SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva María Cabrales Solano. Montería, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación. 23.001.33.33.005.2016.00008.01 Demandante. Ivis Carina Ávila Barrios. Demandado.
E.S.E CAMU de Puerto Escondido, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Verificada la ausencia de vicios que nuliten lo actuado en esta Instancia se apresta el Tribunal a proferir Sentencia de Segunda Instancia dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado en el pórtico de la presente. I.
ANTECEDENTES. 1.1 De la demanda, sus hechos y pretensiones. Con la demanda se pretende la nulidad del Oficio calendado del 20 de abril de 2016, proferido por la ESE Camu Puerto Escondido, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales entre dicha empresa social y la actora.
A título de restablecimiento del derecho solicita se declare la existencia de una relación laboral entre las partes y se condene a la ESA demandada a pagar a favor de la demandante el salario del mes de diciembre, las vacaciones, prima de vacaciones, subsidio de transporte, indemnización por despido injusto perjuicios morales y por no pago de prestaciones sociales, subsidio familiar, auxilio de cesantías e intereses a las mismas, así como el pago de las cotizaciones a pensión. Por último, el reconocimiento y pago de pago de intereses, e indexación de las sumas reconocidas y se condene en costas al demandado.
El sustento factico del Medio de Control se contrae sucintamente así: Se dijo en la demanda que la señora Ávila Barrios laboró para la ESA demandada, en el cargo de digitadora durante el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2013 y el 11 de febrero de 2015. Que realizaba funciones de generar facturas, digitar, programar citas y brindar información a los usuarios.
Que cumplía horario de trabajo de 7: 00 am- 11:00 am y 1:00 pm- 5:00 pm, de lunes a viernes, en la misma jornada que los empleados de planta. Asegura que los contratos de prestación de servicios celebrados intentaron ocultar la relación laboral existente, pues estaba bajo subordinación del Gerente del Camu. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 Fue presentado derecho de petición el día 12 de abril de 2016, ante la ESE Camu Puerto Escondido, para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales; solicitud que fue negada mediante oficio adiado del 20 de abril de 2016.
En lo que es propio a las normas violadas y el concepto de su violación sostiene la demanda: Considera que se violaron las siguientes normas: Artículos 1, 13, 23, 25, 53 de Constitución Política, artículo 19 de la Ley 790 de 2002, artículos 27 y 48 de la Ley 734 de 2002, Decretos 1042, 1045 de 1978, Ley 50 de 1081, entre otros. Expone que el oficio del 20 de abril de 2016 violo las normas mencionadas.
Así mimo, que la demandada no garantizó el reconocimiento de prestaciones en los términos previstos en la Ley. La demandante presento el servicio de manera personal y subordinada al cumplimiento de órdenes del representante legal de la ESE Camu de Puerto Escondido, por lo tanto, a través de los contratos de prestación de servicios se disfrazó una relación laboral devengando honorarios inferiores a los otros empleados en la misma calidad.
La realidad es que la contratista no gozaba de independencia, porque siempre estuvo subordinada en una relación laboral que se prolongó de manera continuada, sin solución de continuidad. 1.2 Del Ejercicio de Contradicción y Defensa de la Parte Demandada. Se opone categóricamente a las pretensiones de la demanda por cuando son improcedentes, solicitando despacharlas desfavorablemente.
Propone como excepciones las siguientes: No existencia de la relación laboral: Es necesario probar que el supuesto contratista desempeño labores en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público. Se señala que en el manual de funciones no existe cargo con las mismas funciones que la demandada, además no surgen ni se evidencia en la relación los tres elementos esenciales del contrato de trabajo. Cobro de lo No Debido: Se pretenden derechos inexistentes, traduciéndose ello en un enriquecimiento sin causa. Inexistencia de la obligación: Es improcedente desde todo punto pretender acreencias labores, por no existir una relación. Buena fe exenta de culpa: Cumplió a cabalidad con las obligaciones como contratante y siempre actuó en el entendido de que la relación la de demandante se regía por la Ley 80 de 1993.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo en sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, en tanto la parte demandante no acreditó el elemento de la subordinación continuada, necesaria para demostrar la relación laboral. No se cumplió con la carga procesal señalada TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 en el artículo 167 del C.G.P, de demostrar los elementos constitutivos de la relación pretendida.
En primer lugar, el sentenciador prevé que la demandantes suscribió siete (/) contratos de prestación de servicios, y apoyado en certificación de fecha 24 de marzo de 2015 expedida por el señor Jimmy Navarro en condición de Gerente de la ESE Camu Puerto Escondido, concluye que la actora y la Entidad demandada tuvieron una relación contractual entre: i) 2 de enero de 2013- 31 de enero de 2013, ii) 1 de febrero de 2013- 28 de febrero de 2013, iii) 1 de marzo de 2013- 31 de mayo de 2013, iv) 4 de junio de 2013- 31 de diciembre de 2013, v) 2 de enero de 2014- 31 de marzo de 2014, vi) 1 de abril de 2014- 31 de diciembre de 2014, y vii) 2 de enero de 2015- 11 de febrero de 2015.
En segundo lugar, procede a pronunciarse sobre la tacha de la testigo Claudia Galván Meza. Expone que es indudable que la declarante le asiste un interés en el resultado del proceso, en razón a que en el mismo Despacho de tramita proceso similar, por lo tanto, el testimonio es analizado con mayor nivel de rigurosidad y exigencia, contrastando y valorando en forma integral con los demás medios probatorios.
Posterior a ello, encuentra probada la prestación del servicio y su carácter remunerado; en cuanto a la subordinación, se advierte que la actora no cumplió con su carga procesal de acreditar con suficiencia la subordinación o dependencia continuada junto al ejercicio de funciones permanentes. Sustenta lo anterior, en contradicciones derivadas de las declaraciones presentadas por Claudia Galván Meza y Jimmy Navarro Barraza, en lo referente a la manera de realizar el trabajo y las presuntas ordenas impartidas por el accionado.
Por ejemplo, la declarante manifiesto que a la demandante le exigían el uso de uniforme mientras que el segundo de ellos, expreso que la Entidad le regalo camisetas al personal, pero no exigía el uso de uniformes. En cuanto a la exigencia de horarios, está probado que debía desarrollar su objeto contractual en el horario determinado, no obstante, el Consejo de Estado ha considerado que la exigencia de horario no implica la existencia de una relación laboral, pues este elemento se da bajo el principio de coordinación que rige este tipo de vinculación. Esto, evita que los contratistas trabajen en jornadas que no se les necesita, en este caso prestaba sus servicios en el horario te atención a los usuarios de la ESE.
Sobre las órdenes impartidas, en la declaración de parte, la actora manifiesto que el señor Wilmer Martínez era quien le impartía instrucciones sobre el cumplimiento del objeto contractual, sin que ordenara realizar ninguna labor distinta. Por otro lado, el juez argumenta que no se demostró que existiera otro funcionario en la planta de personal que realizara las mismas funciones de la señora Ivis.
Ni tampoco reposa prueba que indicara llamados de atención, reuniones, charlas o capacitaciones. Por todo lo anterior, no se encuentra configurado el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 elemento de subordinación continuada, fundamental en la relación de trabajo que parte del principio de realidad sobre las formas.
En consecuencia, niega las pretensiones y declara probada las excepciones presentadas, excepción de “Buena fe exenta de culpa” que se abstiene de resolver, con fundamento en el artículo 282 de la Ley 1564 de 2012. III. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la anterior decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso en forma oportuna, señalando: Subordinación: Las declaraciones y pruebas documentales aportadas en el proceso evidencian que el personal directivo ejercía subordinación sobre la demandante, indicándole las circunstancias de modo, tiempo y lugar para realizar las actividades.
No se apreciaron en debida forma los testimonios, por consiguiente, deben observar con mayor rigurosidad, puesto que los dichos logran demostrar que no contaba con autonomía propia de un contratista. Así las cosas, la actora cumplía un horario en estricto cumplimiento, tenía un jefe inmediato, suministraba elementos de trabajo y uniformes, asistieron a reuniones para atender inquietudes.
Afirma que la demandante además realizaba funciones como asignar citas, facturar medicamentos, atendía a usuarios, las cuales hacen parte del rol misional de la Entidad. Duración del contrato y otras figuras legales para proteger los derechos labores: El fallo no tuvo en cuenta el tiempo que duro el contrato de prestación de servicios, es necesario señalar que no fue ocasional, desvirtuando el elemento de temporalidad; aquí hubo una continuidad superior a 2 años.
Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia en virtud de los principios de justicia y equidad, y se conceda a las pretensiones de la demanda. IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de 12 de junio de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada del 28 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. Igualmente, con auto de 23 de julio de 2019, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal. 4.1 Alegatos de conclusión de la parte demandante.
El apoderado de la parte demandante se abstuvo de intervenir en esta etapa. 4.2 Alegatos de conclusión de la parte demandada. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 Solicita se mantenga incólume la sentencia de primera instancia de fecha 29 de marzo de 2019, en la cual se declararon probadas las excepciones y se negaron las presentaciones.
Lo anterior, en razón a que la decisión es acertada y congruente, ya que, sin entrar en mayores elucubraciones, es de anotar que se probó que la vinculación fue mediante contratos de prestación de servicios. La demandante no probó que de la relación afloraran los 3 elementos sustanciales de la relación de trabajo, no se encubrió nada diferente a lo plasmado en los contratos suscritos. 4.3 Concepto del Ministerio Público.
El señor Agente del Ministerio Publico no emitió concepto. V. CONSIDERACIONES. 5.1 Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.2 Problema Jurídico.
De acuerdo a las razones del recurso, el problema jurídico se centra en establecer si efectivamente entre la señora Ivis Carina Ávila Barrios y la E.S.E Camu de Puerto Escondido existió una verdadera relación laboral de la que se derive el pago de prestaciones sociales, como consecuencia de encontrarse acreditado el elemento relativo a la subordinación? o por el contrario procede confirmar la decisión en tanto no existen elementos probatorios que den cuenta de la subordinación o dependencia en la labor realizada la contratista. 5.3 Marco Normativo y Jurisprudencial.
El contrato por prestación de servicios, al igual que la vinculación legal y reglamentaria (empleados públicos) y contractual laboral (trabajadores oficiales), son a saber, las tres clases de vinculación al servicio público. Siendo el contrato por prestación de servicios un verdadero contrato estatal, definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que establece: “3o.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 De la definición, puede colegirse que con el referido contrato tiene como finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, y que, en el caso de las personas naturales, pueden celebrarse cuando dichas actividades no puedan ser desempeñadas por el personal de planta o requieran conocimientos especializados; y su realización únicamente por el término estrictamente indispensable.
No obstante, esta vinculación que encuentra su amparo en la Ley se desfigura cuando se demuestra la existencia de una relación laboral, para lo cual, es necesario probar la configuración de los elementos ínsitos en ella, esto es: prestación personal del servicio, remuneración y principalmente la subordinación o dependencia. Circunstancia que con fundamento en el artículo 53 Constitución Política de Colombia (principio de la realidad sobre las formas), da lugar a que se declare la existencia de lo que jurisprudencialmente se ha denominado contrato realidad y a la correlativa indemnización correspondiente al pago de las prestaciones sociales que debieron ser canceladas durante la vigencia de la relación laboral demostrada.
Sobre los elementos de la existencia de la relación laboral, el Consejo de Estado, señalo: “Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo1, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo2 para que se 1 ARTICULO 23.
ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. 2 ARTICULO 24.
PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA3, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Además, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes.4 Por tal, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
En cuanto a la subordinación en reciente Sentencia de Unificación de fecha 9 de septiembre de 2021 puntualizo: “102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio”. La sentencia de unificación en comento precisa frente el elemento de la subordinación – determinante para declarar la existencia del contrato realidad- unos indicios que permiten 3 ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 4 Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).
Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00953-01(1061-19) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 demostrar su existencia, lo cual por la pertinencia al tema de estudio este Sala se permite traer en cita: “La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.”5 5.4 Análisis y conclusiones del caso concreto.
Se pretende de la E.S.E Camu Puerto Escondido el pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales, por el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2013 y el 11 de febrero de 2015, en que se insiste en la demanda existió una relación laboral entre las partes. En la sentencia objeto de alzada proferida se negaron las pretensiones de la demanda, por no estar probada la subordinación. Inconforme con decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso en forma oportuna, señalando que no se apreciaron en debida forma los testimonios, los cuales, deben observar con mayor rigurosidad, puesto que los dichos logran demostrar que no contaba con autonomía propia de un contratista. de ellas se deduce que la actora cumplía un horario en estricto cumplimiento, tenía un jefe inmediato, suministraba elementos de trabajo y uniformes, asistieron a reuniones para atender inquietudes.
Afirma que la demandante además realizaba funciones como asignar citas, facturar medicamentos, atendía a usuarios, las cuales hacen parte del rol misional de la Entidad. también se considera en el recurso que el fallo no tuvo en cuenta el tiempo que duro el contrato de prestación de servicios, señalar que no fue ocasional, desvirtuando el elemento de temporalidad; con una continuidad superior a 2 años. 5 SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE- SUJ2-025-21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 En este estado se puntualiza que para resolver el recurso debe probarse fehacientemente6 que en la relación con la entidad pública estuvo presente la subordinación7, dado que en relación con los otros elementos no existe controversia.
Lo anterior porque los contratos de prestación de servicios con personas naturales vienen autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante y para el desempeño el contratista estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes.
Acerca de la subordinación el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del septiembre de 22 puntualizo, ciertas circunstancias que constituyen indicios de subordinación La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. ii) El horario de labores 106. iii) La dirección 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas, v) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
“Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En esa sentencia preciso el Consejo de Estado “que lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte 6 Quien pretenda la declaratoria de existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, explicó la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior como consecuencia de la regulación que de los contratos de prestación de servicios hace la Ley 80 de 1993, la cual estipula que en ningún evento estos contratos estatales generan relación laboral ni prestaciones sociales.
Sin embargo, en el caso en que esta prohibición sea desconocida por la Administración quien tiene la carga probatoria para acreditar el vínculo laboral, como consecuencia de la desfiguración de los elementos esenciales del contrato estatal, es la parte demandante (C. P. William Hernández Gómez).Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia, 73001233300020140030001 (34122015), 04/10/2018. 7 Entendida por el Consejo de Estado como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones por el contrario de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación”.
Teniendo en cuenta que la prestación personal y remuneración, fueron reconocidos en Por lo anterior y teniendo en cuenta que los extremos temporales de la relación contractual reconocidos en primera instancia no fueron motivo de inconformidad en el escrito de apelación, no será objeto de pronunciamiento en esta instancia, por lo tanto, sin mayores aseveraciones este Tribunal se apega a lo determinado en por el A-quo, manteniendo acreditada la relación contractual únicamente sobre los periodos que se encuentran respaldados contractualmente.
Así mismo la prestación personal y remuneración, no es objeto de la apelación, esta se contrae específicamente a la subordinación, por consiguiente, es el problema jurídico a dilucidar, circunscribiéndose esta causa específicamente al estudio de subordinación. Ahora bien, en el caso particular encontramos que en el tiempo comprendido entre el 1 de noviembre de 2013 al 2 febrero de 2015 ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio los cuales se relacionan a continuación: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 Los objetos contractuales como se ha podido observar indican que El contratista de manera personal y sin que exista subordinación, con plena autonomía, prestará sus servicios de realizar la digitación de los datos de la información de los usuarios del régimen contributivo, régimen subsidiado, vinculados y desplazados en el software que para ese efecto tiene la ESE Camu, información que recibirá directamente de los usuarios o de parte del contratante debidamente organizada- el desarrollo del presente contrato se realizará de acuerdo a las directrices que a través de la ejecución del contrato le impartirá el contratante y que está directamente relacionadas con las ya mencionadas, y las demás que ante imprevistos se presente, que estén relacionadas con las ya descritas y que sean solicitadas por el contratante.
También obran en el proceso, los testimonios de los señores Jimmy Navarro Barraza, Claudia Patricia Galván Meza y la declaración de parte de Ivis Carina Ávila Barrios. Los testimonios rendidos deben observarse con rigurosidad y extraer su esencia porque a todos los declarantes les surge un interés. Para el análisis se traen a esta providencia de primera instancia los extractos realizados en la primera instancia. Por su parte, el testigo Jimmy Navarro Barraza manifestó que la actora tenía un jefe de facturación que coordinaba sus labores, que había un horario de trabajo estipulado que debía ser respetado, que la coordinación de la entidad con la demandante consistía en que el sistema estuviera funcionando adecuadamente y en un apoyo para que el trabajo se realizara de la mejor manera.
Que se cumplía un horario de trabajo de 7:00 AM a 11:00 AM y de 1:00 PM a 5:00 PM, se realizaban reuniones con la actora con el fin de escuchar sus inquietudes relacionadas con los útiles de trabajo, más no para llamados de atención. Que la entidad le suministraba como elementos de trabajo escritorio, lapiceros, lápices, computador. Que no se le exigía uniformes, pero se le regaló por parte del gerente, que había un control del horario como medida para generar un buen ambiente laboral.
Afirmó que la señora Ivis Ávila realizó sus funciones de forma permanente, que le tocaba facturar las actividades de campo realizadas y que la mencionada cumplía sus funciones. “PREGUNTADO: ¿Cómo se daba la ejecución por parte del contratista? CONTESTADO: En esa área había un jefe de facturación que estaba designado y el coordinaba el trabajo de las personas que se encargaban en el área de consulta externa como en urgencia de facturación. El cumplimiento del horario se tiene claro que por prestación de servicios no se le exigía un horario pero si había un horario estipulado que debía ser respetado como todo trabajador que ingresa a cumplir unas funciones en un ente de trabajo, pero se tiene claro que no se le podía exigir ningún horario al empleado.
PREGUNTADO: ¿Explique en que consiste la coordinación de la labor respecto de la señora Ivis Carina Ávila Barrios? ¿Qué relación existió entre ese jefe de facturación, si este le daba algún tipo de órdenes que coordinara su labor, si existía la dependencia entre ese cargo de facturación y la señora Ivis Carina Ávila Barrios? CONTESTADO: Esa persona que coordinaba la parte de facturación se encargaba que el sistema estuviera trabajando adecuadamente, de que las personas que ya estaban sentados en el cargo como la compañera Ivis no tuvieran ningún truncamiento en su rutina, y lo que era el apoyo para que se pudiera diligenciar el trabajo de la mejor manera, es un acompañamiento para que todo estuviera organizado en el rango de cada persona.
(Min. 11:20). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 (…). PREGUNTADO: ¿Manifieste al Despacho cual era el horario de trabajo que cumplía el personal de facturación? CONTESTADO: Bueno a ella se les compartía era que el ingreso a las 7 de la mañana y saliera a las 11 de la mañana y el otro horario era de 1 a 5 de la tarde, es lo que se les indicaba a ellos que debieran acercarse a cumplir sus funciones.
PREGUNTADO: ¿En el ejercicio de sus funciones, mantuvo usted reuniones o delegó a algunas personas para que mantuvieran reuniones con el personal de facturación y en qué consistían esas reuniones? CONTESTADO: Las reuniones que se llevaban a cabo con el personal administrativo en el Camu es con el fin de escuchar las inquietudes de ellos.
No eran convocados para ningún tipo de llamados de atención, simplemente para escuchar las inquietudes y las necesidades que ellos tenían a su cargo, en su puesto de trabajo. PREGUNTADO: ¿Cuándo habla de necesidades a qué tipo de necesidades hace referencia? CONTESTADO: De pronto la comodidad de una silla, a unos útiles de trabajo, lo que le facilitaba la armonía y el mayor rendimiento laboral a esa persona.
PREGUNTADO: ¿Quién suministraba los elementos de trabajo y con qué elementos realizaba sus labores la señora Ivis? CONTESTADO: Todo lo que es equipo escritorio, lapiceros, lápices, su computador de mesa, los suministraba la misma parte administrativa de la Gerencia. (Min. 13:26). (…). PREGUNTADO: ¿Las personas que laboraban en el área de facturación debían ir uniformadas a la entidad? CONTESTADO: No, no se les exigía, pero de mi parte como Gerente siempre me pareció como un apoyo regalarles una camisa por evitarles gastos de ropa, pero no se les exigía ningún uniforme.
PREGUNTADO: ¿El jefe de facturación estaba pendiente de la hora de entrada y salida de cada una de las personas que ejercían esas actividades? CONTESTADO: Hacia parte de que se generara un buen ambiente laboral (…), para que se respetara el trabajo y el esfuerzo de cada uno, si se tenía pendiente si la persona tenía la vocación de llegar a su cargo como se le había estipulado.
PREGUNTADO: ¿Las labores que ejerció la señora Ivis mientras usted estuvo como Gerente las realizó de manera permanente o hubo interrupción al momento de ejercer sus actividades? CONTESTADO: Permanente, ella siempre estuvo, se le hizo su contrato y seguía en sus labores PREGUNTADO: ¿El personal de facturación participaba en las brigadas de salud que realizaba la entidad? CONTESTADO: No, en la brigada no participaban, pero al volver de la brigada toda esa labor que se hacía en el campo se tenía que facturar, motivo por el cual ellos tenían que diligenciar el trabajo hecho.
(Min. 17:00). (…). PREGUNTADO: ¿La señora Ivis Carina Ávila Barrios presentaba informes de ejecución a la entidad? CONTESTADO: Como Gerente a mí no me presentaban nada, me imagino que se lo presentaban al Coordinador que era quien estaba al lado de ella que era quien tenía que llegar donde nosotros y manifestarnos si había algo erróneo en la parte de facturación. (…).
PREGUNTADO: ¿Si la actividad que realizaba la señora Ivis Ávila eran las que estaban relacionadas con el contrato y las que constaban en los informes de interventoría? CONTESTADO: Como Gerente no estaba pendiente de eso, eso se delegaba, por tal razón puedo decirle que las cumplía porque nunca tuve queja de ella. (Min. 19:16). La testigo Claudia Patricia Galván Meza expuso que la actora cumplió un horario de trabajo, que contaba con un jefe inmediato que le daba órdenes relacionadas con el cumplimiento del horario y de las funciones indicadas en el contrato, que prestaba sus servicios de lunes a viernes y el sábado hasta mediodía, que debían asistir uniformados al ejercicio de sus labores, el cual era suministrado por la entidad demandada, que la actora realizó las misma de forma permanente.
No obstante, posteriormente manifestó que las actividades desarrolladas por la demandante eras únicamente las establecidas en el contrato. Finalmente, expuso que los horarios de atención al público eran de 7:00 AM a 11:00 AM y de 1:00 PM a 5:00 PM. “PREGUNTADO: ¿Sabe usted si en el cumplimiento de esa función la señora Ivis Carina Ávila Barrios cumplía un horario de trabajo, tenía un jefe o una persona que coordinaba una función en la entidad, de ser así explique? CONTESTADO: Si, mismo horario, de 7 a 11 de la mañana, 1 a 5 de la tarde y el jefe Wilmer Martínez.
PREGUNTADO: ¿Qué ordenes impartía el señor Wilmer Martínez sobre la señora Ivis Carina Ávila Barrios? CONTESTADO: El mismo horario, hacer el mismo trabajo que hacía yo, que era digitar la información de los usuarios y prestarles el servicio de citas (…). De cumplir su horario porque teníamos que cumplir horarios y de digitar TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 la información. PREGUNTADO: ¿Por qué sabe usted que él le daba órdenes y que debía cumplir el horario? CONTESTADO: Por que trabajé con ella (…).
PREGUNTADO: ¿Usted lo escuchó o como lo sabe? CONTESTADO: Porque compartimos en la misma oficina. (Min. 01:02:00). (…). PREGUNTADO: ¿Los elementos de trabajo eran personales o suministrados por la entidad? CONTESTADO: Suministrados por la entidad. PREGUNTADO: ¿Cuáles eran esos elementos que le suministraban? CONTESTADO: Los computadores.
(…). PREGUNTADO: ¿Durante que días de la semana la señora Ivis desarrolló sus funciones? CONTESTADO: De lunes a viernes. PREGUNTADO: ¿Los fines de semana nunca ejercieron labores o cuando la entidad lo necesitaba? CONTESTADO: Cuando la entidad lo requería. PREGUNTADO: ¿Para que los llamaba la entidad los fines de semana? CONTESTADO: Para hacer lo mismo que se hacía los días de semana pero el sábado hasta medio día, que era digitar y atender a los usuarios, darle su consulta médica.
PREGUNTADO: ¿Debían asistir uniformados a la entidad para desarrollar sus funciones? CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: ¿Durante el tiempo que usted prestó sus servicios a la entidad sabe si la señora Ivis Carina desarrolló sus funciones de manera permanente o fueron transitoria? CONTESTADO: Permanente. (…). PREGUNTADO: ¿Las actividades que desarrollaba la señora Ivis Carina Ávila estaba directamente relacionadas con el contrato de prestación de servicios que ella suscribió con la entidad? CONTESTADO: Si señor.
PREGUNTADO: ¿Cuáles eran los horarios de atención que existían en la entidad a los usuarios del régimen contributivo? CONTESTADO: De lunes a viernes de 7 a 11 y de 1 a 5 de la tarde, en algunas ocasiones los sábados”. (Min. 01:07:50). Finalmente, la demandante Ivis Carina Ávila Barrios en declaración surtida mediante interrogatorio de parte expuso cumplía con un horario de trabajo de 7:00 AM a 11:00 AM y de 1:00 PM a 5:00 PM, que la persona encargada de hacer cumplir ese horario era el señor Wilmer Martínez como jefe de facturación. Que las órdenes que recibía de parte de este era facturar citas médicas, que los elementos de trabajo que le fueron suministrados eran la papelería, que laboraba de lunes a viernes y que nunca lo hizo en fines de semana, que todos los días facturaba citas médicas, a lo cual se limitaba en el desarrollo de su contrato y que no tenía que rendir informes y reitera que la orden que recibía de parte de la entidad era la de facturar las citas médicas de acuerdo a un numero de citas asignado a cada médico.
“PREGUNTADO: ¿Cuál era el horario de trabajo que ustedes tenían en la ESE Camu de Puerto Escondido? CONTESTADO: De 7 a 11 y de 1 a 5. PREGUNTADO: ¿Quién era la persona encargada de cumplir con ese horario? CONTESTADO: El señor Wilmer Martínez. PREGUNTADO: ¿Qué cargo tenía el señor Wilmer Martínez? CONTESTADO: Jefe inmediato. PREGUNTADO: ¿Cuáles eran las ordenes que le daba el señor Wilmer Martínez cómo jefe inmediato? CONTESTADO: Facturar citas médicas.
PREGUNTADO: ¿Con que elementos de trabajo desarrollaba usted sus funciones y quien le suministraba esos elementos de trabajo, eran propias o se los suministraba alguien? CONTESTADO: Utilizábamos lo que era papelería y era administrado directamente de archivo. PREGUNTADO: ¿Cuántos días a la semana se dirigía usted a la entidad a realizar sus labores? CONTESTADO: De lunes a viernes.
PREGUNTADO: ¿En caso de ser necesario usted se traslada al Camu los fines de semana y en caso afirmativo quien les daba esa orden? CONTESTADO: No. (Min. 01:09:37). (…). PREGUNTADO: ¿Sírvase informar cual era el objeto de dichos contratos? CONTESTADO: Realizar la digitación de los usuarios del régimen subsidiado, contributivo, vinculado y de medicina integral.
PREGUNTADO: ¿Cada cuánto presentaba informes a la entidad? CONTESTADO: Todos los días se facturaban citas médicas (…) solo nos limitábamos a facturar citas médicas (…) yo no tenía que rendir informes. PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar si los informes que se le han puesto de presente corresponde al objeto del contrato que usted suscribió con el Camu? CONTESTADO: Si, eran esos.
PREGUNTADO: ¿Para el desarrollo del contrato usted recibía directrices de parte de los funcionarios de la ESE? CONTESTADO: Directamente el jefe inmediato nos daba la orden de cuantas citas se les debe asignar a cada médico. Inmediatamente nosotros obedecíamos la orden del jefe. (Min. 01:14:40). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 (…).
PREGUNTADO: ¿Qué cargo tenía el señor Wilmer Martínez en la entidad? Era el Jefe de facturación. (…). ¿Él les daba órdenes o algún tipo de instrucciones? CONTESTADO: Solo eso. (Min. 01:20:30). De lo declarado sobre el trabajo en fines de semana es de señalar que existen contradicciones por cuanto la testigo Claudia patricia Galván Meza manifestó que a la demandante le era exigido acudir a la ESE demandada los fines de semana a cumplir sus labores, mientras que la demandante expresó en interrogatorio de parte que nunca acudió en esos días a la ESE a ejecutar el objeto del contrato suscrito.
De igual forma, la testigo Claudia Patricia Galván Meza manifestó que a la actora se le exigía que fuera uniformada a la ESE a prestar sus servicios, mientras que el señor Jimmy Navarro Barraza expresó que, si bien la entidad le entregó unas camisetas al personal de facturación, no se les exigía el uso de uniformes. Por su parte, la demandante en interrogatorio de parte no se manifestó al respecto.
En cuanto a la exigencia del cumplimiento de un horario de trabajo, tanto los testigos como la actora expresaron que se cumplía con un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 AM a 11:00 AM y de 1:00 PM a 5:00 PM. De igual forma, la testigo Claudia Patricia Galván Meza manifestó que el horario de atención de los usuarios de la ESE Camu de Puerto Escondido eran de 7:00 AM a 11:00 AM y de 1:00 PM a 5:00 PM, lo cual coincide con el horario en que la actora debía desarrollar la ejecución contractual Se observa, que los objetos contractuales transcritos en los contratos fueron muy generales sin muchas precisiones y por el contrario se indica que se podían ampliar.
Ahora bien, en lo relativo al cumplimiento de horario, se advierte la presencia de elementos materiales probatorios suficientes para determinar que la señora Ivis Carina Ávila Barrios prestaba sus servicios en las instalaciones de la ESE, entre las 7: 00 am- 11:00 am y 1:00 pm- 5-00 pm; como tampoco cabe duda de que el horario de atención de la entidad corresponde a los mismos intervalos de tiempo, como fue aducido por el testimonio de (Gerente se la ESE para el momento de los hechos) y por la declaración de la señora Ivis Carina avila Barrios.
Así mismo, se encuentra acreditado que las funciones eran desarrolladas en un Software de la Entidad, en equipos de cómputo asignados por la misma. Por otro lado, en el proceso es debatido el uso de uniformes para indicativo de subordinación. La señora Claudia Galván, como ex compañera de la demandante, relata que debían asistir uniformados al ejercicio de sus labores; frente a ello, el señor Jimmy Navarro, como ex gerente de la ESE Camu Puerto Escondido, expresó que fueron regaladas unas camisetas al personal para evitar gastos, pero que no fue obligatorio ni les exigía el uso de uniformes.
En efecto, frente a la evidente contradicción, esta Sala obtiene por otorgar mayor valor probatorio al dicho de la testigo, en razón a que, en realidad le fueron entregados. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 Ahora bien, encontramos, que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, aunado a la necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada.
Por todo lo anterior al realizar una valoración, de las pruebas allegadas al proceso, bajo las reglas de la sana crítica, encuentra la Sala que es incuestionable que para el desempeño de las labores el contratista no estaba investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones, como quedó explicado, porque constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los partes procesales, sumado a lo dicho por los testigos, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que por lo que servicios la entidad sí tenía la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Por consiguiente, debe declararse que el contrato estatal de prestación de servicios que en su momento y de forma reiterada celebraron las partes encubrían una verdadera relación laboral, pues dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia, observándose el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación. 5.
Restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho solicita la parte actora se declare la existencia de una relación laboral entre las partes y se condene a la ESE demandada a pagar a favor de la demandante el salario del mes de diciembre, las vacaciones, prima de vacaciones, subsidio de transporte, indemnización por despido injusto perjuicios morales y por no pago de prestaciones sociales, subsidio familiar, auxilio de cesantías e intereses a las mismas, así como el pago de las cotizaciones a pensión. Por las consideraciones esbozadas, se procederá a revocar la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, que negó las pretensiones de la demanda proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, y se declarará la nulidad del acto acusado, Oficio del 20 de abril de 2016, proferido por la ESE Camu Puerto Escondido, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales entre dicha empresa social y la actora.
En ese mismo orden de ideas se declararán no probadas las excepciones propuestas por la defensa de la E.S.E Demandada. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 Lo procedente es que se le reconozcan las prestaciones sociales a que tendría derecho por el periodo señalado anteriormente si fuera empleado que laborase en cargo equivalente o similar en la entidad demandada bajo una relación legal y reglamentaria por el tiempo, no porque la demandante adquiera la calidad de servidor público regido por una relación legal y reglamentaria en virtud del contrato realidad, sino en cuanto que el pago de las prestaciones sociales procede a título de restablecimiento de su derecho.8 En todo caso, la entidad demandada deberá tener como base de liquidación de las prestaciones sociales el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de prestación de servicios.9 Además deberá considerarse que conforme a la naturaleza jurídica de la E.S.E demandada, estamos en presencia de una entidad pública descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, por lo que solo habrá lugar al reconocimiento de prestaciones teniendo en cuenta la condición de empleado territorial.
De otro lado, frente al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa y a la indemnización por no pago de prestaciones pretendidas en la demanda, no serán reconocidas, ya que tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho.
Amén de ello y frente a la indemnización por el no pago de las prestaciones, la Sala resalta que la naturaleza de la sentencia que reconoce la existencia del contrato realidad es de tipo constitutivo, es decir, que es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, y de contera es a partir de esta que surge el derecho a su pago, y por ende, la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Por lo que, en consecuencia, no hay lugar a que se reconozca ya que es solo a partir de esta providencia, que surge el derecho al reconocimiento de los derechos laborales a que se tendría derecho si la administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios, para esconder en la práctica la verdadera relación laboral, como ya se indicó. Dotaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 70 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1978 de 1989, la actora tendría derecho a un par de zapatos y un vestido de labor cada cuatro meses, en tanto su remuneración mensual sea inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que prestó sus servicios, además de haber laborado para la entidad más tres (3) meses. 8 Así quedó definido en la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. 9 Ver sentencia de 22 de abril de 2015 – Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso – Sección Segunda – Subsección A – Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón 50001-23-31-000-2006-01061-01(0938-14).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 Ahora si bien existe una prohibición legal de reconocer esta prestación en dinero, ello solo ocurre durante la vigencia del vínculo laboral, por lo que una vez terminada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que, durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella, así lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-710/96.
Demostración que en este caso resulta irrelevante dada la naturaleza del vínculo acaecido entre la demandante y la entidad demandada. En lo referente a las prestaciones compartidas, verbigracia pensión y salud, se ordenará a la demandada el pago a favor de la demandante, de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes y contratos de prestación de servicios fueron asumidos por el presunto contratista10.
Por lo tanto, debe ordenarse dicho pago a favor de la actora, siempre y cuando ésta los haya realizado ante el Fondo respectivo, en caso contrario, se deberá efectuar el aporte ante la entidad a la que la demandante se encuentre afiliada o elija, descontando de las sumas que se le adeudan, el porcentaje que a ésta le corresponde, y el que haya sido cancelado a su favor durante el desarrollo de los contratos11.
La demandante solicitó que se condene al ente demandado al pago de la sanción moratoria a la que tuviera derecho. Al respecto se precisa que la sentencia que reconoce la relación laboral tiene carácter constitutivo, por lo que es a partir de ella que nacen a la vida las prestaciones correspondientes, de esta manera es imposible que se presente mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones, cuando ni siquiera existían12.
Finalmente, y en lo que respecta a los intereses moratorios no hay lugar al reconocimiento de estos como lo solicita la parte actora, en la medida en que el reconocimiento de las 10 Artículos 15 y 157 ibídem 11 Frente a la pretensión que se ordene a la entidad accionada a hacer los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el Consejo de Estado ha dicho: “En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio del actor, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 de 1993 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204).//Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, debiéndose pagar al actor quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente (Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993). 12 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha dicho: “Se precisa que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante, pues esta Corporación ha señalado reiteradamente que la providencia judicial que reconoce la existencia de un vínculo laboral tiene el carácter de constitutiva, por lo que, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas, razón por la cual esta solicitud de la actora no está llamada a prosperar.”.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).-Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00246-01(0023-11). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 prestaciones sociales se ordena de forma indexada.
Por ello, según lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reconocimiento de ambos conceptos implicaría un doble pago por la misma causa. 6. Otras Decisiones. Obra a la foliatura escrito presentado por el Doctor Gabriel Jaramillo Quiñones, apoderado de la parte demandada y en cual presenta renuncia al poder que le fuera conferido para representar a la E.S.E Camu de Puerto Escondido; como quiera que la renuncia en comento reúne los requisitos previstos en el artículo 76 del C.G.P la Sala procederá a su aceptación VI.
COSTAS. Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 numeral 5 del CGP13, hay lugar a condenar en costas en esta instancia a la parte demandada vencida en este proceso, teniendo en cuenta que el recurso de apelación prosperó parcialmente. En ese orden de ideas solo se condenará en costas en el rubro de agencias en derecho en cuantía equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-105548 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3669 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería el 28 de marzo de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se ACCEDER parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas: I) No existencia de la relación laboral, II) Cobro de lo No Debido, III) Inexistencia de la obligación y IV) Buena fe exenta de culpa, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLÁRESE la nulidad nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio calendado del 20 de abril de 2016, proferido por la ESE Camu Puerto Escondido, mediante 13 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 el cual se negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales entre dicha empresa social y la actora, según lo dicho en la motivación.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la E.S.E Camu de Puerto Escondido: (i) Pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia por el período en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, desde el 1° al 31 de diciembre de 2012, ultimo vínculo contractual; teniendo en cuenta los honorarios pactados.
(ii) Pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, para lo cual debe calcular el ingreso base de cotización (durante el tiempo comprendido entre el el 02 de enero de 2012 hasta 31 de marzo de 2012, del 1° de junio hasta el 31 de julio de 2012, del 1° de Agosto hasta el 30 de septiembre de 2012 y del 1° de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2012, ( salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador –CUOTA PARTE-, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.
QUINTO: DECLÁRESE que el tiempo laborado por la demandante, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual entidad demandada hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.
SEXTO: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 23.001.33.33.005.2016.00008.01 En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
SÉPTIMO: ORDENESE a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada en su rubro de Agencias en Derecho en cuantía equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-105548 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso, según se motivó.
DÉCIMO: ACEPTAR la renuncia de poder presentada por el doctor Gabriel Jaramillo Quiñones, apoderado de la parte demandada según se motivó.
UNDECIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA MARÍA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO