23001-33-33-005-2018-00346-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación. 23-001-33-33-005-2018-00346-01 Demandante. Ángel Darío Negrete Petro. Demandado.

Municipio de Montería I. ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación propuestos por los apoderados de las partes contra la sentencia de fecha 20 junio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERA: Declárese la nulidad del acto administrativo No. 2017RE431 de fecha 30 de agosto del año 20171, que da respuesta a la petición identificada con el consecutivo No. 93292 y la resolución No. 1822 del 02 de octubre de 20173, proferidos por el Municipio de Montería a través de su Secretaria de Educación Municipal.

SEGUNDA: Una vez se haga el reconocimiento de la reliquidación con aplicación a la fórmula planteada por el Consejo de Estado teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales, se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber logrado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidaran y tasaran desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta la presente acción, de la siguiente forma: No. CEDULA NOMBRES Y APELLIDOS 2014 2015 2016 2017 TOTAL 01 11085200 ANGEL DARIO NEGRETE PETRO $5.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $35.000.000 1 Folio 38, cuaderno 1. 2 Folio 25, cuaderno 1. 3 Folio 45, cuaderno 1. 2 SIGCMA La sumatoria del total de las pretensiones asciende a la suma total de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000), que es el resultado de sumar lo pretendido, siendo la pretensión mayor la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000).

TERCERA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectué la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. CUARTA: Reconocer, liquidar y pagar los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requerido sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o al pago del auxilio de cesantías.

QUINTA: Que los valores que le resultaren reconocidos a mi poderdante se proceden a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar. SEXTA: Que se reconozca personería jurídica al suscrito, acorde con los poderes otorgados para llevar a cabo la reclamación. 2.2.

HECHOS Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado laboralmente como celador o con funciones de celaduría y el mismo hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Que la Secretaría de Educación Municipal de Montería, liquidó de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales, misma operación matemática utilizada para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas. 3 SIGCMA Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011-00200- 01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra del recargo nocturno con aplicación de la siguiente formula: Asignación básica mensual 190 𝑥 35% 𝑥 𝑁𝑜. 𝑑𝑒 ℎ𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑙𝑎𝑏𝑜𝑟𝑎𝑑𝑎𝑠 𝑐𝑜𝑛 𝑟𝑒𝑐𝑎𝑟𝑔𝑜.

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” En consecuencia de lo anterior, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y de la cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia, la realidad de la labor ejercida, les otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición escrita en fecha 18 de agosto de 20174 identificada con el consecutivo N°9329, resuelta mediante acto administrativo N° 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 20175, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación siendo resuelto el recurso de reposición de forma desfavorable a los intereses del actor, mediante la Resolución N° 1822 del 2 de octubre de 20176.

No se concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución. 4 Folio 25, cuaderno 1. 5 Folio 38, cuaderno 1. 6 Folio 45, cuaderno 1. 4 SIGCMA Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta totalmente contraria, que no satisface las pretensiones de la parte solicitante, y con esta actuación distrae el trámite normal de la reclamación.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobado mediante Ley 129 de 1931, y de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 13 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el Municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas; las cuales, si bien en cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el Juez de lo Contencioso Administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad territorial demandada a través de apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones elevadas (ver folio 66 cuaderno de primera instancia). Afirma que la Secretaría de Educación Municipal con base en las planillas allegadas por los rectores, canceló las acreencias solicitadas por la parte demandante, conforme a la ley.

Manifiesta que la Secretaría de Educación Municipal acogiendo lo establecido en los Decretos 1042 de 1978, 3535 de 2003 y 4150 de 2004, ha venido cancelándoles a los empleados con funciones de celador, en forma oportuna y correcta el pago de 50 horas extras laboradas durante el mes, las que superen este máximo deberán ser reconocidas en tiempo compensatorio a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas 5 SIGCMA extras laboradas, dadas por el rector de la institución en donde se causen, previo diligenciamiento de un formato o planilla de trabajo que se llevan en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas precisamente en aquellos días de descanso legalmente obligatorios y por los cuales se concedió el disfrute del compensatorio, toda vez que no existe en el proceso prueba alguna.

Expone que el pago de horas extras fue realizado conforme a los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978. Alega que no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas. Propuso las siguientes excepciones de mérito:  “Pago De La Obligación”: Atiende a que el accionante se le reconocieron e hicieron los pagos de las horas extras conforme los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978.  “Prescripción De Los Derechos Reclamados”: Se propone sobre todos los derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de 3 años.  “Cobro De Lo No Debido”: Que la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, implica que el reconocimiento de horas-mes en dinero comprende 240 horas.  “Innominada”: Cualquiera que se encuentre probada en el proceso y de la cual debe pronunciarse oficiosamente en la sentencia.

3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de primera instancia mediante sentencia del 20 de junio de 2019, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por el Municipio de Montería, denominadas “pago de la obligación”, “prescripción de los derechos” y “cobro de lo no debido”.

El a quo sustentó su decisión que de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, los emolumentos 6 SIGCMA causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014 se encuentran prescritos, en razón a que la reclamación administrativa fue presentada por el actor ante la entidad demandada el día 18 de agosto de 2017.Que al no existir prueba alguna dentro del expediente de que el demandante percibió horas extras y recargos nocturnos de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2018, el Despacho estudiara la procedencia de los reajustes solicitados teniendo en cuenta el periodo comprendido entre 18 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2017.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y las operaciones matemáticas realizadas por el despacho basadas en la jurisprudencia y la ley, se constató que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas mensuales como base denominador constante, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor de las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese sentido se concedieron las pretensiones relativas a re liquidar el trabajo suplementario. Argumentó el Despacho que, de conformidad con lo manifestado por la parte Demandada sobre la prohibición de pagar más de 50 horas extras mensuales laboradas, constató el Juzgado que al actor le fueron pagadas en muchas ocasiones más de ese número de horas por lo que la obligación se encontraría satisfecha.

Que, en base a la prohibición citada, en el evento que el demandante haya superado el tope de las 50 horas en los emolumentos de horas extras ordinarias nocturnas o diurnas y dominicales o festivos diurnas o nocturnas, las horas que hayan superado dicho tope no se tendrán en cuenta para su reliquidación y por el contrario se otorgaran los días compensatorios.

Frente a los recargos nocturnos indica que dicha liquidación se hizo con base en una constante de 240 horas mensuales, lo cual vulnera los intereses del actor, por lo que hay lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240.

Respecto el reconocimiento de los compensatorios por trabajo dominical y festivos, sostiene que, se encontró acreditado que el actor prestó sus servicios a través del sistema de turnos y que contó con los respectivos días compensatorios, por lo tanto, se negó el reconocimiento de tales días en virtud de trabajo dominical y festivo. 7 SIGCMA En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales solicitada en que influyan las horas extras como factor salarial, en lo relacionado con la liquidación de cesantías, dio lugar a acceder a dicha pretensión, puesto que según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores.

En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, estableció de acuerdo con el precedente citado que, “las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978”.

Sin embargo, respecto al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, accedió conforme al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Expresa que el salario mensual base para calcular cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En el fallo se estableció que una vez el Municipio de Montería realice la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas, el recargo nocturno, la reliquidación de las cesantías y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a que haya lugar, se descontará lo efectivamente pagado por estos conceptos.

Sobre lo referente a la prescripción de las diferencias causadas con motivo de reliquidación de horas extras, así como los compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descanso de ley, estableció el Juzgado de primera instancia, que de acuerdo con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral aplicable tanto a trabajadores particulares como para los servidores públicos y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos laborales y acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible, de acuerdo a esto, la reclamación fue presentada ante el Municipio mediante derecho de petición de fecha 18 de agosto de 2017 y los derechos fueron reclamados a partir del 18 de agosto de 2014, por tanto, no opera el fenómeno de la prescripción. Declaró así no probadas las excepciones propuestas por el Municipio. 8 SIGCMA Finalmente, sobre las costas y agencias en derecho, se decidió abstenerse de condenar a la parte demandada, en atención a que las mismas no se acreditaron dentro del proceso.

3.3. RECURSO DE APELACIÓN Las partes inconformes con la decisión de instancia, presentaron y sustentaron recurso de apelación. El demandante en la sustentación del recurso peticionó que se modifique el numeral octavo de la sentencia recurrida, ordenando la condena en costas y agencias en derecho, toda vez que este constituye una figura que surge del proceso y que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, rige un criterio objetivo para la fijación de costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, por tanto al haber prosperado las pretensiones de la demanda no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida; que como quiera ambos conceptos deben imponerse de manera objetiva, se encuentra cumplido el requisito para su causación por cuanto el Municipio resultó vencido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho haciéndose acreedor de la condena en costas y agencias en derecho.

La parte demandada no comparte la decisión del a quo en la medida en que impone una condena a la entidad demandada, contrariando los lineamientos establecidos para este tema por la jurisprudencia vigente. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda y se dicte la que en derecho corresponda.

Argumenta que el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial, es el Decreto 1042 de 1978, y que si bien dicha norma, en sus inicios rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales, las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2004 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

En tal sentido, relata que la extensión de la anterior normatividad, fue reiterada por el artículo 87 inciso 2° de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, 9 SIGCMA sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de las actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Precisa que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas; que dentro de esos límites fijados en el aludido artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario del trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; y que hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

Sostiene que la regla general para empleos de tiempo completo, es de 44 horas semanales y por excepción, la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. Además, expone que la jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario; puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Relata que los recargos nocturnos, los cuales están establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas, se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos, deben ser remunerados de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. En ese orden, conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, en jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que sólo se da cuando por razones especiales del 10 SIGCMA servicio, es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras, y para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; su remuneración se hará, con un recargo del 25%, si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75%, cuando se trate de horas extras nocturnas; no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; y son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

De acuerdo con lo anterior, destaca que el reproche a la sentencia de primera instancia, es que el a quo haya considerado que no le asiste razón a la entidad demandada cuando manifiesta que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario, deberá existir por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el del mismo, pues no se puede pasar por alto que no cualquier persona puede otorgar una autorización para laborar trabajo suplementario, sino que por el contrario, sólo puede hacerlo aquella que tiene legalmente la obligación de asumir el pago de esta prestación social, en suma, no cualquiera tiene la facultad de comprometer dineros públicos, y menos cuando existe una disponibilidad presupuestal para ello de acuerdo a esto, es el Alcalde del Municipio de Montería, a quien le corresponde expedir dicha autorización y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado por el juez de primera instancia. Reitera que está demostrado que no se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que se haya autorizado previamente el trabajo suplementario mediante comunicación escrita, así como tampoco se le autorizó al demandante laborar durante los días de descanso remunerado.

Precisó que no debió accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se cumplieron los presupuestos para que el demandante se hiciera acreedor al pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos, así como ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y la condena al pago de aportes a la seguridad social, máxime cuando dentro del proceso no está 11 SIGCMA acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor, lo que constituye un yerro en el conocimiento del número de horas laboradas por el demandante.

Finalmente, tampoco comparte el termino de prescripción extintiva de derechos reconocido en la sentencia apelada, ya que esta debe estar de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, aplicable tanto para trabajadores particulares como para los servidores públicos, y con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos laborales o “sociales” y las acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible; en consecuencia, en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad la reclamación administrativa presentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto administrativo demandado.

3.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Parte Demandante Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, advierte que la entidad demandada comete un error cuando indica que el número de horas extras sufragadas por el ente territorial superan el tope de 50 horas extras mensuales, debido a que pretende que el trabajo ordinario u ocasional laborado en días domingos y festivos, determinado en el desprendible de pago como «horas extras dominical día extra» y en las planillas como «días dominicales- festivos», sean catalogados propiamente como horas extras, por cuanto en los desprendibles de pagos, estos días laborados son convertidos a horas por el sistema.

Insiste que, aunque estos días dominicales laborados sean trasformados a horas por parte del ente territorial al momento de efectuar los correspondientes desprendibles de pago y porque la misma fórmula para liquidar lo requiere, en ningún momento este emolumento puede ser considerado como horas extras, pues la misma normatividad que regula la materia indica el término días dominicales y festivos y no horas (artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978).

En lo concerniente al trabajo en dominicales y festivos, no obra remuneración alguna por concepto de recargo nocturno por trabajo dominical y festivo, el cual afirma se ha laborado, y que se liquidó el recargo nocturno de los mismos con el 35% en detrimento de los derechos del actor, indicando que la liquidación debe realizarse con el porcentaje de recargo nocturno de 235% por lo cual solicitan su reconocimiento y reajuste.

Parte Demandada 12 SIGCMA El Municipio de Montería no presentó alegatos de conclusión. Concepto Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no emitió concepto sobre el presente proceso. IV. CONSIDERACIONES 4.1. COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes del proceso de la referencia, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en la que se concedieron las pretensiones de la demanda.

4.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, que ordena entre otras, la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, para tales efectos se analizará lo siguiente: i) Si la fórmula utilizada para efectuar la liquidación de las horas extras y recargos reconocidas y pagadas por el Municipio de Montería al actor, con una constante de 240 horas es correcta o si por el contrario la ordenada en la sentencia de primera instancia, bajo la constante de 190 horas es la que se ajusta a derecho.

Además, si ¿Es necesario que se acredite lo establecido en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, esto es, la existencia por escrito de autorización previa de la parte demandada? ii) De encontrarse procedente la reliquidación y pago de diferencias ordenadas en la sentencia que se recurre, se determinará qué periodo de tiempo debe comprender dicha reliquidación; iii) Además, deberá analizarse si en esta instancia es procede estudiar la pretensión planteada en el recurso de apelación y que no fue solicitada en la demanda, respecto de ordenar el pago de recargos nocturnos por labores en dominicales y festivos que no fueron reconocidos y pagados por la demandada; iv) Finalmente, deberá analizar la Sala si se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción del derecho reclamado y, 13 SIGCMA vi) si hay lugar a la imposición de costas en primera instancia en favor de la parte demandante.

4.3. MARCO JURISPRUDENCIAL APLICABLE LA JORNADA ORDINARIA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES Los empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria. Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 14 SIGCMA Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. j 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 15 SIGCMA 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esta delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes:  Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.  Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. 16 SIGCMA  Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.  No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.  Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.  Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.  Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación7: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas 7 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 17 SIGCMA de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. mensuales.

Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas.

Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

En reciente pronunciamiento la alta Corporación8 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). 18 SIGCMA demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras. Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dispone que las acciones que emanen de los derechos consagrados en ese decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

De igual forma, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reiteró que las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en ese decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible; y que el simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Respecto a la prescripción de los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado, el Consejo de Estado expone: «Los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres (3) años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles. Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Corolario a lo expuesto, el término de prescripción debe contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible…» En conclusión, los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible; término 19 SIGCMA que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad, sólo por un lapso igual.

REQUISITOS PARA LA CONDENA EN COSTAS Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.

El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Subrayado de la Sala). 20 SIGCMA El Consejo de Estado al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.

En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.

Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia 21 SIGCMA en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Negrilla fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá entonces ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia.

4.4. CASO CONCRETO En Primera Instancia se concluyó, que si bien el Municipio de Montería liquidó al demandante los conceptos de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, entre otras, desde el mes de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, lo cierto es que se advierten diferencias por cancelar causadas mes a mes a favor de este, en la medida que cumplió turnos de 12 horas comprendidas entre las 6:00 P.M. y las 6:00 A.M, por ello, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, es dable su reconocimiento y pago, a lo cual las partes inconformes con la decisión presentaron y sustentaron recurso de apelación. La Sala corrobora en primer lugar a partir del caudal probatorio, que efectivamente el señor Angelad ario Negrete Petro labora en provisionalidad al servicio del Municipio de Montería desde el 01 de enero de 2013; desempeña el cargo de Celador, Grado 03 del Centro Integrado de Educación Secundaria (CIES) del Municipio de Montería, donde realiza funciones de celaduría9; en esa medida, es servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.

Así mismo, se observa que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los comprobantes de pago donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos y nocturnas, entre otros emolumentos.10 En el proceso se encuentra acreditado, que al demandante le fueron reconocidas y 9 Folio 81, cuaderno 1. 10 Folio 83 – 131, cuaderno 1. 22 SIGCMA pagadas horas extras diurnas, nocturnas, y recargos nocturnos comprendidos en los años 2014 a 2017, en las cuantías certificadas por la propia entidad, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente alegar la ausencia de autorización por escrito previa a su reconocimiento, pues se entiende que se contaba con ella si se procedió a su pago.

Es necesario reiterar que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos – lo cual fue ordenado por el a quo- más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor como arriba se dejó establecido- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud de la modificación introducida por el Decreto 085 de 1986, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales que asciende a 190 horas mensuales. Bajo este entendido la jornada ordinaria de los empleados de vigilancia correspondía a las del modo especial determinada en el Decreto 1042 de 1978 a razón de un máximo de 12 horas diarias 23 SIGCMA y 66 semanales, sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, manifestó su inconformidad frente a la jornada especial atribuida a este tipo de empleo, en consecuencia, a través de sentencia de 5 de julio de 2017, expediente 5327-05, C.P Alejandro Ordoñez Maldonado, citó Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de "simple vigilancia", debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

La norma del Decreto 1042 de 1978 que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo. En consecuencia, no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo de la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos.

De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria. En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional. C- 1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.

En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jomada máxima semanal de los celadores o empleados de "simple vigilancia" es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes”. Establecido lo anterior, se determina que la jornada laboral de los celadores que se categoricen como empleados públicos, será de cuarenta y cuatro (44) horas semanales igual a la de los demás empleados públicos. 24 SIGCMA Respecto a la problemática suscitada sobre la constante de las horas extras en la fórmula matemática, el Consejo de Estado mediante sentencia 00421 de 16 de septiembre de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramirez, indicó: “Atendiendo a 360 días al año. esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, pata obtener 51.4 que se aproxima a 52 semanas.

Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año. lo que nos da como resultado 4.33 que son las semanas del mes. Es así por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes. de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978." Se acredito que el Municipio de Montería, certificó y canceló las horas extras laboradas por él demandante en sus distintas modalidades, pero que, al momento de la verificación por parte de este Despacho sobre el cálculo actuarial realizado para el pago de las mismas, se determinó que el Municipio utilizó en la constante de horas mensualmente trabajadas doscientos cuarenta (240) horas mensuales, y no las ciento noventa (190) horas mensuales correspondientes a la jornada legal, comprendidas en la explicación de la jurisprudencia citada con anterioridad.

En ese orden de ideas, tal como lo estableció el Honorable Consejo de Estado con fundamento legal en el Decreto 1042 de 1978, se deberá tener como constante ciento noventa (190) horas mensuales al momento de hallar la remuneración concerniente al pago de horas extras y no la constante de doscientos cuarenta (240) horas como lo realizo el Municipio de Montería en la liquidación realizada.

Se tiene entonces que la fórmula que se deberá usar para liquidar el pago de horas extras es la siguiente: 𝑎𝑠𝑖𝑔𝑛𝑎𝑐𝑖ó𝑛 𝑏á𝑠𝑖𝑐𝑎 𝑚𝑒𝑛𝑠𝑢𝑎𝑙 190 𝑿 % hora extra o recargo 𝐗 número de horas extras mensuales. Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.

Sandra Lisset Ibarra 25 SIGCMA Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la 26 SIGCMA asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para esta Sala es claro que en el caso de los servidores vinculados al Municipio de Montería en el sector educación como celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria, siendo esta la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante serian inferiores a los debidos, por lo que se ordenará se re liquide el pago de las horas extras laboradas, corrigiendo los yerros cometidos por la administración señalados con anterioridad, en lo referente a la constante de 190 horas mensuales y en caso de existir excedente a favor del demandante proceder con el pago debidamente indexado.

Ahora bien, resulta pertinente para este Despacho aclarar los emolumentos pagados que constituyen horas extras a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. Que el artículo 13 de la Ley 10 de 1989 que modificó el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, establece la siguiente limitante: “ARTÍCULO 13. Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 27 SIGCMA del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.” (subrayas y negrilla fuera de texto).

Que el actor devengó según los desprendibles de pago aportados por el Municipio, horas extras nocturnas, recargo nocturno, horas extras dominicales o festivos diurnas y horas extras dominicales o festivos nocturnas, que de las mencionadas se configuran como horas extras mensuales únicamente las horas extras nocturnas, toda vez que el recargo nocturno y las horas en los días festivos y dominicales diurnos y nocturnos, se consideran únicamente como beneficio o remuneración denominado recargo, en virtud a la contraprestación realizada debido al carácter especial o extraordinario del horario de trabajo, más no como horas extras dentro de la jornada laboral, sin embargo, la limitante de que trata el literal b del artículo 13 de la Ley 10 de 1989 es aplicable en el mismo sentido para el trabajo de días dominicales y festivos tal como lo indica la parte introductoria del artículo ibídem.

Conforme a lo expuesto con anterioridad, el Consejo de Estado se pronunció: “Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

(..)” 28 SIGCMA (Subrayas fuera de texto). 11 Por su parte, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece: “Articulo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;

(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Requisitos que se asumen cumplidos toda vez que se realizó por parte de la entidad territorial el pago de las mismas. Está demostrado entonces, que al demandante entre el mes de agosto de 2014 y el mes de diciembre de 2017, le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y 11 Sentencia de 26 de abril de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P Carmelo Perdomo Cueter, Rad. 25000-23-25-000-2012-00590-01(2613-14). 29 SIGCMA nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegadas por la entidad demandada; documentos en los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al demandante.

Dicha prueba también contiene el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la Sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.

Se entiende, tal como lo manifestó el Consejo de Estado, que el laborar en días festivos o dominicales hace acreedor al empleado a una remuneración, más no se entiende como el cumplimiento de horas extras, toda vez que la misma normatividad se refiere a los mismos como el trabajo en días dominicales o festivos y no en horas. De igual forma, en lo que respecta al recargo nocturno, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, precisa: “ARTÍCULO 35.

De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con periodos de descanso.” (subrayado fuera del texto) En base a lo anterior, el recargo nocturno y las horas trabajadas en dominicales y festivos, en ningún momento se debe entender como el pago de horas extras, si no como remuneración a la labor prestada en virtud del carácter especial del horario nocturno y dominicales, por tanto, se le deberá reconocer en dinero la totalidad de las horas trabajadas y no se le aplicará la limitante de 50 horas, toda vez que esta solo aplica para horas extras y como ya se explicó este emolumento no se configura como tal. 30 SIGCMA Siendo, así las cosas, la limitante establecida por el artículo 13 de la Ley 10 de 1989 que modificó el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que indica que solo se podrán pagar un máximo de 50 horas extras mensuales, se debe limitar únicamente a las horas extras nocturnas pagadas al actor, y el excedente en los meses donde laboró más de las indicadas, deberán pagarse en un (1) día compensatorio por cada ocho (8) horas extras laboradas.

Que respecto los días compensatorios derivados del trabajo en días dominicales y festivos, tal como lo manifestó el Juez de instancia, el Municipio canceló los enunciados días sin acreditar dentro del plenario haber otorgado al trabajador el descanso compensatorio respectivo, en consecuencia, deberá ordenarse su reconocimiento siendo una prerrogativa de la parte actora y en tal caso se haya realizado el pago o compensación alguna por este mismo concepto al accionante y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena que aquí se impone.

De otra parte, respecto a las inconformidades del apelante donde pide se ordene en iguales términos, la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos, la Sala no acoge dicho pedimento por las razones que se exponen a continuación: En el asunto el objeto de litis, en lo que a horas extras y recargos se refiere, se encuentra dirigido a la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, no al reclamo de recargos no reconocidos y pagados, por ello, al no advertirse por parte de la Sala que, de las pruebas obrantes en el expediente se encuentre acreditado que el Municipio de Montería haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación, no es procedente acceder a dicho pedimento.

Se destaca que, vía recurso de apelación de la sentencia no se puede válidamente ampliar las pretensiones de una demanda para obtener pronunciamiento de segunda instancia, conforme a esto, se permite esta Sala de Decisión citar lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 8 de febrero de 2018, al analizar los argumentos del recurso de apelación: “Como se ve, en la demanda se alegó como proferidos sin competencia los decretos 2276 de 2001, 013 y 1844 de 2002, mientras que en el recurso de apelación se plantea como nuevo cargo la falta de competencia en la expedición del Decreto 1676 de 2001 fundamentada en el artículo 83 del Código de Régimen Político y Municipal, 31 SIGCMA por lo que, al ser un cargo nuevo planteado en apelación, no puede ser objeto de estudio.

Este cargo también es un cargo nuevo planteado en el recurso de apelación, que no fue incorporado en la demanda y por tanto tampoco puede ser objeto de estudio en esta instancia, por cuanto de hacerse se vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada”.12 (Negrilla fuera del texto). Se tiene entonces, que el objeto del recurso de apelación, es la revisión de la sentencia de primera instancia para que sea revocada o modificada y no es la oportunidad para invocar aspectos alejados al debate iniciado con la demanda y analizado en la sentencia, por tanto, lo alegado por el apelante de la parte demandante sobre la inclusión del factor recargo nocturno por horas extras en días dominicales o festivos en las pretensiones de la demanda en esta etapa procesal no resulta procedente, toda vez que las pretensiones se enfocaron únicamente en la reliquidación de los factores ya reconocidos, en ese sentido, esta Judicatura se abstendrá de pronunciarse sobre el mismo.

Que respecto a la solicitud de la prescripción las diferencias causadas con motivo de reliquidación de horas extras, se confirma lo dicho por el a quo en cuanto a que dicho fenómeno no operó, tomando en cuenta que la solicitud elevada data del 18 de agosto de 2017 y los derechos fueron reclamados a partir del 18 de agosto de 2014. Que de acuerdo con el artículo 151 del Código de Procedimiento laboral aplicable a los trabajadores particulares como a los servidores públicos y con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos laborales y las acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible.

La parte demandante argumenta que no se condenó en costas al Municipio de Montería por parte del a quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, sobre el particular encuentra la Sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, sin embargo se deben tener en cuenta los parámetros dados en el artículo 365 del C.G.P. En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del Municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a 12 Consejo de Estado, Sección quinta- Descongestión, sentencia proferida con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 15002-23-31-000-2002-03011-01. 32 SIGCMA través de apoderado judicial; ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral octavo (8°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18813 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°14 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055415 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

4.5. COSTAS SEGUNDA INSTANCIA Conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas en esta instancia al Municipio de Montería dado que la condena es parcial, en tanto las horas extras solo se reconoce hasta el mes de diciembre de 2017 y por tanto ambas partes tenían la razón en alguna medida. 4.6.

DECLARACIONES Y CONDENAS Se declarará la nulidad del acto administrativo No. 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017 y la Resolución No. 1822 del 02 de octubre de 2017, se ordenará: i) la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas, nocturnas, dominicales y festivos diurnas y nocturnas y recargo nocturno desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 y se condenará en costas en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de 13 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 14 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 15 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 33 SIGCMA Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral octavo (8), de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 20 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, los cuales quedaran de la siguiente manera: “CONDENAR en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.

Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO