23001-33-33-005-2018-00612-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva María Cabrales Solano. Montería, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación. 23001333300520180061201 Demandante. Sixta Luna Salgado Demandado. ESE CAMU La Apartada.

Tema. Contrato Realidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Verificada la ausencia de vicios que nuliten lo actuado procede el Tribunal a proferir Sentencia de Segunda Instancia dentro del Medio de Control de la referencia, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación incoado por la parte actora contra la Sentencia del 31 de agosto de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería. I.

ANTECEDENTES 1. De la demanda, sus hechos y pretensiones. La actora por conducto de apoderado en debida forma constituido solicitó que la judicatura se pronunciara sobre las siguientes declaraciones y condenas: I) Que se declarara la nulidad del acto ficto surgido de la no contestación de la petición elevada por la actora el 7 de septiembre de 2016 y en la cual solicitaba el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre ella y la E.S.E Camu de La Apartada.

En consecuencia, de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho la parte actora solicita: I) Que se declare que entre la actora y la E.S.E Camu de La Apartada existió una relación laboral desde el 10 de septiembre de 2010 hasta el 10 de enero de 2016; II) Que se reconozca y pague las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas y demás emolumentos a los que tiene derecho la demandante por el tiempo laborado, a saber, desde el 10 de septiembre de 2010 hasta el 16 de enero de 2016.

El sustento fáctico del Medio de Control se trata así: Manifiesta la demandante que laboró para la ESE Camu La Apartada mediante contrato de prestación de servicios, en el cargo de bacterióloga, desde el 10 de septiembre de 2010 hasta el 16 de enero de 2016, indica que recibía órdenes directas de la Gerente de la ESE, que el horario de trabajo era jornada continua más disponibilidad de 24 horas, incluyendo domingos y festivos, que las herramientas de trabajo con que desempeñaba sus funciones era de propiedad de la ESE, que para el año 2010 percibía una asignación mensual de $1.335.504.00 y que durante el tiempo que laboró para la E.S.E lo hizo de forma personal, subordinada, continua e ininterrumpida.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 Finalmente indica que, en fecha del 7 de septiembre de 2016, solicitó el reconocimiento de la relación laboral, sin que la fecha de presentación de la demanda se hubiere expedido acto expreso, configurándose así el acto ficto demandado. 2.

Admisión de la demanda. La demanda fue admitida por auto del 6 de febrero ordenándose el trámite de rigor. 3. Contestación de la demanda. La parte demandada no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Agotadas las etapas propias del proceso, la Juez de Instancia dictó Sentencia el 31 de agosto de 2020, negando las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, por cuanto, a juicio de la Juzgadora de inicio no estaban demostrados los elementos ínsitos a la relación laboral. Sobre la prestación personal del servicio por parte de la demandante, adujo la Juez de instancia, que conforme al material probatorio dicho elemento se encontraba acreditado, pues no existía duda que la actora prestó de manera personal sus servicios a la E.S.E Camu La Apartada.

De igual forma estimó la Juzgadora que el elemento de la remuneración se encontraba demostrado, pues ello, se entendía del valor pactado como honorarios profesionales en el desarrollo de los distintos contratos. Finalmente, sobre el elemento de la subordinación, estimó la Juzgadora de inicio que el mismo no se hallaba demostrado pues las pruebas vertidas para demostrar dicho elemento resultaban insuficientes, destaca en ese sentido la Juzgadora de inicio que el cumplimiento de horarios y la presentación de informes, no son per se, indicios propios de subordinación conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado.

En suma, de lo expuesto, la Sentencia de Primera Instancia concluye que la actora no cumplió con la carga de demostrar los elementos constitutivos de una relación laboral, por lo cual, se imponía necesario la negación del petitium. III. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con lo resuelto por la judicatura de instancia, la apoderada de la parte actora presentó en tiempo recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la Sentencia de Instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda.

El argumento de la alzada se centra en determinar que si está demostrado el elemento de la subordinación laboral y que por tanto es dable declarar la existencia de la relación laboral entre la actora y la E.S.E demandada. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 Destaca la alzada amparada en providencia del H. Consejo de Estado que, los testigos fueron muy contundentes al momento de manifestar en primera medida, el cargo que ostentaba la demandante y la subordinación que recaía sobre ella por parte de la Gerente de la E.S.E. En ese sentido insiste que la actora no obstante haberse vinculado mediante contrato de prestación de servicios como bacterióloga de la E.S.E, la ejecución de dicha actividad implicó la prestación de sus servicios de manera directa y sin independencia en las instalaciones de la E.S.E. Conforme a ello solicita la concesión de las pretensiones elevadas en el libelo.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 1. Admisión del recurso. La Magistrada conductora del proceso admitió el recurso por auto del 9 de abril de 2021. 2. De los alegatos en segunda instancia. Por haberse interpuesto el recurso de apelación antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, al mismo se le aplicó al trámite hasta ese momento vigente, a saber, el contenido en la Ley 1437 de 2011, conforme a ello, por auto del 4 de octubre de 2021 se concedió a las partes y al Ministerio Publico traslado para alegar en Segunda Instancia. 2.1 Alegatos de la parte demandada.

Destaca el alegato conclusivo que entre las partes no ha existido una relación legal y reglamentaria tal y como se establece, toda vez que no ha existido nombramiento alguno proveniente de un concurso de méritos o de la libre nombramiento y remoción potestativo de algunos servidores públicos. En este sentido, pese a que las partes presentan a discusión la existencia de un contrato realidad, es importante anotar que el requisito de Subordinación es lo que diferencia los contratos de prestación de servicios de los contratos de trabajo, es decir en los primeros esta figura desaparece, puesto que el contratista ejecuta para el contratante determinada actividad sin la intervención de este último, es decir, sin instrucción, u orden en cuanto al modo tiempo.

En el presente caso la E.S.E. CAMU LA APARTADA, celebra y ejecuta contrato de prestación de servicios, en el cual, de manera libre, independiente el contratista se obliga a ejecutar unos servicios a favor del contratante, sin mediar ordenes, llamados de atención por parte de la Empresa Social del Estado, que pudiera desvirtuar la naturaleza del acto o contrato celebrado para convertirlo en otro diferente.

Al no existir estos actos propios de la subordinación, no podemos alegar la existencia de una relación laboral, máxime cuando la prestación del servicio no fue continua, en la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 demanda no se establece que funcionario de la E.S.E. daba las órdenes a la demandante, puesto que efectivamente ningún funcionario podía hacerlo en virtud del contrato celebrado. 2.2 Alegatos de la parte demandante.

No presentó alegatos en la instancia. 2.3 Concepto del Ministerio Publico. El Ministerio Publico no intervino en la Instancia. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

Problema Jurídico. En el presente caso, a esta Corporación le corresponde determinar, si debe revocarse o confirmar la sentencia de primera instancia, y en este caso analizar si se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de bacterióloga. 3.

Marco Normativo y Jurisprudencial aplicable. Para efectos ilustrativos en relación al caso controvertido, son aplicables las siguientes disposiciones del ordenamiento jurídico: Disposiciones Constitucionales: Lo son por mandato de la Carta Superior los artículos 13 sobre la igualdad, el 25 sobre el derecho al trabajo y el 53 sobre los derechos fundamentales de los trabajadores.

Disposiciones Internacionales: Lo son por conducto del bloque de constitucionalidad, el convenio 111 de la organización internacional del trabajo ratificado por Colombia a través de la Ley 22 de 1967 por medio de la cual los estados miembros se comprometen a formular y ejecutar políticas en materia laboral tendientes a suprimir cualquier forma de discriminación en los ámbitos del trabajo; la convención americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica” ratificada por Colombia a través de la ley 16 de 1972 por medio de la cual los Estados miembros se comprometieron a consolidar las instituciones democráticas bajo un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 en el respeto de los derechos esenciales del hombre entre ellos los relativos a las garantías propias e inherentes al trabajo humano. Marco Legal: A su vez establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sobre el contrato de prestación de servicios: “Articulo 32 (…) 3° Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” Marco Jurisprudencial: Por su parte en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”1.

A su vez, en sentencia del 01 de marzo de 2018 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, expuso que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión2.

A su vez, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud, así: (…) 101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 2 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117- 01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 135. Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.

(..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.

(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” A su vez, sobre, respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 20223, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 4.

Análisis y conclusiones del caso concreto. De acuerdo con la probanza obrante al proceso es demostrado que entre la actora y la E.S.E demanda se celebraron los contratos de prestación de servicios que a continuación se relacionan: Numero de Contrato Tiempo de ejecución Valor del contrato 2013-072 01-10-2013 al 31-12-2013 $3.823.584.00= 2013-081 01-11-2013 al 31-12-2013 $3.599.556.00= 2014-014 07-01-2014 al 28-02-2014 $2.285.000.00= 2014-082 03-03-2014 al 30-06-2014 $5.107.092.00= 2014-186 14-07-2014 al 31-12-2014 $7.660.638.00= 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 2015-002 05-01-2015 al 31-03-2015 $4.006.512.00= 2015-050 09-07-2015 al 31-10-2015 $6.677.520.00= El objeto de los contratos expuestos en la tabla, son: “Prestar los servicios profesionales como bacterióloga de la ESE Camu de La Apartada”.

Entre las obligaciones asignadas a la contratista- hoy actora, en los contratos se establecieron las siguientes: I) participar en la elaboración del diagnóstico del estado de salud de la población del municipio, II) participar en la atención integral a individual, familias y grupos de la comunidad, III) colaborar en actividades de capacitación y educación continua del recurso humano y de la comunidad humano, IV) realizar pruebas diagnósticas en horas diferentes a las asignadas en casos de urgencias, V) realizar montaje y evaluación de controles de calidad en las diferentes secciones, VI) vigilar que se cumplan los protocolos de bioseguridad, VII) participar en charlas académicas que se realicen a la ESE, VIII) procesar exámenes para los cuales el laboratorio está en capacidad de hacerlo, IX) informar al personal médico y aquel que lo solicite el resultado de los exámenes procesar y analizar muestras, X) realizar la toma de muestras, separarlos y distribuirlos, XI) clasificar y priorizar la atención de urgencias, relacionadas con los procedimientos de laboratorio, XII) procesar y analizar según los exámenes ordenados a los usuarios, entre otras.

De la información consignada en la tabla se extrae la relación contractual entre las partes así:  1er Periodo: del 31 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013.  2do periodo: del 1 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013.  3er periodo: del 7 de enero de 2014 al 28 de febrero de 2014  4to periodo: del 3 de marzo de 2014 al 30 de junio de 2014  5to periodo: del 14 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014  6to periodo: del 5 de enero de 2015 al 31 de marzo de 2015  7mo periodo: del 9 de julio de 2015 al 31 de octubre de 2015.

Si bien hubo interregnos en los cuales la continuidad se interrumpido por más de 2 meses, no es menos cierto que la contratación entre las partes fue prácticamente continuada no existiendo más de 5 días entre cada contrato de prestación de servicios. Así mismo, se recepcionaron los testimonios de las señoras Claudia Patricia Lerech Pérez y Aida María Borja Díaz quienes manifestaron que la actora cumplía un horario de 7:00 AM a 5:00 PM y debía tener disponibilidad por si se presentaba alguna urgencia, que su superior era el Gerente de la ESE y era quien supervisaba la labor, que en el laboratorio clínico había dos bacteriólogos y una auxiliar de enfermería, que las bacteriólogas eran las que estipulaban los horarios de turnos a cumplir y después el médico daba su aprobación, que el Gerente y la Subgerente supervisaban el cumplimiento del contrato acudiendo al laboratorio y que en pocas ocasiones le correspondió realizar labores en veredas.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 Ahora bien, respecto de los elementos de la relación laboral; se encuentra probado en el expediente que la parte demandante prestó sus servicios de bacterióloga a la Ese Camu de La Apartada de manera personal, de acuerdo a lo consagrado en los contratos de prestación de servicios, los certificados expedidos por la entidad accionada y los testimonios rendidos en el proceso.

Que de acuerdo a los contratos aportados y certificados expedidos por la ESE, la actora recibía una remuneración periódica como contraprestación del servicio prestado. Finalmente, en lo referente a la subordinación -elemento indispensable para que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda acreditarse la configuración de una relación laboral-; siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado; son indicios de la subordinación, los siguientes: I) El lugar de trabajo: Se evidencia en el sub- lite que la actora prestó el servicio en la sede de la ESE Camu demandada, prestando el servicio al laboratorio Clínico de la entidad y con elementos de trabajo propios de la ESE.

II) El horario de labores: Se reitera que las declaraciones recaudadas no son imparciales para esta Sala, pues las dos testigos señalaron estar en igualdad de condiciones que la demandante en cuanto a su contratación, no obstante, el dicho de las testigos al ser analizado con las demás pruebas obrantes en el plenario coincide con el interrogatorio de parte de la actora cuando indica que esta cumplía horario 7 AM a 5 PM y que luego debía quedar disponible por si se presentaba alguna urgencia, esto último también sustentado en una de las obligaciones de la contratista establecido en los múltiples contratos suscritos entre las partes, así “realizar pruebas diagnósticas en horas diferentes a las asignadas en casos de urgencias”. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Se reafirma lo establecido en precedencia acerca la imparcialidad de las testigos, quienes indican que la demandante recibía órdenes de la Gerente de la ESE y que esta le indicaba las labores a realizar; en este sentido como sustento de su dicho acerca de un direccionamiento y control de las actividades, destaca la Sala, de los contratos firmados entre las partes, las siguientes obligaciones de la contratista-hoy actora:  Participar en la atención integral a individual, familias y grupos de la comunidad.  Participar en charlas académicas que se realicen a la ESE.  Tomar muestras en el laboratorio y en los servicios del Camu.  Procesar exámenes para los cuales el laboratorio está en capacidad de hacerlo.  Realizar la toma de muestras, separarlos y distribuirlos.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01  Realizar tomas de citología orientadas por el personal médico de la ESE.  Informar al personal médico y aquel que lo solicite el resultado de los exámenes  Procesar y analizar muestras.  Realizar montaje y evaluación de controles de calidad en las diferentes secciones.

Observa la Sala que estas obligaciones asignadas a la actora en los contratos denotan un direccionamiento y control efectivo por parte de la demandada, ya que las funciones asignadas estaban relacionadas directamente el servicio de salud que prestaba la ESE, como lo es, realizar la toma de muestras en el laboratorio clínico de la ESE, procesar exámenes que el laboratorio de la ESE esté en la capacidad de hacerlo, realizar control de calidad en las muestras, informar al personal médico y a los usuarios de los resultados de las muestras; obligaciones estas que junto al dicho de la actora y de los testigos hacen concluir que existió un elemento de subordinación en la labor desarrollada por la demandante.

Sobre un caso similar- de una bacterióloga que contratada por prestación de servicios para desarrollar funciones en un laboratorio clínico de un centro de salud-, el Consejo de Estado en sentencia 21 de abril de 20224, concluyó que de las obligaciones mismas asignadas en el contrato se evidencia el elemento subordinación: “Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que, en el ejercicio de las funciones desplegadas por la actora, esto es, la de bacterióloga en el laboratorio clínico del hospital Carlos Holmes Trujillo comporta el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no puede desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores tales como tomar muestras de laboratorio, realizar pruebas de control de calidad de los análisis clínicos a fin de garantizar la veracidad de los resultados, orientar a los pacientes los requisitos para la toma de una muestra; preparar y controlar los reactivos, las sustancias de referencia, soluciones y los medios de cultivos necesarios en el laboratorio; reportar los análisis de laboratorio a los usuarios, entre otras, las mismas que fueron descritas en cada orden de prestación de servicios y las cuales exaltó el director de la entidad de salud, Asimismo, no se puede perder de vista que fue citada a capacitaciones y en alguna ocasión representó al hospital en Exposalud/97, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

En ese sentido, le asiste la razón a la actora cuando en el curso de la apelación aduce que existió una relación laboral entre las partes, puesto que se demostraron los tres elementos que comporta todo vínculo laboral.” Sumando a lo dicho, no pierde de vista la Sala, que a la actora se le impuso en los contratos tener que estar disponible en horas diferentes a las asignadas para atender casos de urgencia y asistir a capacitaciones y charlas académicas que se dictaran en la ESE, obligaciones que no son propias en una relación de coordinación y autonomía del contratista.

Asimismo, se considera que esta labor desarrollada por la actora, de prestar los servicios 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 de bacterióloga al laboratorio clínico de la ESA demandada, correspondía al objeto misional de esta, el cual, acorde su acuerdo de creación es, “Artículo 4.

Objeto. El objeto de la EMPRESA será la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud. En consecuencia, en desarrollo de este objeto, adelantará acciones de promoción, prevención, tratamiento y control y rehabilitación de la salud5” Por lo dicho y acorde el material probatorio allegado, para esta Sala es claro que en este caso se configuró entre las partes una verdadera relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

En consecuencia, le asiste razón a la actora en su recurso de apelación cuando señala que de los elementos obrantes en el plenario se acreditó la relación laboral. Lo anterior, le impone a la Sala a revocar la decisión de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, para en su lugar acceder a ellas. En este orden, se declarará la nulidad del acto ficto surgido de la no contestación de la petición elevada por la actora el 7 de septiembre de 2016 mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de existencia de relación laboral entre las partes.

Así pues, se declarará que entre la señora Sixta Luna Salgado y la ESE Camu de La Apartada existió una relación laboral entre los siguientes periodos: del 31 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013; del 1 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013; del 7 de enero de 2014 al 28 de febrero de 2014; del 3 de marzo de 2014 al 30 de junio de 2014; del 14 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014; del 5 de enero de 2015 al 31 de marzo de 2015 y del 9 de julio de 2015 al 31 de octubre de 2015.

Ahora, respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 20226, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” Siendo así en el caso concreto la actora finalizó el último contrato el día 31 de octubre de 2015 y presentó la reclamación administrativa a la ESE Camu de La Apartada el 7 de septiembre de 2016 no transcurriendo así más de tres años entre el fin del vínculo contractual y la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales.

Consecuente a ello, no existe prescripción de las prestaciones sociales a que den lugar. 5 Acuerdo N° 010 de 29 de agosto de 1997 expedido por el Concejo Municipal de Canalete, fl. 9 C1. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 Por ello se condena a la ESE Camu de La Apartada a reconocer y pagar a la señora Sixta Luna Salgado las prestaciones sociales comunes de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido los periodos: del 31 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013; del 1 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013; del 7 de enero de 2014 al 28 de febrero de 2014; del 3 de marzo de 2014 al 30 de junio de 2014; del 14 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014; del 5 de enero de 2015 al 31 de marzo de 2015 y del 9 de julio de 2015 al 31 de octubre de 2015 para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones7, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la actora como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista. Asimismo, respecto de la sanción mora reclamada, el Consejo de Estado ha considerado que no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia es que surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa pretensión reclamada8.

Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que 7 Ver sentencia del CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado: 760012333000201200488 01 8 Ver sentencia del CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, 22 de julio de 2021, Radicación: 08001-23-33-000-2016-00322-01, N° Interno: 2468-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

VI. COSTAS. Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas. Siendo así, en el sub lite se tiene que es resuelto de manera favorable el recurso interpuesto por la parte actora, revocando el fallo de primera instancia y accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que acorde el numeral 5 del artículo 365 del CGP, el juez abstenerse de condenar en costas cuando se acceda de forma parcial a las pretensiones, como sucede en este caso, ya que no se está accediendo a todo lo pretendido por la actora.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha treintaiuno (31) de agosto del año dos mil veinte (2020), proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, Córdoba; la cual negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto surgido de la no contestación de la petición elevada por la actora el 7 de septiembre de 2016 a la ESE Camu de La Apartada, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de existencia de relación laboral entre las partes.

TERCERO: DECLARAR que entre la señora Sixta Luna Salgado y la ESE Camu de La Apartada existió una relación laboral entre los siguientes periodos: del 31 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013; del 1 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013; del 7 de enero de 2014 al 28 de febrero de 2014; del 3 de marzo de 2014 al 30 de junio de 2014; del 14 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014; del 5 de enero de 2015 al 31 de marzo de 2015 y del 9 de julio de 2015 al 31 de octubre de 2015 CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE Camu de La Apartada a reconocer y pagar a la señora Sixta Luna Salgado las prestaciones sociales comunes de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido del 31 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013; del 1 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013; del 7 de enero de 2014 al 28 de febrero de 2014; del 3 de marzo de 2014 al 30 de junio de 2014; del 14 de julio de 2014 al 31 de diciembre TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23.001.33.33.005.2018.00612.01 de 2014; del 5 de enero de 2015 al 31 de marzo de 2015 y del 9 de julio de 2015 al 31 de octubre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

QUINTO: ORDENAR a la ESE Camu de La Apartada calcular el ingreso base de cotización de la actora con fundamento en los honorarios pactados para la época en que prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

SEXTO: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.

SEPTIMO: Negar las demás súplicas de la demanda. OCTAVO Sin condena en costas para esta instancia, de acuerdo a lo expuesto en este proveído.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aproada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO