63-001-3333-007-2020-00188-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón 005-2025- 51 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dos (02) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1 El Municipio de Calarcá, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de repetición contra los señores Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Que se declare que los señores Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón en calidad de regulador de tránsito y Subsecretario de Movilidad y Seguridad del Municipio de Calarcá -respectivamente-, para el momento de los hechos, son responsables por los daños causados el 14 de junio de 2013 al señor Iván Darío Gómez Pachón, que generaron al municipio una condena de $107.966.272.

Como consecuencia de lo anterior, se les condene al reintegro del monto que el municipio pagó, es decir $ 107.966.272. 1 SAMAI (Juzgado) índice 00025-11REMISIONEXPEDI_201800202OFICIOREMIT(.pdf) NroActua 25 Link One Drive 01 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Hechos La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Mediante sentencia del 29 de junio de 2018, expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, se declaró la responsabilidad administrativa del municipio de Calarcá en los siguientes términos: "PRIMERO: Declárase administrativamente responsable al municipio de Calarcá, en los términos establecidos en las consideraciones de la presente sentencia, por los daños causados a Iván Darío Gómez Pachón, Mario Gómez Moncada, Ligia Pachón Valencia, Liliana Marla Gómez Pachón, con ocasión de las lesiones causadas por el señor Cristian Camilo Pareja Poveda como contratista de dicha entidad territorial en hechos ocurridos el 14 de junio de 2013 en la vereda Calle Larga, jurisdicción de Calarcá, Quindío.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condénese al municipio de Calarcá a pagar a los demandantes los perjuicios por ellos sufridos, así: Por concepto de lucro cesante, consolidado y futuro: Iván Darío Gómez Pachón: $ 32.157.185,51 Por concepto de daño a la salud: Iván Darío Gómez Pachón: 20 SMLMV, Por concepto de daño moral: Iván Darío Gómez Pachón: 20 SMLMV.

Mario Gómez Moncada: 20 SMLMV. Ligia Pachón Valencia: 20 SMLMV. Liliana Marla Gómez Pachón: 10 SMLMV. (…)

TERCERO: Negar el llamamiento en garantía en contra de la Previsora S.A:

CUARTO: Condenar en costas al municipio de Calarcá; en consecuencia, por la secretaría del despacho, se liquidarán las costas por expensas y como agencias en derecho, dando aplicación al Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma equivalente al cinco por ciento 5% del valor de la condena al momento de la ejecutoria de la sentencia”.

En contra de la decisión en cita, se interpuso recurso de apelación, sin embargo, la misma fue confirmada en su totalidad, mediante sentencia del 18 de octubre de 2019. Para dar cumplimiento a la sentencia, el municipio ordena el pago a través de la Resolución 1033 del 12 de diciembre de 2019, en donde se autoriza y ordena el pago de $107.966.272, lo que además consta en el certificado de egreso 6042 del 27 de diciembre de 2019.

El 11 de agosto de 2020, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial, mediante acta 014, recomienda adelantar la acción de repetición. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Los hechos en que se basa la sentencia de responsabilidad, como la presente demanda, pueden resumirse en que, el día 14 de junio de 2013 en horas de la noche, el Municipio de Calarcá realizaba una ciclo ruta en la Vereda Calle Larga; que el señor Iván Darío Gómez Pachón conducía su vehículo y ante una solicitud para reducir la velocidad, mostró su disgusto, lo que llevó a un enfrentamiento entre el mencionado señor y Cristián Camilo Pareja Poveda, quien sin vínculo contractual o laboral vigente para dicha calenda, había sido designado como regulador de tránsito por el Subsecretario de Movilidad y Convivencia; como resultado del altercado el señor Gómez Pachón acreditó una pérdida de capacidad laboral del 13.5%.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Como fundamento fundamentos jurídicos señala los siguientes: - Artículos 6, 90, y 91 de la Constitución Política de Colombia. - Artículos 2, 4, 5, 6, de la Ley 678 de 2001. - Artículo 142 de la Ley 1437 de 2011. - Sentencias C 484 de 2002 y C 778 de 2003. Contestación de la demanda.

Cristian Camilo Pareja Poveda.2 A través de apoderada judicial, se pronuncia frente a la totalidad de los hechos y opone a las pretensiones; en su intervención señala que se echa de menos su calidad de servidor público, o el ejercicio de funciones públicas al momento de los hechos, lo cual considera como vital para la procedencia de las pretensiones.

Contestación de Néstor William Ceballos Rincón3. A través de curador ad litem se pronuncia frente a los hechos, de los cuales señala que no le constan; a las pretensiones de la demanda, señala que se acoge a la decisión del Despacho, sin embargo, pide se tenga en cuenta la carga de la prueba para verificar la procedencia de la acción de repetición que se estudia.

La sentencia apelada4 En sentencia proferida el 02 de mayo de 2024 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia resolvió i) Declarar fundadas las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para la procedencia y prosperidad del medio de control de repetición, respecto del señor Cristian Camilo Pareja Poveda; 2 One Drive (Juzgado) Documento 09. 3 One Drive (Juzgado) Documento 20. 4 SAMAI (Juzgado) índice 00019 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera además, de oficio declara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Néstor William Ceballos Rincón; niega las pretensiones de la demanda y no condena en costas.

En su providencia señala las condiciones de procedencia de la acción de repetición en los términos de la Ley 678 de 2001, entre ellas, que se acredite la condena impuesta al Estado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus servidores, ex-servidores o particulares que hubieren estado investidos de función pública, trayendo además los condicionantes jurisprudenciales de la procedencia de la acción, a decir: Condena de la entidad a reparar un daño antijurídico; que se hubiera pagado dicha condena; y que provenga de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario o particular con funciones públicas.

Trae a colación el régimen legal que ha desarrollado la jurisprudencia de la conducta culposa o dolosa, bajo los parámetros de la responsabilidad subjetiva. El caso concreto lo aborda y de entrada señala que no está presente la calidad de funcionario o exfuncionario del señor Cristian Camilo Pareja Poveda para el momento de los hechos; así, no es procedente en su contra la acción de repetición, encontrándose de oficio la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva.

Respecto del señor Néstor William Ceballos Rincón señala como no acreditada la condición de su conducta culposa o dolosa, por lo cual, no se posible condenarle al resarcimiento de los valores por la administración pagados. Recurso de apelación.5 La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, señala que bien lo dijo el a quo, los demás elementos de la responsabilidad están acreditados y solo le corresponde demostrar que el señor Cristián Camilo Pareja Poveda actuaba en calidad de servidor público, o particular en ejercicio de una función pública, para lo cual, argumenta: <<Ciertamente, de las pruebas allegadas al proceso se evidencia que el señor CRISTIAN CAMILO PAREJA POVEDA celebró con el Municipio de Calarcá los contratos de prestación de servicios 068 y 185 de 2013, el primero cuyo objeto consistió en la implementación de programas de seguridad vial en el municipio de Calarcá, y en relación al segundo, consistió en la realización de 16 programas de sensibilización de cultura vial en el mismo.

Respecto del primer contrato su vigencia data del 11 de febrero de 2013 hasta el día 10 de junio del mismo año (cuatro meses) y por el segundo, su vigencia ocurrió del 17 de junio de 2013 al 30 de diciembre del mismo año; lo que en principio permitiría concluir que efectivamente para la fecha de los hechos el señor CRISTIAN CAMILO PAREJA POVEDA no ostentaba vínculo jurídico con el municipio de Calarcá, situación que sea preciso manifestar, fue alegada 5 SAMAI (Juzgado) Índice 00021 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera por el Municipio dentro del proceso de reparación directa que dio origen al presente.

Sin embargo, en el marco del proceso de responsabilidad primigenio, tanto el despacho de primera instancia como el tribunal en sede de segunda instancia concluyeron: “Pareja no tenía vínculo contractual alguno con ella, de suerte que el nexo de causalidad se rompía en tanto el daño padecido por el demandante no le podía ser atribuido.

Sustentando su dicho se aportaron certificaciones expedidas por la Secretaría de asuntos administrativos del municipio de Calarcá y copia de los contratos número 068 y 185 del 2013, documentos en los que se observa que Cristian Camilo Pareja Poveda fue contratado por el municipio de Calarcá como regulador vial por periodos de cuatro meses en dos interregnos a saber: del 14 de febrero de 2013 al 13 de junio de 2013 y del 17 de junio de 2013 al 30 de diciembre de 2003.

De esta manera, a juicio de la demandada al no existir vínculo contractual entre las partes para la fecha de los acontecimientos-14 de junio de 2013- mal haría este despacho en extender a dicha entidad la responsabilidad de los actos del señor Pareja ejecutados en su esfera individual. A juicio del despacho, este razonamiento no está llamada prosperar por dos razones: primero, existe continuidad en la prestación del servicio por parte del contratista y, segundo, el señor Pareja continuó ejerciendo sus labores oficiales con los distintivos e indumentaria que le había provisto el municipio de Calarcá para identificarle como autoridad, hasta el punto de participar en las actividades organizadas en compañía de otro contratista efectivamente vinculado.

Expliquemos con mayor detenimiento lo anterior. Es bien sabido que los contratos de prestación de servicios usados por las entidades públicas (art. 32.3 de la Ley 80 de 1993) para contar con profesionales de conocimientos especializados o con personal de simple apoyo a la gestión -como en este caso- suelen presentar ciertos interregnos durante todo el tiempo de su ejecución en los que el contratista continúa ejecutando las labores e n c o m e n d a d a s sin contar con la formalidad del contrato escrito debidamente perfeccionado(…) Ahora, si contrastamos esta idea con el hecho ampliamente probado de que el señor Pareja Poveda portaba la indumentaria que lo identificaba como una autoridad de tránsito del municipio de Calarcá (regulador vial) (14) y participaba en una actividad pública de la ciudadanía, en compañía de otro regulador vial - el señor Camilo Andrés Rojas Serna, que si contaba con contrato vigente para el día de los hechos-, podemos arribar a la conclusión por vía de las máximas de la experiencia que Cristian Camilo Pareja Poveda efectivamente se encontraba prestando servicio público contratado por la entidad territorial demandada cuando decido agredir al demandante.

(…) A partir de lo anterior, se tiene entonces que en el caso objeto de estudio efectivamente ocurrió un hecho dañino causado por un contratista del municipio de Calarcá, que dadas las circunstancias probadas durante el proceso y analizadas en esta providencia, permiten predicar una responsabilidad administrativa extracontractual atribuible a la entidad demandada”.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En la misma línea, el tribunal administrativo del Quindío en sede de segunda instancia adujo: “A su vez, alega el municipio de Calarcá, que para el día de los hechos - 14 de junio de 2013- el señor Cristian Camilo Pareja Poveda no tenía vinculación contractual con la entidad territorial y en consecuencia las acciones desplegadas en aquella ocasión no atañen a la administración. (…) En consecuencia, es claro para este tribunal, que independiente de la vinculación contractual para el 14 de junio de 2013, actuaron como reguladores de tránsito del municipio de Calarcá, pues refulge fehacientemente el material probatorio, que la entidad territorial les ordenó prestar acompañamiento en dicha actividad, además de permitir que portaran el respectivo uniforme y actuaran como autoridad de tránsito, pues así no sólo fueron reconocidos por la comunidad, sino también por la misma víctima, y en efecto, para el momento de los hechos encontraban en cumplimiento de un deber funcional ordenado por la entidad territorial siendo esta responsable por los hechos de sus funcionarios”.

De manera que, contrario a lo que afirma el despacho de primera instancia, en el caso de autos se concluye que la conducta del SEÑOR CRISTIAN CAMILO PAREJA POVEDA generadora del daño resarcible a cargo del Municipio de Calarcá en el proceso primigenio de responsabilidad, estuvo investida del ejercicio de una potestad pública en representación del Municipio de Calarcá, específicamente en lo que atañe a la función de regulación del tránsito terrestre en los términos de ley 769 de 2002.” En ese orden, considera que no de otra manera podría entenderse el juicio de responsabilidad en primera y segunda instancia del proceso ordinario, que aquella tendiente a entender la conducta del demandado en ejercicio de potestades públicas, tal cual es la regulación de tránsito terrestre; idea en contrario, generaría una antinomia entre la sentencia de responsabilidad estatal y la de repetición. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 12 de julio de 20246 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, y se advirtió sobre la oportunidad para pronunciarse sobre los mismos.

Ministerio Público.7 El Procurador Trece (13) Judicial II para Asuntos Administrativo delegado ante la Corporación, emitió concepto indicando que, con el material probatorio obrante dentro del plenario, no se logró demostrar los elementos esenciales que configuran la responsabilidad subjetiva del agente del Estado en cabeza de los demandados, en razón a que no se acreditó su culpa grave o dolo y sin que la 6 SAMAI (Tribunal) Índice 00004 7 SAMAI (Tribunal) Índice 00009 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera sola sentencia de condena, puedan constituirse como prueba idónea para sustentar la culpa grave.

Como corolario, solicita que se confirme la sentencia dictada en primera instancia. Partes. En el término legal, ni las demandadas, como tampoco la demandante se pronunció en esta instancia. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del numeral 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. Cuestión previa. Antes de formular el problema jurídico, es importante aclarar que en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia solamente se observan motivos de inconformidad frente a la negativa de declarar la responsabilidad del señor Cristián Camilo Pareja Poveda, sin que exista pronunciamiento respecto del señor Néstor William Ceballos Rincón. En efecto, específicamente, en esta instancia procesal, solamente es objeto de discusión la calidad de funcionario o particular envestido con funciones públicas del señor Pareja Poveda, para la época de los hechos constitutivos de responsabilidad extrancontractual del Estado.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: “(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” Sobre el tema relacionado con la competencia del superior con ocasión de los recursos de apelación interpuestos contra las providencias de primera instancia, el Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera “En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’8”.9 (Destaca la Sala). De conformidad con el anterior aparte jurisprudencial, el marco de competencia del Juez de segunda instancia, está limitado a las referencias conceptuales y los argumentos que se aduzcan contra la decisión que se controvierte, por lo que, de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia, los argumentos del recurrente condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Así pues, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación a continuación se formulará el problema jurídico. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si ¿se encuentra acreditado que el señor Cristian Camilo Pareja Poveda, para el 14 de junio de 2013 ejercía la función pública o, en calidad de particular, tenía encargadas tareas de este talante?; de encontrarse acreditada la anterior condición, deberá evaluarse si hay lugar a condenarle en repetición conforme se pide en las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar los problemas jurídicos planteados hará referencia a: i) elementos para la prosperidad del medio de control de repetición; ii) formas de vinculación al servicio público; iii) hechos probados; iv) caso concreto. Elementos para la prosperidad del medio de control de repetición. El medio de control de repetición se encuentra consagrado en el artículo 142 de la Ley 1437 de 201110, y se trata de un mecanismo que permite al Estado solicitar 8 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 16985, actor: Segundo Juan Arcos Gallardo y otros y la sentencia del 12 de mayo de 2014, de la misma Sección, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, expediente 36268, actor Carlos Enrique Garcés Jaimes. 10 ARTÍCULO 142.

REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera el reintegro de los dineros que hubiese pagado como consecuencia de una condena, conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto derivada de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas.

El fundamento constitucional de esta acción se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia que establece: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Se resalta en negrita) Así pues, los presupuestos para la procedencia de la acción serían: i) la existencia de un daño antijurídico que sea imputable al Estado y, por lo tanto, esté en la obligación de reparar; ii) que el daño antijurídico por el cual fue condenado haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.

En desarrollo del precepto Constitucional referido, el legislador expidió la Ley 678 de 2001 definiendo la acción de repetición como “(…) una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

(…).”. Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que para la prosperidad de la acción de repetición se deben acreditar los siguientes elementos: “(…)i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.)11”.

Así las cosas, la acción de repetición es un mecanismo que permite a la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, de solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado 11 CE SCA Sección Tercera Subsección A Consejera ponente: María Adriana Marín Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00149-00(64853) Actor: Corporación Autónoma Regional Para La Defensa De La Meseta De Bucaramanga -Cdmbdemandado: Freddy Antonio Anaya Martínez Referencia: Medio De Control De Repetición – Ley 1437 De 2011 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

En relación a los presupuestos constitucionales y legales de la acción de repetición resulta oportuno destacar lo considerado por la Corte Constitucional en providencia SU-354 del 26 de agosto de 202012; en particular frente a la interpretación hecha respecto de la cualificación de la conducta del agente determinante del daño, esto es, dolosa o gravemente culposa; al respecto dijo: “(…) 5.42.

Con base en lo dispuesto en los artículos 90 de la Constitución y 2° de la Ley 678 de 2001, este Tribunal ha explicado que la procedencia de la acción de repetición se encuentra supeditada a: “(i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;

(ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex- funcionario público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena”13. (…) 5.44. Sobre el último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civil14. 5.45.

En relación con el régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado contemplado en la Ley 678 de 2001, es pertinente señalar que, en los artículos 5° y 6°, se contemplan una serie de criterios para determinar la configuración de la culpa grave o el dolo exigidos por el Constituyente para la procedencia de la acción de repetición15.

Específicamente: 12 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU354 del 26 de agosto de 2020, M.P. Dr. Luís Guillermo Guerrero Pérez. 13 Sentencia C-619 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil). 14 Cfr. Sentencia del 31 de agosto de 1999 –Rad.: 10865- (C.P. Ricardo Hoyos Duque) de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Igualmente, puede consultarse los fallos 26 de febrero de 2014 –Rad.: 48384- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) – Subsección C- y del 16 de julio de 2015 –Rad.: 27561- (C.P. Hernán Andrade Rincón) -Subsección A- de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto, cabe destacar que, en la Sentencia T-950A de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), al conocer de un recurso de amparo en el que se discutía sobre la constitucionalidad de un fallo proferido en un proceso de cumplimiento en el que la autoridad judicial dispuso que una entidad, en atención a lo dispuesto en la Ley 678 de 2001, tenía la obligación repetir en contra de uno de sus servidores el valor de una condena impuesta por la indebida sanción de una trabajadora y su consecuente desvinculación del servicio en el año 1997, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional estimó que la providencia cuestionada había incurrido en un defecto sustantivo, porque la misma se fundamentó en la aplicación retroactiva de una norma a pesar de que ello era contrario a derecho.

En efecto, en dicha providencia, este Tribunal constató que los hechos dañosos que dieron origen a la condena al Estado habían ocurrido en el año 1997, por lo cual la posibilidad de iniciar una acción de repetición en contra del agente no podía definirse a partir de lo consagrado en la Ley 678 de 2001, sino que debía calificarse con base en la normatividad vigente para la época, por lo tanto no podía pretenderse exigirle a la entidad, a través de una acción de cumplimiento, acatar lo dispuesto en el referido cuerpo normativo del año 2001 a efectos de repetir en contra de su funcionario. 15 Este Tribunal ha analizado la conformidad con la Carta Política de las disposiciones en mención en las sentencias C-285 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-374 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-285 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

Además, en dichas disposiciones de la Ley 678 de 2001, se contemplan las siguientes presunciones legales para facilitar la atribución de responsabilidad patrimonial de los agentes públicos: (…) 5.49. Frente a los asuntos en los cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado procedente la aplicación de las presunciones contenidas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, a fin de demostrar el dolo o la culpa grave propia de la acción de repetición, cabe destacar que: (i) Se ha aplicado a la presunción de dolo denominada “obrar con desviación de poder” (artículo 5.1), en los casos en los que se ha condenado al Estado al reintegro y pago de salarios de trabajadores que fueron desvinculados mediante actos administrativos declarados contrarios a derecho por jueces contenciosos por demostrarse que en la expedición de los mismos medió una finalidad ulterior diferente a garantizar el buen servicio público16.

(…) 5.50. En relación con los casos relacionados con despidos o retiros de personal, esta Sala resalta que si bien algunos de los supuestos inferenciales contenidos en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 resultan asimilables a las causales de nulidad de los actos administrativos, lo cierto es que la declaratoria de la ilegalidad de una resolución de desvinculación “no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que, con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución, siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave”17, y, en este sentido, “la aplicación de las referidas presunciones” únicamente tienen el alcance de “invertir la carga de la prueba”18.

(…) 5.55. En este punto de la fundamentación, reiterando lo expuesto páginas atrás sobre la hermenéutica histórica y finalista del inciso segundo del artículo 90 superior, la Corte estima pertinente insistir en que la procedencia de la acción de 16 Cfr. Sentencias del 1° y 9 de septiembre de 2016 –Rad.: 55432 y 44845- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 17 Al punto, la Corte reafirma que la conclusión a partir de la cual se declara la nulidad de un acto administrativo y la consecuente obligación de reparar a cargo del Estado, no necesariamente permite dar por establecido el elemento subjetivo requerido para edificar la responsabilidad del funcionario.

En efecto, en el primer escenario se examina la actuación de la entidad en su conjunto sin que sea relevante el rol de cada individuo en la causación del daño. En cambio, en el segundo ámbito se analiza la conducta de una persona específica que pertenece a la institución, por lo que deben valorarse elementos como el grado de participación del agente en el menoscabo, la posibilidad de precaver la producción del mismo, entre otros. 18 Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

En el fallo T-1257 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), al estudiar una acción de tutela en la que se reprochaba una providencia en la cual se accedió a las pretensiones de repetición de una entidad en contra de un servidor que había desvinculado a una trabajadora en estado de embarazo, la Sala Séptima de Revisión de este Tribunal concluyó que la decisión cuestionada no vulneraba los derechos del actor, pues si bien la declaración de nulidad de un acto administrativo “no acarrea automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad, por dolo o por culpa grave, siendo ostensible que las otras modalidades de culpa (leve y levísima) no generan responsabilidad patrimonial del agente estatal”; lo cierto es que en el caso en estudio, se demostró que la condena de regreso “no fue impuesta automáticamente como consecuencia de la nulidad del acto de retiro (…), sino como resultado de un juicio de responsabilidad donde se estudiaron y ponderaron, de manera razonable y dentro de la órbita de la autonomía judicial, tanto los hechos de la demanda como los argumentos del demandado, llegando a la conclusión de que la conducta de éste, tildada de gravemente culposa, dio lugar a la condena indemnizatoria a cargo” del Estado.

En consecuencia, los jueces contenciosos administrativos deben ser garantes de que la administración cumpla con dicha carga, incluso en los casos en los que acudan a las presunciones legales19. 5.56. En efecto, la Carta Política exige “la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente”, y, por ello, “no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”20. 5.57.

En atención a dicho carácter subjetivo de la acción de repetición, esta Corporación estima necesario resaltar que los jueces de lo contencioso administrativo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 superior, deben asegurar el respeto del derecho al debido proceso de los agentes del Estado que sean sometidos a una causa de repetición, por lo que están en la obligación de evitar que los análisis construidos para enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Estado sean simplemente extrapolados al examen de la responsabilidad patrimonial de los agentes de la administración. Lo anterior, porque: (i) La configuración superior de los juicios de responsabilidad y los presupuestos de la misma son distintos en uno y otro caso (objetivo y subjetivo);

(ii) La pretensión de regreso conlleva por mandato constitucional que la atribución de responsabilidad subjetiva deba hacerse directamente al servidor público, sin que le sea trasladable el título de responsabilidad en función del cual se condenó al Estado; y (iii) El respeto del derecho fundamental al debido proceso implica que el funcionario deba tener la oportunidad de cuestionar el elemento subjetivo que se exige para determinar su responsabilidad, sin que quepa oponerle las conclusiones a las que se llegó sobre el particular en un juicio en el que no fue parte. 5.58.

Así pues, esta Sala advierte que lo que es oponible al servidor público del fallo condenatorio del Estado es: (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) la imputación del mismo al Estado, y (iii) la circunstancia de la condena con la consiguiente obligación de reparar a cargo de la administración. Empero, no cabe derivar la responsabilidad subjetiva a partir de esa instancia previa, porque 19 A este respecto, la Corte considera que es un error concebir la acción de repetición como una pretensión ejecutiva de la condena impuesta al Estado, pues ello implicaría entender dicha figura bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, cuando la responsabilidad patrimonial del servidor público es carácter subjetivo. 20 Sentencia del 26 de febrero de 2014 –Rad.: 48384- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Igualmente, en el fallo la corporación sostuvo que “no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública”.

Por lo anterior, si bien la ley contempló unas presunciones a partir de las cuales las autoridades no tienen la obligación de probar que el supuesto de la inferencia (v.gr. desviación de poder o violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho) constituye una actuación dolosa o gravemente culposa, pues ello se conjetura de la ley; lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción. 5.60.

En este orden de ideas, los operadores jurídicos tienen que ser cuidadosos al analizar los argumentos de la parte demandada y los elementos de juicio allegados al litigio, toda vez que los mismos, a pesar de no llegar a tener la aptitud de desvirtuar la obligación resarcitoria de la entidad (asunto que no es objeto de debate en sede de repetición), sí pueden ser concluyentes para descartar que la actuación que originó el daño se realizó con dolo o culpa grave22. 5.61.

En este sentido, la Corte Constitucional toma nota de que, a fin de comprobar que una conducta es atribuible a título de dolo o culpa grave, pueden ser determinantes aspectos propios de la gestión administrativa, tales como (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea atribuible al servidor público en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica recibida por el servicio prestado23. 5.62.

Finalmente, esta Sala evidencia que si bien al tenor del artículo 4° de la Ley 678 de 200124 es un deber de las entidades ejercitar la acción de repetición so pena de responsabilidades disciplinarias y fiscales, lo cierto es que en razón del carácter subsidiario de la pretensión de regreso, su impulso por parte de la administración sólo debe procurarse cuando se acredite, con estrictos estándares de atribución de responsabilidad subjetiva, el dolo o la culpa grave del agente estatal, evitando su interposición cuando únicamente existan fundamentos precarios o altamente discutibles. 5.63.

A su vez, este Tribunal advierte que es determinante el rol que desempeña el juez de lo contencioso administrativo para establecer no sólo la corrección formal de la acusación, sino también para desarrollarla en términos que permitan que la figura se aplique en su sentido constitucional, esto es: (i) con rigor en la protección del patrimonio público y de la moralidad administrativa y (ii) en armonía con las funciones que le son propias (resarcitoria, preventiva y retributiva), (iii) pero con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa. 21 Cfr. Sentencia T-842 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). 22 Cfr. Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería). 23 En la Sentencia del 26 de febrero de 2014 (Rad.: 48384 - C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó que el operador jurídico de repetición debe tener en cuenta: (i) “las características particulares del caso”, las cuales “deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos”;

(ii) “la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos”; y (iii) “otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley”. 24 “Artículo 4°. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta”.

En la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla. - Presupuesto 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico;

(ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - Presupuesto 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)25. - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión 25 Artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - Presupuesto 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. - Presupuesto 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados.

(…).” (Se resalta en negrita) Las precisiones antes anotadas fueron nuevamente reiteradas por la misma Corporación en la sentencia SU-259 del 06 de agosto de 2021; en lo que atañe al elemento subjetivo se consideró: “(…) De esta manera debe la Corte en esta ocasión enfatizar en que, si bien se trata de una acción con la finalidad especifica de reintegrar al patrimonio del Estado lo pagado, ello no conspira con la necesidad de analizar toda la temática que gira a su alrededor con la lupa de tratarse del análisis de una conducta humana reprochable.

En esa medida todos los principios que se despliegan en un análisis de conducta son necesaria e imprescindiblemente aplicables. De no ser así, no se hubiera tomado el trabajo el constituyente originario de exigir dolo o culpa grave en el artículo 90 superior. De suerte que impera observar, caso a caso, si la persona de quien se predica la posible responsabilidad, conocía los hechos que realizaba y quería su realización, o dicho de otro modo, actuó con conciencia y voluntad de realizar una conducta, la cual a su vez trasgrede el catálogo funcional que juró cumplir (art 122.2 C.Pol.) al asumir el cargo.

Igualmente es posible que esa responsabilidad se predique, no ya por la comparecencia de dolo, sino porque se ha actuado de manera contraria a las normas objetivas de cuidado en el ejercicio de la función concernida en cada caso. (…) Jurisprudencia del Consejo de Estado La Ley 678 de 2001 reglamenta actualmente la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Sin embargo, sus disposiciones no son aplicables a hechos ocurridos antes de su vigencia. En estos casos, ha dicho el Consejo de Estado, es necesario acudir a lo previsto en Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984.

Debido a esta circunstancia, esa Corporación ha previsto reglas distintas para cada uno de los regímenes normativos en lo que respecta a la determinación del dolo y la culpa grave de los agentes del Estado. (…) Así las cosas, con independencia del régimen aplicable a los hechos objeto de la acción de repetición, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad de los servidores públicos en esos eventos no es objetiva; por el contrario, el análisis de las actuaciones se delimita por los conceptos de dolo - actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - y culpa grave -pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aun así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo-, y estos a su vez, encuentran fundamento en parámetros de responsabilidad subjetiva.

Cabe indicar, además, que esa Corporación ha encontrado importante, de una parte, considerar las características particulares de cada caso y las funciones del agente del Estado y, de otra, conciliar la interpretación de las normas legales que regulan la materia con la Constitución y recurrir a otros elementos de orden legal, jurisprudencial o doctrinal para determinar la responsabilidad de los servidores públicos cuando sea necesario.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional La jurisprudencia constitucional ha tomado como fundamento del análisis de la responsabilidad del Estado y de sus agentes, los criterios establecidos en el artículo 90 de la Constitución; en tanto los últimos solo serán responsables patrimonialmente por un actuar doloso o gravemente culposo.

En esa línea, la Corte ha reconocido que no existe identidad entre el fundamento de la responsabilidad del Estado, relacionado con la generación de un daño antijurídico, y el de la responsabilidad personal del funcionario público, pues esta únicamente se origina como consecuencia de su obrar doloso o gravemente culposo. (…) Para la Corte resulta oportuno destacar que la atribución de responsabilidad de agentes del Estado, cuya fuente tiene origen en el artículo 90, y que involucra por tanto los conceptos culpa grave o dolo, implica una valoración más desde las aristas juspunitivas, sin que obviamente puedan asimilarse en esta sede; lo que se quiere decir es que el avanzar de la dogmática jurídica hacia el esclarecimiento de los conceptos de dolo o culpa de tintes subjetivistas y luego normativistas, obliga el trascender definiciones difícilmente concretables o reconducibles a una idea menos discutible, como lo es la de "buen padre de familia", para ahora decantar las citadas ideas de dolo y culpa en perspectivas que aluden al conocimiento de hechos, voluntad de realizarlos y conciencia de su ilicitud (dolo) o a la realización de comportamientos que trasgreden reglas, por no tener el cuidado debido, en virtud de normas objetivas de comportamiento, o acaso sobre criterios de previsibilidad (imprudencia o culpa).

El criterio "buen padre de familia" si bien es cierto, en su momento, tuvo una capacidad de rendimiento que se estimó suficientemente útil y comprensible, hoy día, en punto de atribución de responsabilidad ha caído en desuetud, pues, nótese como la propia Constitución alude a los conceptos dolo y culpa. Asimismo, es Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera claro hoy que para esclarecer una relación causal ya no son de buen uso los nudos criterios naturalistas (teoría de la equivalencia de las condiciones) sino que la herramienta es la teoría de la imputación objetiva, de lo cual da buena cuenta una copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado.

El origen de dicha teoría se sitúa en el derecho civil, luego fue usada por el derecho penal y ahora ha sido utilizada por el derecho administrativo como una metodología eficiente para realizar juicios de atribución de responsabilidad, y así poder determinar cuándo un determinado resultado puede ser calificado o atribuido como suyo, a una determinada acción ejecutada por el agente.

Se trata entonces de una atribución normativa o jurídica de resultados, que va más allá de etéreos y difusos criterios psíquicos (y por ello mismo, naturalistas) como el del buen padre de familia. No se quiere decir aquí que estos conceptos deben arrancarse de tajo, pero es evidente que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la propia dogmática del derecho administrativo, han avanzado en el análisis de imputación, por ejemplo, del daño antijurídico.

Así las cosas, en el análisis de dolo y culpa en punto de la acción de repetición, debe establecerse la responsabilidad a partir de contenidos de imputación jurídica, que en ese sentido, dejen ver: i) ya la actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas –actuación dolosa–, o, ii) en su defecto, el actuar que pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo –actuación gravemente culposa.

(…) Ahora bien, en lo que respecta a las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, esta Corporación ha señalado que, si bien no son contrarias a la Constitución, pues se justifican razonablemente en la necesidad de acreditar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, admiten prueba en contrario.

Sumado a ello, ha establecido que los jueces pueden deducir otras causales de culpa grave que, a pesar de no encuadrarse en ninguna de las presunciones consagradas, sí se enmarcan en los parámetros delimitados por el inciso primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Sin embargo, en estos casos este Tribunal ha aclarado que no opera ningún tipo de presunción y "no habrá lugar a la inversión de la carga de la prueba".

De igual modo, a partir de lo establecido en los referidos artículos, esta Corporación ha presentado una serie de precisiones en relación con la actividad de las entidades públicas que demandan en repetición y de los jueces de lo contencioso administrativo. En relación con las primeras, ha señalado que si bien los artículos 5 y 6 de esa ley contemplan una serie de presunciones "lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción".

De igual modo, ha mencionado que, debido al carácter subsidiario de la pretensión de regreso, y a pesar de que las entidades públicas tienen la obligación de iniciar los procesos de repetición, estos solamente deben adelantarse cuando se acredite "con estrictos estándares de atribución de responsabilidad subjetiva, el dolo o la culpa grave del agente estatal, evitando su interposición cuando únicamente existan fundamentos precarios o altamente discutibles".

Además, ha expresado que estos también tienen el compromiso de evitar que el examen de la responsabilidad del Estado simplemente se extrapole al estudio que se adelante en el curso de la acción de repetición. El juez, sin embargo, deberá tener en cuenta que el servidor que no fue llamado en garantía dentro del proceso que dio lugar a la condena contra el Estado, tendrá un mayor margen para el planteamiento de su defensa, por cuanto la sentencia, en principio, no le será oponible.

(…) En conclusión, esta Corporación ha destacado la importancia del carácter subjetivo de la responsabilidad de los servidores públicos y ha reconocido la necesidad de tener en cuenta aspectos propios de la gestión administrativa, así como las particularidades de cada caso. Consecuentemente con ello, ha llamado la atención sobre las obligaciones que tienen las entidades públicas y los jueces de lo contencioso administrativo en el marco de los procesos de repetición. Ellas tienen como propósito la garantía de un ejercicio de atribución de la responsabilidad justo para el agente del Estado, todo lo cual exige una labor de ponderación para evitar escenarios contrarios a la Constitución. (…).” (Se resalta en negrita) Formas de vinculación al servicio público.

El Consejo de Estado ha sido categórico en el reconocimiento de tres formas de vinculación con el Estado, sin perjuicio de sus particularidades, señala que esta se da cuando existe una relación: legal y reglamentaria – empleado público; contractual laboral – trabajadores oficiales- y; contractual estatal – contratistas de prestación de servicios; solo para aquellos que desempeñen un empleo como empleados públicos, con una relación legal y reglamentaria, a través de designación válida, seguida del acto de posesión, puede decirse que ejercer propiamente las funciones estatales o públicas.

Por otro lado, cuando de contratos de prestación de servicios se trata, el ordenamiento jurídico prevé la prohibición de la celebración de este tipo de convenciones para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o reglamentos de un empleo público. Al respecto: “1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadotes, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

(…) el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.”26 En igual sentido, si bien el Consejo de Estado y en general la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo reconoce la existencia de una relación laboral cuando de contratos de prestación de servicios se trata, ello no conlleva a que al contratista se le reconozca de plano el ejercicio de la función pública, o del ingreso a la misma27.

Hechos probados y caso concreto De los medios de prueba que reposan en el expediente se encuentra probado lo siguiente: De plano puede señalarse que la parte actora, en su recurso de apelación no pone en duda que el señor Cristian Camilo Pareja Poveda nunca ostentó la calidad de empleado público y pretende hilar el ejercicio de tales funciones, a través de contratos de prestación de servicio.

Indican las pruebas, además de ser reafirmado en el recurso de apelación que para la fecha de los hechos calificados como dañosos y constitutivos de responsabilidad estatal, esto es, el 14 de junio de 2013, el señor Pareja Poveda no se encontraba vinculado a la entidad territorial, pues sus contratos de prestación de servicios tuvieron los siguientes hitos temporales: del 11 de febrero al 10 de junio del 2013; y del 17 de junio al 30 de diciembre de 2013.

Sin perjuicio de ello, señala la parte demandante que debe mantenerse la línea argumentativa del juicio de responsabilidad, en cuanto considera que pese a la interrupción contractual, se dio una continuidad en la prestación del servicio por parte del contratista y que éste, continuó ejerciendo sus labores oficiales con los distintivos e indumentaria que le había provisto el municipio de Calarcá para identificarse como autoridad, “hasta el punto de participar en las actividades organizadas en compañía de otro contratista efectivamente vinculado…podemos arribar a la conclusión por vía de las máximas de la experiencia que Cristian Camilo Pareja Poveda efectivamente se encontraba 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2B.

Providencia del 1 de julio de 2009 Rad. 47001-23-31-000-2000- 00147-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Reiterada entre otras en Sentencia del 26 de mayo de 2016. Rad. 68001-23-31-000-2000-01400- 01 CP. Gabriel Valbuena 27 Ídem. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera prestando el servicio público contratado por la entidad territorial demandada, cuando decidió agredir al demandante (…) ”, argumento reiterado en la decisión de segunda instancia. En este punto, es de reiterar la idea en donde el Consejo de Estado ha señalado que la preexistencia de una sentencia condenatoria no es óbice de una decisión condenatoria en repetición; además, debe aclararse que uno es el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, en donde se estudian acciones, omisiones y extralimitaciones de los agentes estatales; de tal forma, la permisividad o abuso del derecho de las entidades territoriales, al permitir o incluso, exigir de contratistas que realicen labores propias de las metas u objetos contractuales, sin tener vínculo alguno con el Estado, más, cuando transgrediendo normativa laboral e incluso contractual, se encargan funciones públicas a particulares mediante vinculaciones veladas a través de contratos de prestación de servicio, sí puede ser entendido como un servicio continuo, al igual que para el estudio de las relaciones laborales que de esa situación pudieran desprenderse.

Se explica lo anterior desde el punto de vista que, para el derecho laboral administrativo e incluso de responsabilidad estatal como sucedió en este caso, la interrupción por cortos periodos de tiempo entre dos contratos de prestación de servicio puede tenerse como sin solución de continuidad. Empero, efectos diferentes son los que se predican cuando se trata del medio de control de repetición, en cuanto, si bien está acreditada una condición de contratista del señor Cristian Camilo Pareja Poveda, el día de los hechos, no existía relación contractual alguna que le permitiera, así fuera a través de una relación laboral vedada, el ejercicio de funciones públicas, ello no fue remunerado, ni tampoco tuvo algún tipo de contraprestación para esa fecha; por el contrario, el permitirle el uso de uniformes o emblemas oficiales, como participar en alguna suerte de operativo o regulación del tránsito, más que en la delegación o ejercicio de una función pública, se torna en una omisión de control de la entidad territorial; o, peor aún, en un abuso de la posición dominante del Estado respecto del demandado si de alguna manera le fue exigido realizar labores sin contar con vínculo contractual.

En ese orden, si bien para efectos de la responsabilidad, o incluso de una declaración de relación laboral, la interrupción entre los dos contratos de prestación de servicio del señor Cristian Camilo Pareja Poveda pudiera tenerse a modo de continuidad en la prestación del servicio; en esta instancia, esa interpretación se tornaría en contrariar un principio universal del derecho al aceptar que la administración alegue en su favor, la propia culpa, o torpeza.

De tal forma, en esta instancia no son de recibo los argumentos de la parte demandada y habrá de confirmarse en su totalidad la sentencia de primera Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera instancia. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala habrá de anotar dos situaciones más que, en torno al principio de congruencia procesal, son relevantes a la hora de resolver el recurso, tales: - Si bien en el haber probatorio existe copia de las sentencias de responsabilidad estatal que dan lugar a la presente demanda, lo alegado en el recurso de apelación en cuanto a los argumentos que se utilizaron en ese momento para declarar al Estado como responsable administrativa y patrimonialmente, no se incluyeron de ninguna manera en la demanda, así, al ser nuevos, podría entenderse que no fueron objeto de discusión en la sentencia de primera instancia, de tal suerte que sería improcedente formularlos en sede de apelación. - De igual manera, aún si esta Sala de Decisión hubiera optado por entender la prestación continua de un servicio público por el contratista Cristian Camilo Pareja Poveda, aun en el interregno de suspensión de sus contratos de prestación de servicios, el recurso de apelación da por sentada la existencia de la culpa o dolo del demandado y afirma que así se dijo en la sentencia, cuando fueron elementos que no se estudiaron ni atribuyeron en forma alguna al señor Pareja Poveda por el a quo, de tal forma que, por no ser un elemento controvertido al momento de impugnar la decisión, en aras del principio de congruencia, por estar vedado en esta instancia realizar el estudio sobre la configuración de la culpa o el dolo, la decisión habría de mantenerse incólume.

Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva28 a objetiva valorativa29, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado30; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición lo será siempre que se acredite su causación. Así las cosas, no se condenará en costas a la parte demandante, toda vez que no se encuentra acreditada su causación, de conformidad a lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa 28 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 29 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó.“ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-007-2020-00188-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Cristian Camilo Pareja Poveda y Néstor William Ceballos Rincón ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.31 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirma la sentencia proferida el dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Sin lugar a condena en costas, por lo expuesto. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de decisión ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 03 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 31 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota.