UOE-620 el contrato celebrado con la Nueva EPS S.A. finalizó, empero, hasta la fecha dicha promotora de salud no le había confirmado a dónde debía dirigirse para reclamarlo, pasando por alto que su situación de salud empeoraba, en tanto necesitaba que el insumo se le proporcionara de forma mensual.
Con base en esta solicitud, el Juzgado adelantó el trámite incidental correspondiente y mediante proveído del 03 de diciembre de 20242 resolvió sancionar a María Lorena Serna Montoya con multa de un (01) SMLMV y arresto de un (1) día, en su condición de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. Luego, en el grado jurisdiccional de consulta, este Tribunal por medio de auto del 06 de diciembre siguiente3 declaró la nulidad de lo actuado en el proceso desde el auto proferido el 07 de noviembre de 2024 y especialmente de la providencia del 03 de diciembre de 2024 referida, considerando que en virtud al proceso de reorganización administrativa y financiera al que estaba sometida la Nueva EPS S.A. era necesario vincular o al menos notificar al Agente Interventor de las actuaciones acaecidas en el trámite, empero, no se procedió de conformidad.
Consecuente con lo descrito, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, aunque discrepó del exhorto realizado en la providencia que decretó la nulidad, atinente a que en posteriores oportunidades cuando adelantara desacatos en contra de la Nueva EPS S.A. requiriera y vinculara a dicho trámite a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de esa promotora de salud, profirió auto el 09 de diciembre de 20244 -notificado en debida forma5- de obedecimiento a lo dispuesto por el Superior y al mismo tiempo, 1 SAMAI Índice 00026 – Juzgado. 2 SAMAI Índice 00034– Juzgado. 3 SAMAI Índice 00005 – Tribunal. 4 SAMAI Índice 00038 – Juzgado. 5 SAMAI Índice 00039 y 00040 – Juzgado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-005-2024-00086-02. INCIDENTANTE: YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. requirió a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. por el término de un (1) día para que en su calidad de Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío, a su vez requiriera a Ana María Mariscal Jiménez en aras a que cumpliera la sentencia de tutela proferida en el proceso de la referencia el 08 de mayo de 2024, y paralelamente diera apertura al correspondiente trámite disciplinario en contra de la funcionaria renuente por sus actuaciones dilatorias, instando a la obligada para que implementara tales gestiones de forma inmediata y en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas rindiera el informe respectivo al Despacho, previniéndola que de no acatar esos pedimentos, vencido el plazo conferido, se ordenaría abrir el respectivo procedimiento disciplinario pero en su contra; además, dispuso notificar personalmente la providencia a la Dra. Serna Montoya y al Agente Especial Interventor Bernardo Armando Camacho Rodríguez por el medio más expedito para que ejerciera su derecho de defensa dentro del día siguiente.
Según se observa en el proceso, los interesados no contestaron. Ante el silencio de los obligados, por medio de auto del 16 de enero hogaño6 -notificado ese mismo día7-, se concluyó que la Dra. María Lorena Serna Montoya había desatendido la orden impartida por el Juzgado, pues no se avizoraban gestiones encaminadas a requerir a la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez frente al cumplimiento de las órdenes de tutela, ni mucho menos que procediera a dar apertura al trámite disciplinario, circunstancias que imponían continuar con el desacato; corolario de lo descrito, se abrió formalmente incidente de desacato en contra de María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A., corriéndose traslado a la funcionaria aludida y al Agente Especial Interventor Bernardo Armando Camacho Rodríguez para que dentro del término de tres (3) días hicieran uso de su derecho de contradicción. En misiva allegada el 21 de enero del año que avanza8, por intermedio de apoderado la Nueva EPS S.A. se pronunció indicando que había solicitado apoyo al área técnica para conocer sobre el direccionamiento y autorización del medicamento “carbamazepina 200 mg.
(tableta)”, con la finalidad de enterar tanto a la parte actora como al Despacho si era necesario algo adicional para la prestación efectiva del servicio, subrayando que ya se habían iniciado las acciones administrativas tendientes a programarlos de manera prioritaria; acotó, que la EPS contrataba con diferentes IPS y proveedores la prestación de los servicios de salud requeridos por sus afiliados y una vez los mismos se encontraban autorizados, correspondía a la IPS o al proveedor garantizar la entrega del producto o la materialización del servicio.
Señaló que la Nueva EPS S.A. no solo había actuado de buena fe, sino que además gozaba de la presunción de inocencia ya que se estaban desplegando todas las actuaciones para dar cabal cumplimiento de las órdenes judiciales, lo cual conducía a que no se pudiera imponer una sanción por desacato cuando no estaba demostrada la negligencia de los funcionarios de la entidad; destacó que la buena fe era un principio constitucional que obligaba a que las autoridades la presumieran de las actuaciones de los particulares, coligiendo de esta manera que correspondía a la accionante desvirtuar tal presunción; recabó en que según la jurisprudencia constitucional, era indispensable demostrar la responsabilidad subjetiva en el desacato, misma que no se configuraba en el caso estudiado, como quiera que la Nueva EPS S.A. había expresado y demostrado reiteradamente su disposición de cumplir la orden de tutela, pues no todo desacato conllevaba a un incumplimiento.
Esbozó que con la expedición de la Resolución 2024160000003012-6 del 03 de abril de 2024, se determinó la intervención forzosa de la Nueva EPS S.A. por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y después, mediante Resolución 2024320030015 del 15 de noviembre de 2024, se designó como nuevo interventor al Dr. Bernardo Armando Camacho Rodríguez, sin embargo, la estructura organizacional continuaba dividida en áreas de servicios y zonas geográficas, por lo que el cumplimiento de los fallos de tutela estaba definido por el cargo del empleado y las funciones que desarrollara, pero no por la representación legal de la compañía, de lo cual se derivaba que como en el sub examine lo ocurrido correspondía al área de salud, la responsabilidad subjetiva del cumplimiento del fallo únicamente debía endilgarse a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. por cuanto era la funcionaria que tenía a su cargo garantizar el modelo de atención en el ámbito hospitalario y ambulatorio, manifestando enseguida que acorde con lo preceptuado en el art. 13 del Decreto 2591 de 1991 solo había lugar a dirigir la acción constitucional contra la autoridad que vulneró o amenazó derechos fundamentales y no podía sancionarse a varios de los implicados en el agravio, impidiendo que recayera en los superiores jerárquicos las responsabilidades que 6 SAMAI Índice 00041 – Juzgado. 7 SAMAI Índice 00042 – Juzgado. 8 SAMAI Índice 00043 – Juzgado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-005-2024-00086-02. INCIDENTANTE: YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. pudiera tener la entidad en acatar los fallos de tutela, en aplicación del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. Citó apartes de las sentencias C-367 de 2014, T- 766 de 1998 y T-271 de 2015 para reforzar la tesis consistente en que conforme a la naturaleza del incidente de desacato y su alcance, si bien era dable requerir al superior jerárquico para que dispusiera abrir el correspondiente procedimiento disciplinario contra el obligado, el trámite debía efectuarse de manera interna por la entidad y, no implicaba que se mantuviera la sanción impuesta en su contra, cuando no respondía de manera directa por el hecho generador de la conducta, por ser ésta de competencia del encargado principal, no obstante, manifestó que María Lorena Serna Montoya se desempeñaba como superior jerárquica de Ana María Mariscal Jiménez.
Con todo, solicitó: i.) desvincular y abstenerse de continuar con el trámite de desacato en contra de Bernardo Armando Camacho Rodríguez en su calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS S.A. y a María Lorena Serna como Gerente Regional Eje Cafetero de esa promotora de salud, por no ser los responsables de cumplir la sentencia de tutela, y, ii.) direccionar e individualizar como encargada exclusiva del cumplimiento del fallo a la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez, en quien recaía tal responsabilidad subjetiva.
La incidentante, remitió misiva el 22 de enero del año que transcurre9, en la cual agradeció el apoyo brindado por el juzgado y replicó que desde el mes de octubre no recibía el medicamento que necesitaba para su vida; detalló que cuando se profirió el fallo de la tutela, se le proporcionó la primera inyección y la misma le fue aplicada en la IPS Especializada, donde se le enseñó el método para su aplicación, por lo que cada mes el insumo llegaba hasta su domicilio y ella misma se inyectaba; esgrimió que todo transcurrió de esa manera hasta el mes de octubre, fecha en la que fue informada sobre la terminación del convenio con la IPS y, después se le comunicó que Colsubsidio contaba con el insumo en su sede pero que no podía entregársele debido al tema de la aplicación, desatendiendo que en reiteradas oportunidades manifestó que podía inyectarse directamente.
Agregó que la alternativa ofrecida era que el neurólogo le aplicara o autorizara la aplicación directa de la inyección, empero, llamaba todos los días a pedir cita y la dejaban en lista de espera por falta de agenda, deteriorándose cada vez más su estado de salud. En providencia del 23 de enero de 202510 -notificada en igual fecha11- se dictó auto de pruebas, en el cual se dispuso tener como tal las documentales obrantes en los archivos digitales de la plataforma SAMAI “010SentenciaPrimeraInstancia, 001EscritoIncidenteDesacato y 62_MemorialWeb_Respuesta-RESPUESTADESACATO(.pdf) NroActua 43”.
III. DECISIÓN CONSULTADA. Mediante auto del 29 de enero de 202512, notificado personalmente a la incidentada ese mismo día13, el Despacho de instancia sancionó a María Lorena Serna Montoya como Gerente Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A., con multa equivalente a un (01) SMLMV y arresto de un (01) día, precisando que los recursos debían pagarse de su propio peculio dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la decisión y que el arresto, se cumpliría en el lugar de su residencia en garantía de los derechos fundamentales.
De manera concomitante, se ordenó compulsar copias del expediente con destino a la Procuraduría General de la Nación para que investigara la posible falta disciplinaria en que incurrió tanto la Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. María Lorena Serna Montoya como la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez; igualmente, se dispuso la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación por la posible comisión de los delitos de fraude a resolución judicial y prevaricato por omisión de la sancionada; por último, se exhortó a la parte incidentada para que cumpliera lo ordenado por el juzgado en el fallo de tutela objeto del incidente de desacato.
Como sustento de dichas determinaciones, el A-quo estimó que la funcionaria no atendió lo ordenado en auto del 09 de diciembre de 2024, al no haber requerido a la responsable del cumplimiento del fallo de tutela ni haber iniciado el correspondiente proceso disciplinario en su contra. 9 SAMAI Índice 00044 – Juzgado. 10 SAMAI Índice 00045 – Juzgado. 11 SAMAI Índice 00046– Juzgado. 12 SAMAI Índice 00047– Juzgado. 13 SAMAI Índice 00048 – Juzgado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-005-2024-00086-02. INCIDENTANTE: YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. IV. CONSIDERACIONES. 4.1. Competencia. El art. 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: “Artículo 52.- Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)14”. Negrillas fuera de texto. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3515 del CGP -aplicable por remisión expresa del art. 4 del Decreto 306 de 1992 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”- que refiere a las providencias que deben ser adoptadas por las Salas de Decisión y a las que deben ser de ponente, resulta competente esta Corporación en Sala Unitaria para tramitar el asunto. 4.2.
Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala Unitaria determinar en sede de consulta lo siguiente: ¿Se ajusta a derecho la sanción por desacato impuesta mediante auto del 29 de enero de 2025 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia a María Lorena Serna Montoya en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío de dicha promotora de salud, consistente en multa de un (01) SMLMV y un (1) día de arresto, de acuerdo al cargo y las funciones que desempeña?.
Metodológicamente la solución al problema jurídico se hará aplicando en concreto, tanto (i) los lineamientos sobre la observancia de las garantías de contradicción y defensa que integran el debido proceso en el trámite del incidente de desacato, (ii) el contenido y alcance del incidente de desacato según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, (iii) la sanción que se debe imponer atendiendo la correspondencia que debe existir entre la obligación contenida en el fallo de tutela, el cumplimiento de la orden y la responsabilidad atribuible a la persona encargada de acatar la decisión judicial. 4.3.
La Sala Unitaria confirmará la providencia consultada, por encontrar que la incidentada no ha actuado dentro del margen de sus competencias en procura de la satisfacción de la orden de tutela. En efecto, siguiendo la metodología propuesta, se procede a constatar si el Juzgado de Conocimiento observó las garantías de defensa, contradicción y oportunidad que integran el derecho al debido proceso de la incidentada, siguiendo la jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional, vertida entre otras, en las sentencias C-367 de 201416 y SU-034 de 2018, que implica lo siguiente: (i) Trámite de 10 días entre el inicio y la terminación incidental, salvo excepciones17. 14 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 15 “ARTÍCULO
35. ATRIBUCIONES DE LAS SALAS DE DECISIÓN Y DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.
El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. (Negrita fuera del texto original) (…)”. 16 Al respecto, en la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional resolvió “Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Sostuvo la Corte que “El término máximo que se señala en esta sentencia para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no se aplica, por sustracción de materia, a los incidentes de desacato ya resueltos, sino a los que se abran con posterioridad a esta sentencia y a los que, estando en trámite, sólo les reste la decisión del juez.
Tampoco se aplica a las sentencias estructurales que dicte la Corte cuando se trate, por ejemplo, de estados de cosas inconstitucionales, o aquellas para las cuales haya dispuesto un seguimiento a través de salas especiales conformadas por ésta, cuando de manera excepcional este tribunal se ocupe de hacer cumplir los fallos de tutela” 17 En la sentencia C-367 de 2014 se señalaron tales excepciones de la siguiente forma: “El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fija un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, lo que, tratándose de un elemento esencial para armonizar con la Constitución implica la existencia de una omisión legislativa relativa.
Al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-005-2024-00086-02. INCIDENTANTE: YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. Al respecto, se observa que el auto que abrió formalmente el incidente fue proferido el 16 de enero de 202518 y el auto de sanción se expidió el 29 de enero de 202519, por lo que se dio cumplimiento al plazo establecido en la sentencia C-367 de 2014, en tanto solo transcurrieron nueve (09) días hábiles entre una y otra actuación. (ii) Comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite incidental y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.
Se precisa que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio. Para el caso concreto, se verificó que el juzgado expidió auto el 16 de enero de 2025, mediante el cual formalmente abrió incidente de desacato en contra de María Lorena Serna Montoya en calidad Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío de la misma entidad Ana María Mariscal Jiménez, toda vez que hizo caso omiso al requerimiento que se le efectuó, consistente en otorgarle un término perentorio para que a su vez, requiriera a la funcionaria subordinada con la finalidad de hacerle cumplir el fallo de tutela e iniciara el respectivo proceso disciplinario en su contra; en esa providencia, además se corrió traslado a la incidentada y, al Agente Interventor Bernardo Armando Camacho Rodríguez para que dentro del término de tres (3) días hicieran uso de su derecho de contradicción. En cuanto a la notificación20, se avizora que el auto fue remitido a los correos electrónicos secretaria.general@nuevaeps.com.co, tutelas@seguimientoeps.com.co, ana.mariscal@nuevaeps.com.co y, maria.serna@nuevaeps.com.co.
Así mismo, se advierte que tanto en el auto de requerimiento previo -09 de diciembre de 2024- como en el que abrió formalmente el incidente de desacato -16 de enero de 2025-, se dispuso notificar el Agente Especial Interventor Bernardo Armando Camacho Rodríguez, corriéndole traslado para que se pronunciara dentro de unos términos perentorios, con lo cual se entiende suplida la obligación prevista en la Resolución 2024160000003012-6 del 03 de abril de 202421 mediante la cual la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención forzosa de la Nueva EPS S.A., estipulando como medida preventiva obligatoria que “(…) en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al interventor so pena de nulidad (…)”.
(iii) Practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes e indispensables para adoptar la decisión. Este requisito se acredita teniendo en cuenta que el Juzgado profirió auto de pruebas el 29 de enero de 202522, a través del cual, se dispuso tener como tal las documentales obrantes en los archivos digitales de la plataforma SAMAI “010SentenciaPrimeraInstancia, 001EscritoIncidenteDesacato y 62_MemorialWeb_Respuesta-RESPUESTADESACATO(.pdf) NroActua 43”.
(iv) Notificar la decisión que ponga fin al incidente23, y, en caso de que haya lugar a ello, debe remitir el expediente en consulta al superior. Si bien sobre este aspecto no se adoptó ninguna decisión particular en el acápite resolutivo de la providencia proferida el 29 de enero de 2025, lo cierto es que tal como se visualiza en el soporte de secretaría registrado en el índice 00046 de la plataforma SAMAI, la notificación del auto se surtió en debida forma24; además, se constata la remisión25 del expediente en grado En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. 18 SAMAI Índice 00041 – Juzgado. 19 SAMAI Índice 00047– Juzgado. 20 SAMAI Índice 00042 – Juzgado. 21https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Resoluciones/Resoluci%C3%B3n%20n%C3%BAmero%2020241600000030 12-6%20de%202024.pdf 22 SAMAI Índice 00047– Juzgado. 23 Auto 236 del 23 de octubre de 2013 Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo “la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente, pues el juez cuenta con otros medios de comunicación a su alcance que son tan o más eficaces y expeditos para lograr el oportuno conocimiento de las actuaciones procesales que la notificación personal, con los cuales se respeta el derecho al debido proceso del demandado y, a su vez, se asegura el cumplimiento de las órdenes de tutela y se logra la protección de la naturaleza de la acción de tutela como un mecanismo de protección urgente” 24 A los correos electrónicos ana.mariscal@nuevaeps.com.co, secretaria.general@nuevaeps.com.co, maria.serna@nuevaeps.com.co y, tutelas@seguimientoeps.com.co. 25 SAMAI Índice 00049– Juzgado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-005-2024-00086-02. INCIDENTANTE: YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. jurisdiccional de consulta el mismo día de la notificación de la providencia sancionatoria. Siendo así, se puede apreciar que el Juzgado agotó las cuatro etapas que han sido reseñadas por la Corte Constitucional dentro del trámite incidental y por tanto, es plausible concluir que se dio cumplimiento a los aspectos formales -procedimientos y/o ritualidades- para imponer la sanción deprecada. 4.4.
En la providencia consultada se siguieron los lineamientos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el contenido y alcance del incidente de desacato. En las sentencias C-367 de 201426 y SU-034 de 201827, la Corte Constitucional fue enfática en señalar que el ámbito de acción del juez del desacato está definido por la parte resolutiva del fallo respectivo, razón por la cual en el incidente debe verificarse: (i) a quien se dirigió la orden;
(ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y, (iii) el alcance de la misma, con la finalidad de concluir si el destinatario de lo ordenado, cumplió de manera oportuna y completa. De existir incumplimiento, deben identificarse los motivos por las cuales se produjo, con miras a establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y sí existió o no responsabilidad subjetiva del obligado.
En armonía con lo descrito, se avizora que el fallo de tutela proferido el 08 de mayo de 202428 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, debidamente ejecutoriado en primera instancia, resolvió: “(…)
PRIMERO. CONFIÉRASE tutela a los derechos fundamentales a la SALUD y VIDA EN CONDICIONES DIGNAS de la señora YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA, vulnerado por la NUEVA EPS, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Consecuentemente se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que en el plazo impostergable de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación de esta providencia: I. Suministre los medicamentos ordenados por su médico tratante esto es OFATUMUMAB 20 MG y CARBAMAZEPINA DE 200 MG, en la cantidad y periodicidad dispuesta por el galeno. (Resaltado fuera del texto original).
Por consiguiente y acorde con estas premisas, para la Corporación es diáfano que la Nueva EPS S.A. no ha acatado de forma oportuna y completa la orden de tutela, en tanto a lo largo de este trámite no se demostró ninguna actividad tendiente a su materialización y tampoco haber emprendido alguna gestión encaminada a lograr los cometidos del fallo, que fuera más allá de simplemente afirmar que se estaba consultando con el área técnica de la entidad la información pertinente.
Al respecto, vale decir que de los anexos remitidos con el escrito incidental emerge que en efecto, desde el 30 de agosto de 202429, el médico tratante ordenó en favor de la señora Valencia Montoya una cantidad total de tres (3) ampollas subcutáneas de “ofatumumab 50 mgl” con una frecuencia de administración de treinta (30) días y una duración del tratamiento por tres (3) meses, de lo que se infiere que su expendió debía concretarse para los meses de septiembre, octubre y noviembre de ese año; empero, de acuerdo con lo afirmado por la incidentante -y que no fue desvirtuado por la Nueva EPS S.A.-, desde octubre del año pasado el suministro del medicamento se suspendió porque hubo una variación en la contratación de la IPS encargada de la entrega, lo cual denota que se están pasando por alto los márgenes en 26 La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 enfatizó en que el incidente de desacato: (i) procede a solicitud de parte y se origina en el incumplimiento de la orden proferida por un fallo de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;
(ii) el juez que conoce del desacato no puede modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances del amparo concedido, a no ser que la misma sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su ineficacia absoluta para salvaguardar el derecho fundamental garantizado; (iii) excepcionalmente, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, buscando asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente impartidas o introducir ajustes a las mismas, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada;
(iv) el trámite del incidente de desacato debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del presunto renuente a cumplir, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento y, (v) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de tutela, para la efectiva protección de las garantías básicas reclamadas por los tutelantes, que se diferencia de las sanciones penales que pueden imponerse 27 En la Sentencia SU 034 de 2018 la Corte recordó que “La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental que cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial[43].
Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada”. 28 SAMAI Índice 00007 – Juzgado. 29 SAMAI Índice 00046 Págs, 5 a 7 – Juzgado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-005-2024-00086-02. INCIDENTANTE: YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. que se impartió la orden judicial, en tanto allí puntualmente se indicó que el insumo debía proporcionarse en la cantidad y periodicidad definida por el galeno. Entonces, descartado como se tiene el acatamiento de las obligaciones que son de competencia de la entidad, se pasará a analizar la responsabilidad subjetiva de la involucrada, advirtiendo desde ya que si bien durante el trámite incidental el apoderado de la Nueva EPS S.A. insistió en que la única responsable de los compromisos deprecados era la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez con ocasión a las funciones que desempeña dentro la entidad, lo cierto es que desde el auto dictado el 09 de diciembre de 202430 el Despacho de primer grado requirió a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío para que hiciera cumplir las órdenes a la funcionaria renuente e iniciara el correspondiente procedimiento disciplinario, sin que aquella probara por ningún medio haber actuado dentro de esos márgenes.
A tono con estas apreciaciones, se advierte que el art. 27 del Decreto 2591 de 199131, preceptúa que cuando la autoridad responsable de cumplir los fallos de tutela no lo hiciera -como ocurre en el presente caso-, el juez tendrá la potestad de dirigirse a su Superior Jerárquico con el fin de que “lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario contra aquel” y, si precluido este término, se verifica que el superior tampoco procedió conforme a lo ordenado, “el juez podrá sancionar por desacato tanto al responsable como al superior, hasta que cumplan su sentencia”; lo cual, permite concluir que las sanciones por desacato pueden recaer de manera simultánea sobre los funcionarios que están obligados de manera directa a dar cumplimiento a los fallos de tutela y también en su Superior Jerárquico, cuando incumplan con la satisfacción de las disposiciones judiciales que tienen a su cargo, siempre que las mismas se encuentren dentro del marco de su competencia. Dentro de ese marco, existe certeza consistente en que María Lorena Serna Montoya en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la EPS y Superior Jerárquica de la encargada directa de dar cumplimiento de las órdenes de tutela, se encuentra dotada de las atribuciones necesarias para desplegar actuaciones tendientes a conseguir el acatamiento de las disposiciones judiciales, pero se abstuvo de llevarlas a cabo.
Corolario de lo explicado, se deduce que en la sancionada recae la responsabilidad subjetiva de allanarse a las órdenes que fueron fijadas en cabeza suya en el trámite incidental para conseguir los cometidos del fallo, ante la renuncia de la Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. y por tanto, la llamada a asumir las consecuencias derivadas de su incumplimiento. 5.5.
Sobre la sanción impuesta. La juez que dictó la providencia -como los demás jueces- tienen un poder disciplinario frente a la persona que incumple su decisión. Este poder disciplinario, al cual corresponde el desacato, se ejerce por medio de actos de naturaleza jurisdiccional, conforme a un trámite incidental y tiene como propósito juzgar y, si es del caso, sancionar la conducta de quien omite cumplir con la providencia judicial32, para lo cual conforme el art. 5233 del Decreto 2591 de 1991 hay lugar a imponer sanciones de ARRESTO Y MULTA, oscilando en un quantum mayor o menor, en su orden, hasta de 6 meses el primero y de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la segunda.
A este respecto, cabe anotar que no se descarta que pueden presentarse casos en los cuales el incumplimiento de lo ordenado por el juez constitucional no implique per se omisión y renuencia por parte del obligado que siempre genere la aplicación de una y de otra sanción, debiendo valorarse su comportamiento subjetivo, que puede llevar o no a sanción o incluso, de advertirse no cumplido lo ordenado sin justificación alguna, podría llevar a una sola de ellas 30 SAMAI Índice 00038 – Juzgado. 31 ARTICULO
27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 32 Sentencia C-367 de 2014 33 “ARTICULO 52.
DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-005-2024-00086-02. INCIDENTANTE: YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. como la multa, atendiendo a que el arresto al implicar limitación de la libertad personal debe ser la última medida a imponerse sin perder de vista la gravedad o la levedad de la conducta y su impacto en los derechos fundamentales protegidos como marco de referencia para el análisis de la proporcionalidad, la razonabilidad y la necesidad para su aplicación. Bajo ese entendido, se precisa que tales principios guían al juez del desacato para imponer las sanciones dispuestas en el citado Decreto Estatutario, el cual se limitó a indicar expresamente el extremo máximo de su cuantificación tanto de arresto como de multa, pero no reseñó los lineamientos o el marco en que debía moverse el operador jurídico en estos asuntos, tanto para calificar la gravedad o levedad de la conducta renuente del obligado a cumplir, como para determinar el impacto que el incumplimiento tiene sobre los derechos fundamentales protegidos, correspondiendo entonces al Juez en cada proceso determinarlos con certeza, eliminando así la discrecionalidad en su máxima expresión al momento de aplicar tales sanciones.
Siendo así, es factible estimar por aplicación analógica de sentencias emanadas de la Corte Constitucional en materia disciplinaria y penal -en tanto el trámite incidental se adscribe a la facultad disciplinaria del juez-, que (i) la proporcionalidad34 equivale a la correspondencia con la gravedad de la conducta omisiva del renuente a cumplir y que implica por parte del funcionario judicial verificar que la respuesta del Estado a través de la sanción se acompase con la gravedad de la conducta, sin conllevar un sacrificio desmedido de los derechos del renuente y, sin restarle importancia a ese comportamiento según las circunstancias de la situación particular;
(ii) la razonabilidad35 de la sanción desentraña los efectos o grado de perturbación o agravamiento de la vulneración de los derechos fundamentales protegidos a la persona, de manera tal que consulte la prudencia, la equidad y la justicia del caso analizado y, (iii) la necesidad36, referida a la función de la sanción orientada tanto al cumplimiento de la obligación omitida, como a prevenir, disuadir y corregir al renuente para que la conducta no se repita.
Para el caso particular el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, aplicó tanto la multa como el arresto al evidenciar la falta en que incurrió María Lorena Serna Montoya con ocasión a las funciones desempeñadas en la promotora de salud, tras considerar que dicha sanción era proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, siguiendo la postura asumida por la Corte Constitucional y el Tribunal Administrativo del Quindío sobre la materia.
En ese orden, estima este Despacho que acorde con los presupuestos esgrimidos y al efectuar una interpretación sistemática de la norma, atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad36 con los supuesto que generan la conducta reprochada, la sanción impuesta se acompasa con los fines perseguidos con el incidente de desacato, como quiera que: (i) se erige como proporcional, al quedar demostrado un actuar dilatorio y omisivo por parte de la obligada traducido en que pese a conocer de manera oportuna las órdenes de la tutela y del trámite incidental, relativos a requerir a la Gerente Zonal Quindío y abrir el correspondiente proceso disciplinario en su contra -fundado en la renuencia de la funcionaria frente a la entrega de las ampollas subcutáneas de “ofatumumab 50 mgl” recetadas por el médico tratante a la incidentante-, no lo hizo y dicha omisión a todas luces repercute en la periodicidad y cantidad de las entregas determinadas en el fallo, sin que se demostraran posibles impedimentos para su acatamiento; además, dichas circunstancias cobran mayor relevancia ante las marcadas condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra la paciente, pues desde la sentencia de tutela quedó demostrado que fue diagnosticada con patología denominada “esclerosis múltiple” y se hicieron palpables las trabas administrativas impuestas injustificadamente por la entidad para la entrega del insumo, pese a que su necesidad es notoria, (ii) es razonable ante la ausencia de trámites reales encaminados en ese sentido, toda vez que no se acreditó ninguna circunstancia que impidiera la entrega del medicamento, y ni siquiera se esbozó una mínima intención de allanarse a la orden de amparo para restablecer el goce y eficacia de los derechos fundamentales tutelados, resaltando que la intervención administrativa y financiera de la EPS 34 Sentencia C-022 de 1996: “El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”.
Definición consonante con el criterio expresado en la Sentencia C-721 de 2015 donde se alude a que: “el análisis de la proporcionalidad en el derecho disciplinario deberá analizar: (i) el grado de la afectación de la falta sobre los deberes del cargo del funcionario y sobre el cumplimiento de los fines del Estado y los principios constitucionales de la función pública (ii) la gravedad de la sanción impuesta y (iii) la proporcionalidad entre ambas.
En este sentido, la proporcionalidad implica que la sanción no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.” 35 Sentencia C-721 de 2015; “los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse (…)” 36 Sentencia C-721 de 2015; hace referencia grosso modo a “la necesidad de la utilización de la medida para el logro del fin, esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al mismo fin;
(…)” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO. RADICACIÓN: 63001-3333-005-2024-00086-02. INCIDENTANTE: YURI MARITZA VALENCIA MONTOYA. INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. ASUNTO: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO. per se no puede dejar en un limbo a sus afiliados ni en un suspenso indefinido la protección coercitiva de sus garantías, pues precisamente con la misma se propende por la búsqueda de herramientas y/o alternativas que permitan contener las situaciones adversas que atraviesa la entidad, (iii) resulta necesaria, porque por un lado, de la entrega de los insumos en cuestión depende el restablecimiento del derecho a la salud traducido a tener una vida en condiciones dignas por parte de la señora Valencia Montoya y del otro, las actuaciones adelantadas revelan la conducta renuente, indiferente y omisiva de la involucrada para lograr el goce y eficacia de los derechos reconocidos por vía constitucional, mismos que no resultan de imposible cumplimiento sino que implican un alto grado de voluntad administrativa, que de no concretarse dificultaría indefinidamente la remoción efectiva de los obstáculos que permiten la salvaguarda de las garantías fundamentales de la afiliada, a pesar de la protección que ya le fue otorgada; lo anterior, máxime atendiendo a que han transcurrido más de cinco (5) meses desde que el médico tratante dio la orden de dispensación del insumo y la responsabilidad continúa eludiéndose.
Por tanto, si bien el arresto debe adoptarse como última medida para buscar el cumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, en el asunto examinado, esta judicatura en verdad no solo advierte proporcional y razonable el arresto de un (1) día impuesto por el A-quo a la obligada, sino que el mismo es necesario, al estar orientado a prevenir, disuadir y corregir a los renuentes para que la conducta no se repita, así como no comporta en sí mismo una limitación ostensible del derecho a la libertad personal por su corta duración y que se cumplirá en el lugar de domicilio de la sancionada.
En conclusión, al contrastar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad con los criterios trazados, atinentes a las posibilidades reales de cumplimiento de la obligada y el impacto en los derechos de la afectada, se encuentra que la sanción de multa equivalente a un (1) SMLMV y un (01) día de arresto, se adecúan con las circunstancias del asunto bajo examen.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, se hace la salvedad consistente en que si la incidentada cumple con la totalidad de las obligaciones impuestas en el fallo de tutela, previo a que se ejecuten las sanciones a pesar de haber surtido la consulta, podrá solicitar al juez competente del desacato, la inaplicación de las mismas. En mérito de lo expuesto el Despacho,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en virtud a las razones expuestas la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante providencia de fecha 29 de enero de 2025 a María Lorena Serna Montoya en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. y Superior Jerárquica de Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la esa promotora de salud.
SEGUNDO: Notifíquese a la incidentante e incidentada la presente decisión.
TERCERO: Una vez surtidas las anteriores actuaciones remita el expediente al juzgado de origen previa las anotaciones pertinentes en el sistema informativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARIN Magistrado DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»