SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintidós (2022) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-005-2018-00285-01 Demandante (s): Diógenes Villarina Vélez Demandado (s): Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Tema: Asignación de retiro – reliquidación con partida subsidio familiar e inclusión de prima de navidad Decisión: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 21 de mayo de 2020, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, que denegó las pretensiones de la demanda1.
I. A N T E C E D E N T E S a) Hechos Se relata que el actor prestó servicios como Soldado Regular, vinculó regido por la Ley 131 de 1985; que a partir del 1° de noviembre de 2003, la vinculación se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y el Decreto 4433 de 2004; acotando que laboró por más de 20 años de servicios, siéndole reconocida asignación de retiro mediante Resolución 6687 de 21 de septiembre de 2016, estimando que la entidad demandada no atendió lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues señala que efectúa la liquidación teniendo en cuenta el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad y liquida el 70%, tomando equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar.
Que mediante petición del 2 de agosto de 2017, el actor solicitó a Cremil la reliquidación de la asignación de retiro conforme lo establecido en el artículo 16 del decreto en cita, lo cual fue denegado con oficio 47398 consecutivo 2017 -47398 de 14 de agosto de 2017. De otro lado, arguye que en servicio activo le fue cancelado mes a mes, el subsidio familiar conforme lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 modificado por el Decreto 3770 de 2009; que en la liquidación de la asignación se incluyó dicho concepto en un 30% conforme al Decreto 1162 de 2014.
Que con petición de 2 de agosto de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia del subsidio familiar, lo cual fue denegado mediante oficio 48931 consecutivo 2017-48933 de 18 de agosto de 2017. 1 En uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia; en atención a la naturaleza del asunto bajo estudio, y alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 2 Seguidamente, sostuvo que en servicio también devengó prima de navidad, concepto que no fue incluido en una duodécima parte al momento de liquidar la asignación de retiro; pese a que a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, si se les incluye en la asignación de retiro (Decreto 4433 de 2004 art. 13 #13.1.8).
Que con petición de 2 de agosto de 2017, solicitó la inclusión de dicho concepto, siendo también denegado con oficio 2017-47398 de 14 de agosto de 2017. b) Declaraciones y condenas 1.- Se declare la nulidad de los Oficios No. oficio 47398 consecutivo 2017 -47398 de 14 de agosto de 2017; N° 48931 consecutivo 2017-48933 de 18 de agosto de 2017, y N° 2017- 47398 de 14 de agosto de 2017, mediante los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, que negó la reliquidación de la asignación de retiro en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; así como denegó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro y de la duodécima parte de la prima de navidad. 2.- Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL- al reajuste de la asignación de retiro con inclusión de las partidas mencionadas y la reliquidación con aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 3.- Que se ordene el pago de las correspondientes sumas debidamente indexadas; así como el pago de intereses moratorios, al tenor de los artículos 192 y 195 del CPACA, y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Quinto Administrativo Mixtol del Circuito Judicial de Montería decidió por medio de la sentencia proferida el día 21 de mayo de 2020 (fls. 105-111 C.1), negar las pretensiones. Así entonces, respecto a la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad como factor computable en la asignación de retiro, sostuvo que la negativa de la entidad en la inclusión de dicho concepto, no constituye vulneración al derecho a la igualdad frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, pues, estos se encuentran en situaciones jurídicas diferentes a los primeros; que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 consagra las partidas computables para la liquidación de pensión de soldados profesionales, estableciendo que se debe tener en cuenta el salario mensual en los términos del inciso 1 del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en porcentajes previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, excluyendo la prima de navidad.
Sustenta dicha decisión, además, en la sentencia unificación de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, al igual que en sentencia C- 057 de 2010 de la Corte Constitucional, está ultima donde se expusieron las reglas para determinar cuándo se está frente a un trato desigual. Así entonces, respecto a esta pretensión concluyó, que la hoja de servicios del actor da cuenta que como partidas computables para pensión se tuvieron en cuenta el sueldo básico, prima de antigüedad y subsidio familiar, y las mismas partidas se incluyeron para el reconocimiento de la asignación de retiro; sin que se advierta, indica el juzgado, que el actor tenga derecho a la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad como partida computable, no solo porque tenía la condición de soldado profesional y su régimen prestacional no les incluye esa partida como factor computable, sino porque además no existe prueba que acredite que efectuó aportes a Cremil por concepto de prima Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 3 de navidad.
En segundo lugar, respecto a si era posible en aplicación de los principios de igualdad, derecho adquirido y favorabilidad, reajustar la asignación de retiro del actor con la reliquidación del subsidio familiar como factor computable en los porcentajes devengados en actividad de conformidad con los Decreto 1790 de 2000 y 3770 de 2009, así como el reconocimiento y pago de la diferencia causada entre el porcentaje de la mentada partida tomado como factor computable para liquidar la asignación y lo devengado por tal concepto en actividad; el a quo consideró que no había lugar a ello, pues, la entidad no desconoció el derecho de igualdad en relación con la aplicación del Decreto 4433 de 2004 art. 13.1.7, como tampoco es posible ordenar ello en aplicación del principio de igualdad, y tampoco encontró la configuración de un derecho adquirido a favor de aquél. Para el efecto señaló, que el demandante en calidad de soldado profesional devengó en actividad el subsidio familiar en un “porcentaje de 4.00 valor $603.273,12”, a la cual se le obtiene el 30% para efectos de establecer el monto de la partida computables para liquidar asignación de retiro, esto es $180.981; destacando que en el acto de reconocimiento de la asignación de retiro, se expuso que se calculó la mesada con i) el 70% del salario mensual, ii) adicionado con el 38,5% de la prima de antigüedad, y iii) el 30% del subsidio familiar devengado en actividad conforme el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.
En ese orden, para el juzgado, es claro que el actor está cobijado en cuanto al subsidio familiar como prestación social devengada en actividad, por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; mientras que en torno al porcentaje computable de esta prestación para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, por el Decreto 1162 de 2014.
Que no es viable por principio de favorabilidad aplicar lo dispuesto en el Decreto 4433 artículo 13.1.7, pues este contempla el porcentaje del subsidio familiar para liquidar asignación de retiro, pensión de invalidez y sobrevivencia en el equivalente a lo devengado para dicha prestación a la fecha del retiro del servicio, únicamente para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, más no para los soldados profesionales, que es el caso del señor Villorina Vélez.
El juzgado de instancia agrega que, lo perseguido por el actor es que se aplique de forma aislada una norma jurídica contenida en un régimen prestacional que no lo cobija y para el cual no cumple los requisitos, por considerarla más favorable; lo cual no es procedente, puesto que el artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, regulas dos situaciones diferentes, y que si bien se refieren al porcentaje del subsidio familiar computable para asignación de retiro o pensión de vejez, la primera aplica a los oficiales y los suboficiales, mientras que la segunda cobija a soldados profesionales e infantes de marina, los cuales son miembros de la Fuerza Pública mas no comparten la misma regulación normativa y tampoco igual condición jurídica, salarial y prestacional; por lo que no constituyen dos cuerpos normativos que regulen la misma situación en iguales destinatarios para que se procedente aplicar la norma más favorable.
Aunado a que lo perseguido por el demandante, constituye un desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma. En tercer lugar, frente a si la entidad aplicó correctamente la formula contenida en el Decreto 4433 de 2004 artículo 16, para liquidar la asignación de retiro; estimó el a quo, que no se demostró que dicha norma se haya aplicado de manera errónea; pues, adujo que si bien la entidad en la contestación manifestó la forma como debe liquidarse, interpretando erróneamente la formula en cita, no es posible para el juzgado tener ese hecho como plena acreditación de una irregular aplicación de norma en comento, dado que no probó que se haya dado aplicación en esos términos al momento de liquidar.
Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 4 Por lo antes expuesto, denegó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte actora a través de apoderado manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria.
En primer lugar, respecto a la reliquidación del 70% de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, indicó que al tenor de dicha norma los soldados profesionales que se retiren del servicio activo con 20 años de servicio, tienen derecho a que se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad; y que en todo caso, dicha asignación no será inferior a 1.2 SMLMV.
Que, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, enuncia las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, y en cuanto a los soldados profesionales, establece en el numeral 13.2.1, el salario mensual en los términos del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes del artículo 18 del citado decreto 4433.
Que remitiéndose al numeral 13.2.1 del decreto en cita, se tiene que el Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares; precisando que el numeral 13.2.2 que regula la prima de antigüedad remita al artículo 18 del Decreto 4433, que establece como se liquidará los porcentajes sobre el aporte sobre la prima de antigüedad, de acuerdo con el tiempo de servicio; para el caso del actor en un 38,5% a partir del años 11 de servicios y en adelante.
En ese orden, indica que las normas citadas, se deben aplicar en consonancia con los principios constitucionales a la igualdad, remuneración mínima, vital y móvil y respeto por los derechos adquiridos. En segundo lugar, frente a la reliquidación del subsidio familiar, sostuvo que si bien es cierto que de acuerdo con el Decreto 1162 de 2014, le reconocen y pagan en el acto que ordena la asignación de retiro, el 30% del rubro que devengaba por concepto de subsidio familiar cuando éste se encontraba activo; también es cierto que mentado decreto desconoce el derecho adquirido del demandante, como los derechos a la igualdad, mínimo vital, principio de progresividad y derechos de la familia, dado que le cercenó el derecho a devengar la mentada partida como la venía percibiendo en servicio activo.
En este punto cita sentencia del Consejo de Estado, con radicado 1100132500020100006500 de fecha 8 de junio de 2017; y solicita inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad la expresión “el 30% de dicho valor” que se encuentra contenida en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, en tanto, con ello se incurre en un trato discriminatorio de los soldados profesionales e infantes de marina, respecto de los demás miembros de la Fuerza Pública, en cuanto al porcentaje reconocido en la asignación de retiro o en la pensión de invalidez.
En tercer lugar, en cuanto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, solicita se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, a fin de permitir que dicha prima se pueda incluir como partida computable en la asignación de retiro. Explica que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así como los civiles que trabajan para el Ministerio de Defensa, en servicio activo tienen derecho a percibir la 1/12 parte de la prima de navidad, mas no es igual con los soldados profesionales, que en servicio activo la perciben, pero al momento del retiro no se les incluye en la asignación de retiro.
Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 5 IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A 1. Admisión del recurso. Mediante auto de 5 de febrero de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 21 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería (Tyba). 2.
Alegatos de conclusión. Con auto de 19 de febrero de 2021, se ordenó correr traslado común de 10 días, para que se presentaran por escrito los alegatos de conclusión, y por diez días más al señor Agente del Ministerio Público, para que emitiera su concepto (Tyba). No hubo intervención en esta etapa procesal. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar i) si al señor Diógenes Villorina Vélez, en su calidad de Soldado Profesional Retirado, le asiste derecho a que su asignación de retiro se reliquide incluyendo la partida subsidio familiar en un 30%, al igual que con inclusión de la 1/12 parte de la prima de navidad; o si se encuentra ajustada la decisión del a quo, en tanto negó tales pretensiones. ii) Establecer si al actor le fue aplicado de manera incorrecta, la formula contenida en el 16 del Decreto 4433 de 2004, al momento de liquidar la asignación de retiro que le fue reconocida; o si por el contrario, como lo plantea el a quo no está probado que la misma se haya aplicado indebidamente. 5.2.
Análisis normativo y jurisprudencial Es menester señalar, que con sentencia de 25 de abril de 2019 - CE-SUJ2-015-192 (SUJ- 015-S2), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, a través de su Sala Plena unificó jurisprudencia, entre otros, respecto a las partidas de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, sobre la asignación básica para la liquidación de asignación de retiro de los Soldados Voluntarios que se incorporaron como profesionales, así como a la forma en que debe aplicarse la formula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, entre otros aspectos.
Ahora bien, luego de hacerse un recuento sobre las distintas regulaciones expedidas, se concluyó que solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, es que puede hablarse propiamente de un derecho a la asignación de retiro de soldados profesionales, dado que las normas que regularon con anterioridad prestaciones sociales respecto de dicho personal, remitía a la normatividad general sobre el asunto; precisando la Alta Corporación, que el régimen actual de la asignación de retiro de los soldados profesionales 2 Expediente N° 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) – C.P. Dr. William Hernández Gómez Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 6 y de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, es el contenido en el Decreto 4433 de 2004.
En ese orden, pasará la Sala a traer a colación, la regla de unificación contenida en la mentada sentencia y que resulte pertinente a fin de desatar la alzada. 5.2.1 En cuanto a la forma de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales en virtud del Decreto 4433 de 2004, concretamente el computo de la prima de antigüedad.
En torno a este tópico, la Alta Corporación señaló que yerra la entidad en la interpretación del artículo 16 del mentado decreto, pues, Cremil al considerar que de la norma se desprende que el salario debe adicionar con el porcentaje de la prima de antigüedad y sobre ese resultado calcular el 70% ((Salario+ prima de antigüedad)* 70%=Asignación de Retiro); estaría afectando indebidamente el porcentaje de la mentada prima y el valor total de la asignación de retiro.
Ahora, para el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la mentada liquidación debe efectuarse en la siguiente forma: “236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro 237.
Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3. 238.
Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.
Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. 3 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis;
Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza;
Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.
Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 7 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.
Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” De manera entonces, que para desatar tal punto de controversia, deberá tenerse en cuenta la siguiente formula: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
Así entonces, dada la importancia de la sentencia de unificación a la que se viene haciendo referencia, se estima necesario traer in extenso, las reglas de unificación fijadas por el Alto Tribunal y que son pertinentes al presente caso, esto a manera conclusiva, criterio que será acogido por esta Corporación a partir de la fecha, en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales4: “5.- Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
(…) 7.- Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” En esta misma providencia, respecto a los efectos de las citadas reglas de unificación se concluyó: 4 Además la Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia. Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 8 “Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.
De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” 5.2.2 Sobre las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados.
La Alta Corporación indicó que las partidas que sirven de base para los aportes son las misma que habrá de incluirse para el cálculo de la asignación de retiro “pues así lo admite el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que en el parágrafo ordena: «En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales».
Para la Sala Plena, lo anterior guarda coherencia con los principios constitucionales que inspiran la seguridad social –art. 48 Constitución-, tales como la universalidad, eficiencia y solidaridad; refiriéndose además al principio de sostenibilidad financiera el cual se incluyó en la Carta Magna mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual hace referencia a la relación de correspondencia entre el ingreso base de liquidación y los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes; señalándose que tal precaución responde al principio de sostenimiento presupuestal, el cual “no se estaría afectando al preservar la proporcionalidad de los aportes con el valor de la prestación, sino que permite precisamente alcanzar su objetivo.” Seguidamente frente a la vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales, se precisó: “140.
Ahora bien, en relación con este tema, se ha sostenido por parte de los demandantes que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, pues las mismas difieren tal y como pasa a evidenciarse: Partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004) Partidas computables para la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (artículo 13.1 del Decreto 4433 de 2004) 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6º del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 9 de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime5 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.
(…) 144. En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. (…) 146. A continuación, se muestra cómo las partidas computables para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, son aquellas respecto de las cuales se hicieron los correspondientes aportes: (…) 147.
Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.
De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 148. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 149.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 5 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001.
Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 10 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.” En cuanto al subsidio familiar, se indicó por la Alta Corporación en la sentencia de unificación mencionada, que no se vulnera el derecho a la igualdad por incluir aquél como partida computable de asignación de retiro para Oficiales y Suboficiales, excluyendo a Soldados Profesionales: “ 177.
Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 20046, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 20097, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida8. 178.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.
En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%9 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200010 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(…) 5.4.1. De la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 188. En capítulos precedentes se señaló que en sentencia del 17 de octubre de 201311 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atenta contra el derecho a la igualdad, concluyó que existía un trato diferenciado sin una justificación razonable, al excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente razonamiento12: 6 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 7 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 8 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 9 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 10 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación: 110010315000201301821 01 (AC), actor: José Narcés López Bermúdez. 12 Dentro de las sentencias en las que se reitera la posición expuesta se pueden ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500380 00 (AC), actor: Jairo Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 11 (…) 194.
A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales.
(…) 196. Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio.
(…) 197. De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad13 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 198.
Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” Así entonces, dada la importancia de la sentencia de unificación a la que se viene haciendo referencia, se estima necesario traer in extenso, las reglas de unificación fijadas, esto a manera conclusiva, criterio que será acogido por esta Corporación a partir de la fecha, en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta Jaraba Morales;
Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00(AC), actor: José Edgar Moncada Rangel; Sección Primera, sentencia del 28 de mayo de 2015, radicación: 110010315000201500001 01(AC), actor: Eduar Chica Zea; Sección Primera, sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicación: 11010315000201500009 00(AC), actor: José Ober Dávila Bueno;
Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00 (AC), actor: Aedwing Guerrero Galvis; Sección Segunda, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación: 110010315000201701922 00(AC), actor: Oscar Daniel Lenis Morales; Sección Primera, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación: 110010315000201701527 00 (AC), actor: José Alirio Camargo Pérez, y en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto mediante providencia de la Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación: 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban. 13 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».
Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 12 las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales14: “1.- [L]as partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i.- Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. Ii.- Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.- Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 3.- A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: i.- La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador; ii.- Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 4.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 5.- Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá 14 Además la Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia. Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 13 tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 6.- No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 7.- Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” En esta misma providencia, respecto a los efectos de las citadas reglas de unificación se concluyó: “Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.
De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” 5.3 Caso concreto Sea lo primero indicar, que la parte recurrente –demandante-, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Así entonces, pasa la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados, para lo cual se dará plena aplicación a la sentencia de unificación referida en acápite anterior. Ahora bien, da cuenta la hoja de servicios N° 3-92525129 de 08 de agosto de 2016 (fl 8-9 C.1), que el actor prestó inicialmente sus servicios como soldado regular -01 de enero de 1990-, luego como soldado voluntario, siendo incorporado a partir del 01 de noviembre de 2003 como soldado profesional.15 Así mismo se observa, que dentro de los últimos haberes devengados están el sueldo básico, subsidio familiar (4.00%), prima de antigüedad soldado profesional (58,50, bonificación de orden público soldado PF (25.00); destacándose que se reconocía dicho subsidio familiar cuyo beneficiario era la compañera de aquél, señora María Teresa Sánchez Arrieta (fls 8-9 C.1).
Ahora, mediante Resolución 6687 de 21 de septiembre de 2016 (fls 10-11 C.1), la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció la asignación de retiro al señor Villorina Vélez, en calidad de soldado profesional retirado, efectiva a partir del 15 de octubre de 2016 en los siguientes términos: «[…] En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2252 de 30 de diciembre de 2015) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000). 15 Pruebas documentales que también fueron aportadas por la entidad al momento de contestar la demanda (fl 47-62 C.1) Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 14 Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% el subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 […]» Así una vez solicitada la reliquidación de la asignación de retiro (fls 2 y 5), a fin de que se liquidara correctamente la prestación conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se incluyera la 1/12 parte de la prima de navidad, y se reconociera y pagara la diferencia del subsidio familiar en la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 3770 de 2009 (4% del salario básico +100% de la prima de antigüedad); la entidad negó lo pretendido a través de los actos acusados (fls 3 -4 y 6 C.1).
En ese orden de idea, pasa la Sala inicialmente a revisar la liquidación de la asignación de retiro efectuada al actor con base en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, siendo pertinente señalar, que si bien en el acto de reconocimiento de la asignación de retiro y en el acto acusado que niega el reajuste, no se precisa con claridad la forma en que se aplicó dicha normativa, es menester tener en cuenta lo expuesto al respecto en la contestación de la demanda, a fin de establecer la manera en que se efectuó dicha liquidación: “salario Básico = SMLMV (100%) + (INCREMENTO EN UN 40%) = 140 % Prima de antigüedad = 38.5% Asignación de retiro: 70% = (sueldo básico + 38.5% de prima de antigüedad) Atendiendo al material probatorio, así como lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, a la cual se hizo referencia con anterioridad, para la Sala resulta claro que la entidad demandada, hizo una indebida aplicación de las normas que gobiernan las asignaciones de retiro del personal de soldados profesionales del Ejército Nacional que se retiran o son retirados del servicio; ya que, CREMIL realizó una doble afectación de la prima de antigüedad al sumar el salario básico (smlmv + 40%) con la prima de antigüedad (38.5%) y a este resultado deducirle el 70% para la liquidación. Lo cual afecta negativamente el monto de la asignación de retiro reconocida al demandante.
Así entonces, en el Sub judice es procedente el reajuste de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del demandante aplicando la forma correcta, conforme lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y acorde a la reciente interpretación señalada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 - CE-SUJ2- 015-1916 (SUJ-015-S2), esto es: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
Más no como lo afirma la entidad en la contestación, pues, ello no se acompasa con la reciente interpretación realizada por el H. Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación referida, por lo que amerita revocar en este sentido la sentencia, la cual negó 16 Expediente N° 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) – C.P. Dr. William Hernández Gómez Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 15 tal pretensión, estimando que no se demostró el yerro en la liquidación, lo cual no comparte esta Sala de Decisión, y contrario a lo sostenido por el a quo, la sustentación dada por la entidad en la contestación de la demanda, si es menester tenerla en cuenta para establecer como la entidad realizó la liquidación, pues precisamente, la demandada ejerció la defensa frente a los planteamientos de la demanda.
De otra parte, respecto a las partidas computables para los soldados profesionales, el Alto Tribunal en la plurinombrada sentencia de unificación, precisó que son aquellas enlistadas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el salario mensual y la prima de antigüedad; y aquellas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa y sobre las cuales deben realizarse los respectivos aportes.
Ha de señalar que se advierte de la hoja de servicios, que el subsidio familiar venía siendo reconocido en porcentaje del 4%, ello en virtud del Decreto 1794 de 2000; y fue solo con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, con lo cual se modificó el Decreto 4433 de 2004; que se incluyó la mentada partida como computable para asignación de retiro de dichos soldados, sin que, con anterioridad a ello, existiera norma alguna que así lo consagrara.
De manera que, dado que el actor obtuvo el derecho a percibir asignación de retiro a partir del 15 de octubre de 2016, es decir, con posterioridad al mes de julio de 2014, fecha en que entraron en vigencia los citados decretos; es procedente que se incluya la citada partida en la base de liquidación de la asignación, conforme se ha dispuesto por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en regla 2 fijada en la sentencia de unificación: “2.- Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” De manera que, si bien es cierto el actor tiene derecho a que se incluya dicha partida; ello procede en un porcentaje del 30%, conforme la regla antes citada, dado que aquél estaba devengando la misma al momento de su retiro conforme el Decreto 1794 de 2000.
Ahora, revisado el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, se observa que, dicha partida fue tenida en cuenta para efecto de la liquidación de dicha prestación, en un 30% (fl 10-11). En ese orden, no hay lugar, a ordenar como lo pretende el señor Villorina Vélez, que reliquidación del subsidio familiar a fin que la mentada partida se incluya en un 70%, en tanto, conforme la regla de unificación fijada, ello procede para el personal de soldados profesionales que, adquirieron el derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 y que no percibían tal partida.
Oportuno resulta indicar, que contrario a lo expuesto con el recurso, tal como lo ha decantado la jurisprudencia, no resulta discriminatorio que se haya dispuesto porcentajes en el Decreto 1162 de 2014 un porcentaje del 30%, mientras que en el Decreto 1161 de 2014, se haya establecido un 70% para la mentada partida; pues, si bien los destinatarios de tales disposiciones se encuentran en similares condiciones fácticas, “también lo es que el propósito de este Decreto era equiparar lo recibido por concepto de subsidio familiar entre Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 16 las personas que lo devengaron cuando se encontraban en actividad (con fundamento en el Decreto 1794 de 2000) y quienes solo lo disfrutan a partir de la expedición de la referida normativa.” Con fundamento en lo anterior, se impone confirmar en este aspecto la sentencia objeto de alzada.
De otro lado, respecto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, de conformidad con el sustento jurisprudencial y normativo traído a colación, encuentra la Sala que no le asiste derecho a la parte recurrente, a que se incluya dicha partida, puesto que, dichas partidas para la para la liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, son las señaladas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en las demás normas especiales que expresamente le otorgue dicha naturaleza; normativa en la que no se incluyó la mencionada prima de navidad, sin que ello implica violación al derecho a la igualdad; por lo que, en acatamiento de la sentencia de unificación proferida sobre este tópico, hay lugar también a confirmar este aspecto de la sentencia de primera instancia. 5.4 Decisión Dado el cauce decisorio y conforme los argumentos expuestos, esta Colegiatura estima que la sentencia de primera instancia amerita ser revocada parcialmente, para en su lugar declarar la nulidad parcial del oficio No. 47398 consecutivo 2017 -47398 de 14 de agosto de 2017, emitido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL-, únicamente, en cuanto a la negativa a la reliquidación de la asignación de retiro con la debida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y se mantiene la legalidad del acto en cita respecto al improcedencia de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad para liquidar asignación de retiro.
En consecuencia, se ordenar a CREMIL, proceder a reliquidar la asignación de retiro del actor, a partir del 15 de octubre de 2016, fecha desde que le fue reconocida dicha prestación; teniendo en cuenta la interpretación señalada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 - CE-SUJ2-015-1917 (SUJ-015-S2), respecto al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
La entidad demanda deberá efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado deducción legal. Además, efectuado el anterior ajuste de valor, se ordenará a la entidad demandada a reconocer y pagar las diferencias que resultaren entre la asignación de retiro inicialmente concedida al actor y las que ha debido pagar como consecuencia del restablecimiento aquí ordenado; aplicando a la diferencia obtenida la actualización de conformidad con la siguiente formula: R= Rh x índice final Índice inicial 17 Expediente N° 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) – C.P. Dr. William Hernández Gómez Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 17 Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es la suma que resulte a favor de la demandante una vez se haya actualizado la base de liquidación de la pensión de jubilación cuando ésta se reconoció, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Los intereses se reconocerán en los términos previstos inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A., y el artículo 195 de la misma codificación. Cabe destacar, que no prospera la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, pues, al actor se le hizo exigible el derecho, a partir del 15 de octubre de 2016, cuando le fue reconocida la asignación de retiro; por lo que tenía un término de 3 años para presentar la reclamación respectiva, esto es, hasta el 15 de octubre de 2019; lo cual hizo el 02 de agosto de 2017, y la demanda la radicó el 08 de marzo de 2018, sin que hubiera transcurrido el término antes mencionado.
En lo demás, se confirmará la sentencia apelada, esto es, es cuento a que negó las pretensiones relacionadas, con el ajuste de la asignación de retiro con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, y con la reliquidación del subsidio familiar. 5.5 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en el caso concreto.
En este punto, reitera la Sala el criterio previamente adoptado, bajo el entendido que conforme el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.18 En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, razón por la cual no se fijaran costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Revocar parcialmente los numerales primero y segundo de la sentencia de 21 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, que denegó las pretensiones de la demanda; los cuales quedarán así: 18 Esta posición se acompasa con los recientes pronunciamientos del H. Consejo de Estado, Sección Segunda: Sentencia de 30 de marzo de 2017 (Expediente: 23001233300020140014401); sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 18 “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada denominadas “inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional”; y “no configuración de violación del derecho a la igualdad”.
Así mismo, declarar probada parcialmente la excepción de “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, pero únicamente respecto a la negativa de reliquidación de la asignación del actor, con la duodécima parte de la prima de navidad, y con el mayor porcentaje de subsidio familiar.
Y declarar no probada la excepción de prescripción; todo lo anterior, por lo ya expuesto.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del oficio No. 47398 consecutivo 2017 -47398 de 14 de agosto de 2017, emitido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL-, únicamente, en cuanto a la negativa a la reliquidación de la asignación de retiro con la debida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y se mantiene la legalidad del acto en cita respecto al improcedencia de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad para liquidar asignación de retiro. 2.1 En consecuencia, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), que reliquide la asignación de retiro del actor, a partir del 15 de octubre de 2016, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, aplicando la siguiente formula: AR= (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
La entidad demanda deberá efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado deducción legal. 2.2 Efectuado el anterior ajuste de valor, ordenar a la entidad demandada, reconocer y pagar las diferencias que resultaren entre la asignación de retiro inicialmente concedida al actor y la que ha debido pagar como consecuencia del restablecimiento dispuesto mediante esta sentencia. 2.3 Las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reliquide, igualmente se ajustará en su valor, dando aplicación a la formula dispuesta en la parte considerativa. 2.4 La entidad demandada, deberá dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidas en los artículos 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.5 Negar las demás pretensiones.”
SEGUNDO: En lo demás, confirmar la sentencia apelada, conforme la motivación. Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00285-01 19 TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, comuníquese a las partes y al a quo, sobre la presente decisión.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE