23001-33-33-005-2018-00284-02 · Tribunal Administrativo de Córdoba

1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23-001-33-33-005-2018-00284-02 Demandante Yuris Salas Anaya. demandado E.S.E – CAMU de Canalete.

Asunto Contrato realidad. I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, en contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de mayo del dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES Se pretende con la demanda la declaración de nulidad sobre el acto administrativo «Oficio No. 090-2017, notificado el 30 de octubre de 2017» expedido por la entidad demandada, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de existencia de relación laboral entre las partes y el pago de prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho pretende que se declare la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada entre el 15 de abril de 2014 hasta el 31 de enero de 2017. Que se condene a la entidad demandada a pagar a la demandante el pago del salario adeudado del mes de enero de 2017, las prestaciones sociales y demás derechos inherentes, a la devolución de las cotizaciones realizadas a salud, pensión y riesgos laborales, así como todos los derechos laborales ciertos e indiscutibles y el pago de intereses moratorios. 2.2.

HECHOS La demandante señala que prestó sus servicios como Bacterióloga a la entidad demandada de manera personal y continua desde el 15 de abril de 2014 hasta el 31 de enero de 2017. Durante el tiempo de su vinculación contractual desempeñó sus labores de forma personal, 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 SIGCMA continua y subordinada, debido a que el ejercicio del mismo implica estar en completa sujeción a las órdenes impartidas por los funcionarios de la entidad, cumpliendo horario de 07:00 AM a 12:00 PM y de 02:00 PM a 05:00 PM, cumpliendo un cuadro de turnos y debiendo tener disponibilidad para atender los requerimientos que le hiciera la Jefa de Enfermería o de Unidad por fuera de su jornada de trabajo, incluidos sábados, domingos y festivos.

De igual manera, debía presentar permisos por escrito, informes mensuales e inventario de todos los muebles y equipos a su cargo. Por último, aduce que su vinculación se extendió por más de dos años y hacen parte de los servicios permanentes de salud que presta la institución en el primer nivel de complejidad, que nunca se le cancelaron prestaciones sociales y tampoco la remuneración correspondiente al mes de enero de 2017.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Señala la violación de los artículos 1, 13,14, 25,26, 53, 142,340 de la Constitución Nacional; 56, 239 del CST, articulo 32 de la Ley 80 de 1993. Como concepto violación expresa que con el acto acusado se desconoció el principio de irrenunciabilidad de beneficios mínimos, principio de protección al trabajo, incurrió en falsa motivación y abuso de poder.

A modo de concepto propone la violación de la Constitución, ya se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la norma superior, lo anterior toda vez que la administración debió proceder a su reconocimiento y al de todos los derechos que ello conlleva; por el contrario no lo hizo y vulnero dicho principio siendo evidente la intención de encubrir la relación laboral por medio de la figura del contrato por prestación de servicios, de los cuales se puede observar que fueron sucesivos y no ocasionales; que las actividades correspondían al giro ordinario de las ejercidas por la entidad; además de recibir una remuneración mensual y de estar subordinada a sus superiores.

En cuanto a la Ley 80 de 1993 argumenta su violación en la esencia del contrato de prestación de servicios; modalidad contractual que ha sido atendida por la Jurisprudencia como la realizada por el Estado cuando la función administrativa no puede realizar por personas vinculadas a la entidad contratante o, cuando se requiere de conocimientos especializados, caso en el cual la obligación versa sobre la ejecución de laborales con motivo de la experiencia, capacitación y formación profesional del contratista, con quien se acuerdan las precisa labores por ejecutar; en este caso del contrato es temporal, mientras se ejecuta el contrato contractual y, el contratista cuenta con autonomía técnica y científica.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Ese Camu de Canalete solicita se nieguen las pretensiones de demanda. Argumenta que no existe causa jurídica para reconocer a la actora como empleada pública de la ESE, teniendo en cuenta que su vinculación fue de carácter contractual. Que las labores eran 3 SIGCMA ejecutadas con total autonomía e independencia por la actora y por ende no existía subordinación por parte de la ESE.

A su vez, propone las siguientes excepciones:  “Prescripción”. Los derechos a los que presuntamente tiene derecho e actor están afectados por prescripción.  “Caducidad de la acción”. Entre la notificación del acto administrativo y la presentación de la demanda transcurrió un término mayor del contemplado en la Ley para evitar la configuración de la caducidad.  “Falta de acreditación de los presupuestos procesales para emitir sentencia de mérito”: La actora nunca estuvo vinculada por un nombramiento, por lo que le corresponde la carga de la prueba de acreditar la existencia de subordinación.  “Inexistencia de la relación laboral”: No existe elemento probatorio alguno para otorgar mérito a las pretensiones de la demanda.  “Buena fe – Improcedencia de las sanciones e indemnizaciones moratorias”.

No procede la condena al pago de sanción moratoria porque el actuar de la administración se presume regido por los principios que rigen la función pública, además esta prestación sancionatoria no está prevista para este tipo de eventos.  “Cobro de lo no debido”. El demandante pretende el cobro de acreencias a las cuales no está demostrado que tiene derecho.  “Compensación”.

Deberá tenerse a modo de compensación cualquier suma que haya sido pagada a la demandante siempre y cuando se encuentre acreditada la relación laboral.  “Excepción genérica”. Debe declararse de manera oficiosa cualquier excepción que encuentre demostrada.

3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020), procedió a negar las pretensiones de la demanda. Tras citar el marco jurisprudencial el Juez de Primera Instancia señala que para la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas es necesario desvirtuar la existencia del contrato de prestación de servicios y por el contrario demostrar el vínculo laboral verídico con existencia de subordinación establecido por el empleador con la finalidad de que el empleado pueda tener derecho al pago de prestaciones sociales correspondientes. 4 SIGCMA Ahora bien, en primera instancia se encontró probado los contratos de presentación de servicios con el objeto de que la actora desarrollara funciones de bacterióloga entre el 15 de abril de 2014 y 31 de enero de 2017, certificaciones laborales expedida por E.S.E Camu de Canalete.

Ateniendo el caso concreto el Juez de Primera Instancia se pronunció sobre la existencia laboral entre las partes, puesto que, si está acreditado que la mencionada prestó sus servicios de manera personal a la entidad demandada a través de los contratos de prestación de servicios, así mismo recibió su remuneración por sus servicios prestados lo cual se presume de las cláusulas sobre los honorarios pactados en dichos contratos.

Con el tema de la subordinación continuada necesaria para acreditar la existencia de una relación laboral, puesto que en el interrogatorio realizado la actora indiciaba que no se dedicaba a otra actividad, no se ausentó de su sitio de trabajo y en consecuencia nunca pidió permiso. De la misma manera no se comprobó que se mantuviera bajo una subordinación por alguna persona que ejerciera las funciones de superior; en cuanto a los indicios considera el A quo que es normal en este tipo de relaciones que se ejerza supervisión o que se rindan informes para constatar el cumplimiento del objeto contractual convenido.

Así mismo, frente a la emisión de órdenes dirigidas a la demandante, de la declaración surtida en el proceso no se evidencia que la entidad haya excedido el principio de coordinación propio de los contratos de prestación de servicios y configurado un poder de subordinación que demuestre la existencia de una relación laboral. Ello por cuanto del material documental obrante en el plenario no existe una sola prueba sobre las órdenes.

Expedidas por la entidad y conforme los testimonios recepcionados expuso que las únicas órdenes que el Gerente de la ESE le indicaba a la actora era el cumplimiento del horario, el auxilio de las tomas de muestras y la atención de los pacientes, circunstancias que no escapan a los parámetros constitutivos del principio de coordinación. Habida cuenta de lo expuesto la primera instancia no encontró probados los elementos esenciales de una verdadera relación laboral, siendo el elemento subordinación el más importante y distintivo para determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica controvertida, como consecuencia de lo expuesto procede a negar las pretensiones de la demanda, en vista de que no considera que la entidad demandada ocultara una relación laboral mediante la prestación de servicios profesionales.

3.3. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Aduce que debe tener en cuenta la realidad fáctica probada en el proceso independientemente del nombre que se le dé a la relación jurídica, frente a este aspecto 5 SIGCMA considera que el juez de primera instancia desconoció el deber que le confiere la Carta suprema de optar por retirar el velo que encubre la relación laboral.

En cuanto a los elementos esenciales de la relación laboral consagrados en el artículo 23 del C.S.T aduce que se encuentran probados, en especial la subordinación, debido a que la autonomía y coordinación en la relación jurídica de su representada no tuvo lugar, dada la propia naturaleza del objeto contratado, por la vocación de permanencia dado que se dio desde el 15 de abril de 2014 al 31 de enero de 2017, por el carácter misional de la labor y por la naturaleza del servicio; la cual es inherente al giro ordinario de actividades en la entidad, razón por la cual no se puede prestar con personal externo sino de planta; siendo además el servicio prestado de aquellos que no requieren conocimientos especializados, asegurando además que las obligaciones pactadas se desarrollaron siembre bajo estrictas directrices y ordenes de la entidad demandada en cabeza del gerente de esta y demás jefes inmediatos; lo cual pone de presente la facultad de impartir ordenes por parte de la entidad y la obligación de contratista por cumplirlas; lo cual contraviene lo regulado para el contrato estatal de servicios.

Ahora bien, manifiesta que la principal razón de inconformidad recae en que las pruebas que obran en el expediente acreditan fehacientemente los tres elementos esenciales de la relación laboral, y que en este mismo aspecto hubo una deficiencia en la valoración sistemática de las pruebas recepcionadas, en especial de las testimoniales obrantes en autos sobre las cuales se omite hacer un análisis crítico de las mismas, en donde debió argumentar sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los testigos percibieron los hechos objeto de prueba.

De lo anterior manifiesta con preocupación que no se hace siquiera una mención y mucho menos una valoración de la prueba testimonial legalmente decretada y practicada dentro del proceso. Que el juzgador de primera instancia ignoró por completo la prueba en cuestión lo que la llevó a arribar a un falso convencimiento de la realidad procesal; lo que en últimas genera un desconocimiento del precedente vertical y horizontal sobre estos mismos asuntos.

En razón de lo expuesto solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. 3.4 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante: No presenta alegatos de conclusión. Parte demandada: No presenta alegatos de conclusión. IV. CONSIDERACIONES 4.1. COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de mayo del dos mil veinte (2020) proferida 6 SIGCMA por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

4.2. PROBLEMA JURÍDICO En el presente caso, a esta Corporación le corresponde determinar, si debe revocarse o confirmar la sentencia de primera instancia, y en este caso analizar si se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de bacterióloga.

4.3. MARCO NORMATIVO APLICABLE Para efectos ilustrativos en relación al caso controvertido, son aplicables las siguientes disposiciones del ordenamiento jurídico: Disposiciones Constitucionales: Lo son por mandato de la Carta Superior los artículos 13 sobre la igualdad, el 25 sobre el derecho al trabajo y el 53 sobre los derechos fundamentales de los trabajadores.

Disposiciones Internacionales: Lo son por conducto del bloque de constitucionalidad, el convenio 111 de la organización internacional del trabajo ratificado por Colombia a través de la Ley 22 de 1967 por medio de la cual los estados miembros se comprometen a formular y ejecutar políticas en materia laboral tendientes a suprimir cualquier forma de discriminación en los ámbitos del trabajo; la convención americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica” ratificada por Colombia a través de la ley 16 de 1972 por medio de la cual los Estados miembros se comprometieron a consolidar las instituciones democráticas bajo un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre entre ellos los relativos a las garantías propias e inherentes al trabajo humano. Marco Legal: A su vez establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sobre el contrato de prestación de servicios: “Articulo 32 (…) 3° Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 7 SIGCMA En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

(…)” Marco Jurisprudencial: Por su parte en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”2.

A su vez, en sentencia del 01 de marzo de 2018 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, expuso que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión3.

A su vez, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud, así: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 3 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. 8 SIGCMA (…) 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 9 SIGCMA 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.

(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en 10 SIGCMA cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” A su vez, sobre, respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 20224, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.”

4.4. CASO CONCRETO Habida cuenta de lo expuesto y con el propósito de resolver de fondo el problema jurídico del asunto planteado, se procede a exponer y verificar el desarrollo de las vinculaciones contractuales por prestación de servicios de la parte demandante en el tiempo como Bacterióloga en la E.S.E CAMU de Canalete, Córdoba.

Para tal finalidad se adjunta el siguiente cuadro5: VINCULACION (Prestación de Servicios) DESDE - HASTA CARGO O ACTIVIDAD CONTRATADA VALOR HONORARIOS CPS6 3/Julio/2012–31/Dic/2012 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $ 8.528.400 CPS Nº 1347 02/Enero/2013– 30/Junio/2013 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $ 8.528.400 CPS Nº 4068 15/Abril/2014– 31/Mayo/2014 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $ 2.131.100 CPS Nº 5969 03/Junio/2014– 31/Diciembre/2014 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $9.949.800 CPS Nº 001710 02/Enero/2015– 28/Febrero/2015 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $2.506.600 CPS Nº 026511 02/Marzo/2015– 30/Abril/2015 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $3.200.000 CPS Nº 043412 02/Mayo/2015– 30/Junio/2015 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $3.200.000 CPS Nº 059813 01/Julio/2015– 31/Julio/2015 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $1.600.000 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014). 5 Contratos obrantes a folios 34- 129 C1 expediente físico- digitalizado 6 Fl. 34 C1 7 Fl. 40 C1 8 Fl 46 C1 9 Fl. 52 C1 10 Fl. 58 C1 11 Fl.

Fl. 64 C1 12 Fl. Fl. 70 C1 13 Fl. 76 C1 11 SIGCMA CPS Nº 071114 01/Agosto/2015– 31/Agosto/2015 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $1.600.000 CPS Nº 084015 01/Sept/2015– 31/Oct/2015 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $3.200.000 CPS Nº 093116 01/Nov/2015– 30/Nov/2015 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $1.600.000 CPS Nº 106617 01/Dic/2015– 30/Dic/2015 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE $1.600.000 CPS Nº 033-201618 4 de enero de 2016 hasta el 31/Marzo/2016 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE y presar apoyo al área del laboratorio $4.800.000 CPS Nº 032-201619 Desde la suscripción del acta de inicio al 30/Junio/2016 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE y presar apoyo al área del laboratorio $5.700.000 CPS Nº008-201620 Contrato de fecha 7 de julio, por tres meses hasta el 30/Sept/2016 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE y presar apoyo al área del laboratorio $6.300.000 CPS Nº 025-201621 Desde la suscripción- 6 de octubre de 2016 del acta de inicio al 30/dic/2016 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE y presar apoyo al área del laboratorio $6.300.000 CPS Nº 006-201722 Desde 6 de enero de 2017 del acta de inicio al 31/enero/2017 Prestar los servicios Bacterióloga en la ESE y presar apoyo al área del laboratorio $2.000.000 El objeto de los contratos expuestos en la tabla, son: “Prestar los servicios profesionales como bacterióloga de la ESE Camu de Canalete” y en los 4 últimos contratos “Prestar sus servicios de bacteriólogo para apoyar y fortalecer el área de laboratorio clínico de la ESE” (Subrayado por fuera del texto original).

Entre las obligaciones asignadas a la contratista- hoy actora, en los contratos se establecieron las siguientes: I) participar en la elaboración del diagnóstico del estado de salud de la población del municipio, II) participar en la atención integral a individual, familias y grupos de la comunidad, III) colaborar en actividades de capacitación y educación continua del recurso humano y de la comunidad humano, IV) realizar pruebas diagnósticas en horas diferentes a las asignadas en casos de urgencias, V) realizar montaje y evaluación de controles de calidad en las diferentes secciones, VI) vigilar que se cumplan los protocolos de bioseguridad, VII) participar en charlas académicas que se realicen a la ESE, VIII) procesar exámenes para los cuales el laboratorio está en capacidad de hacerlo, IX) informar al personal médico y aquel que lo solicite el resultado de los exámenes procesar y analizar muestras, X) realizar la toma de muestras, separarlos y distribuirlos, XI) clasificar y priorizar la atención de urgencias, relacionadas con los procedimientos de laboratorio, XII) procesar y analizar según los 14 Fl. 82 C1 15 Fl.

Fl. 88 C1 16 Fl. 94 C1 17 Fl. 100 C1 18 Fl. 106 C1 19 Fl. 108 C1 20 Fl. 113 C1 21 Fl. 118 C1 22 Fl. 125-136 C1 12 SIGCMA exámenes ordenados a los usuarios, entre otras. Asimismo, se aportaron certificaciones expedidas por la entidad demandada, en la cual se hace constar que la actora prestó sus servicios en calidad de bacterióloga del ESE demandada durante los periodos contractuales del: I) 3 de julio de 2012 al 30 de junio de 2013;

II) del 15 de abril de 2014 hasta el 31 de enero de 2017. (fl. 30-33 C1). De la información consignada en la tabla se extrae la relación contractual entre las partes así: I) la primera contratación tuvo una duración de un 1 año- del 31 de julio de 2012 al 31 de diciembre de 2012 y del 2 de enero de 2013 al 30 de junio de 2013 (periodo este no solicitado en la demanda).

II) Posteriormente, pasados 9 meses, en el año 2014 la vuelven a contratar para prestar el servicio de bacteriología desde el 15 de abril de 2014 hasta el 31 de enero de 2017, existiendo interrupciones no mayores de 7 días entre un contrato y otro. Aporta la actora cuentas de cobro e informes de los servicios prestados dirigidas a la ESE Camu de Canalete, de junio de 2016, julio de 2016, agosto de 2016, diciembre de 2016 (fl. 156-161 C1).

Así, como un certificado de afiliación a la ARL Sura de junio de 2016 (Fl. 162 C1) y una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional de la actora con cobertura del 14/04/2016 al 14/04/2017 (fl. 163 C1). Asimismo, se le practicó interrogatorio de parte a la demandante, así:  Interrogatorio de parte a Yuris Salas Anaya: PREGUNTADO: ¿Desempeñó otra actividad comercial o civil en el periodo 2015-2017 en el Municipio de Canalete? CONTESTADO: No, me dedicaba a ninguna actividad en ese momento, solo laboraba en la Ese Camu desde la fecha 14 de abril de 2014 a 31 de enero de 2017.

PREGUNTADO: ¿Cuándo se ausentaba por motivos personales podía designar a quien la reemplazaba en su lugar donde prestaba el servicio? CONTESTADO: Siempre estuve ahí en mi lugar de trabajo, nunca sucedió. PREGUNTADO: ¿Cuantas personas prestaban el mismo servicio a la entidad cuando usted estuvo presente? CONTESTADO: Habíamos 2 bacteriólogas y 1 auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: ¿Durante el turno que tenían una vez terminaban su turno podían dedicarse a actividades distintas? CONTESTADO: No. nosotros teníamos un turno de 7 a 5 dentro del laboratorio, ahí quedábamos disponibles de 5 a 7 de la mañana al llamado del médico por parte de urgencia, cualquier urgencia que se presentara, ahí teníamos que estar a las 2, 3 de la mañana.

(…) PREGUNTADO: ¿Siempre la contrataron para cumplir la misma función? CONTESTADO: Si. (…) PREGUNTADO: ¿Cuál era el objeto de ese contrato? CONTESTADO: Atención al usuario, cuando se presentara una urgencia debería estar ahí, mandar mis certificados mensuales a salud pública, mantener los informes, mantener la función de los equipos, estar pendiente del material de laboratorio, transcripción de resultados.

(…). PREGUNTADO: ¿Usted hacia cosas distintas a las consagradas en el objeto del contrato? CONTESTADO: Lo que estaba ahí estipulado y esa parte de atención en urgencia ellos no la incluían. PREGUNTADO: ¿Qué era lo que no estaba en el contrato que si hacía? CONTESTADO: La disponibilidad. PREGUNTADO: ¿había una persona que le decía esta función la va a cumplir, estaba pendiente que usted la cumpliera? CONTESTADO: EL Dr. Julio Bustamante, era el Gerente.

Estaba pendiente que estuviésemos ahí todos los días, atendiendo los pacientes, atendiendo esas urgencias, que el usuario no se quedara sin 13 SIGCMA atender, había que atender todo el tope, si eran 60 pacientes había que atenderlos todos. (…). Ya yo tenía un tope de 50 y si él decía atiéndame 10 más, entonces ya tocaba atender los pacientes, era el quien me daba las órdenes.

PREGUNTADO: ¿ustedes de mutuo acuerdo hacían el horario de turnos? CONTESTADO: Hacíamos el horario y el médico era quien nos daba el visto bueno de que ese horario se cumpliera. PREGUNTADO: ¿Tenían autonomía en la forma como se distribuía los horarios? CONTESTADO: No, había un médico que estaba pendiente de eso. Teníamos un jefe. PREGUNTADO: ¿Ustedes de común acuerdo como bacteriólogas hacían un horario, se los distribuían? CONTESTADO: Si, llegábamos a un acuerdo, nos turnábamos, por decir un día una hacia 24 horas, el otro día la otra hacía de 7 a 5 y quedaba disponible, eso era de mutuo acuerdo.

PREGUNTADO: ¿Quién vigilaba la función de bacteriología? CONTESTADO: Si, estaba el doctor Julio Bustamante y la doctora Emedith que era como la Subgerente. Ellos dos eran los que estaban pendientes a eso. PREGUNTADO: ¿Que actividades realizaban ellos para estar pendientes? CONTESTADO: Iban al laboratorio, preguntaban. PREGUNTADO: ¿Con que frecuencia lo hacían? CONTESTADO: La doctora Emedith era la que más lo hacía. Digamos que semanal.

PREGUNTADO: ¿Y cuándo iba la doctora Emedith hacia un tipo de control, de sugerencia? CONTESTADO: Si claro, ella estaba pendiente de los pacientes que venían de vereda más lejana se tuvieran en cuenta, las embarazadas, los niños. PREGUNTADO: ¿Era respecto de ustedes o respecto de la prestación del servicio de la ESE frente a los usuarios? CONTESTADO: Digamos que todo, respecto al laboratorio, a los usuarios.

PREGUNTADO: ¿Siempre prestó sus servicios en la ESE de Canalete o le tocó en alguna vereda? CONTESTADO: A mí me toco salir a hacer grupos sanguíneos porque ellos daban esa orden que a uno le tocaba salir a tomar muestras a esas veredas. Eso fue algunas 4 veces”. Del dicho de la actora en el interrogatorio se extrae que esta manifestó que cumplía un horario de 7:00 AM a 5:00 PM y debía tener disponibilidad por si se presentaba alguna urgencia, que su superior era el Gerente de la ESE y era quien supervisaba la labor, que en el laboratorio clínico había dos bacteriólogos y una auxiliar de enfermería, que las bacteriólogas eran las que estipulaban los horarios de turnos a cumplir y después el médico daba su aprobación, que el Gerente y la Subgerente supervisaban el cumplimiento del contrato acudiendo al laboratorio y que en pocas ocasiones le correspondió realizar labores en veredas.

A su vez, obran los testimonios de las señoras Diana Carolina Soto Piñeres y Darcy Yolanda Hernández Benítez:  Testimonio de Diana Carolina Posada Piñeres: PREGUNTADO: ¿En qué periodo entró usted? CONTESTADO: La doctora Yuris se encontraba laborando, era la Coordinadora en ese entonces de laboratorio. Yo entré en octubre de 2016 hasta 30 de diciembre de 2016.

PREGUNTADO: ¿Haga un recuento de tiempo, modo y lugar de lo que tenga conocimiento? CONTESTADO: Yo entre como bacterióloga de apoyo, yo las apoyaba a ellas, y estaba encargada en la parte de urgencias, ella en la parte de consulta externa, nos dividíamos el trabajo entre las tres en ese entonces, trabajamos de 7 a 5 y quedábamos disponible ahí en adelante.

PREGUNTADO: ¿Cómo era la asignación de turno para la prestación del servicio o la entidad les imponía ese horario? CONTESTADO: Desde que yo entré a mí me contrataron para la parte de urgencia, pero en cuestión del horario si nos coordinábamos. PREGUNTADO: ¿Urgencia y consulta externa quedan separados o muy cerca? CONTESTADO: Queda cerca.

(…). 14 SIGCMA PREGUNTADO: ¿Cómo indicas que las tres mantuvieran siempre el mismo horario? CONTESTADO: Siempre trabajamos de 7 a 5 y nos turnábamos la disponibilidad. Este fin de semana nos tocaba a uno y el otro fin de semana a otra. (…). PREGUNTADO: ¿En qué consista la Coordinación de Yuris en el área de bacteriología, en qué consistía esa coordinación de Yuris en el área de bacteriología, que implicaba sobre tus funciones y subordinación? CONTESTADO: Por lo menos, la presentación de informes ella coordinaba lo que eran los horarios, los insumos o pedidos, básicamente eso.

PREGUNTADO: ¿Desempeñaba usted las mismas funciones en la misma área que la señora Yuris Salas? CONTESTADO: No. Siempre nos repartíamos los trabajos, yo más que todo fui contratada para el area de urgencias pero cuando ellas necesitaban el apoyo porque siempre se atendían bastantes pacientes yo las apoyaba a ellas. PREGUNTADO: ¿Es decir, que ustedes hacían la labor mancomunadamente? CONTESTADO: Si.

PREGUNTADO: ¿Cuándo se ausentaba por motivos personales algunas de las tres ustedes podían para apoyar el turno de la otra reemplazarla por coordinación de ustedes mismas? CONTESTADO: Si señor. PREGUNTADO: ¿Cuándo usted dice que la señora Yuris Salas coordinaba los horarios a que se refiere? CONTESTADO: Coordinábamos cuando le tocaba los descansos, cuando le tocaba los fines de semana, entre las 3 coordinábamos el horario, porque siempre entre semana una quedaba disponible y la otra descansaba.

PREGUNTADO: ¿Ustedes tenían autonomía y sobre todo la señora Yury de señalarse el horario de la ESE? CONTESTADO: Si señora. PREGUNTADO: ¿Los insumos los daba la ESE o los daban ustedes? CONTESTADO: Ella pasaba el pedido y los daba el Camu. PREGUNTADO: ¿La señora Yury tenía algún superior? CONTESTADO: El Gerente, siempre cualquiera cosa se iba al Gerente, por decir, alguna necesitaba algún permiso especial o alguna cosa conseguíamos quien nos hiciera remplazo, entonces teníamos que informarle al gerente y él nos daba el aval.

PREGUNTADO: ¿Cómo era el tema para conseguir un remplazo, buscaban otra persona que fuera bacterióloga que las ayudara? CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: ¿Por fuera o dentro de la ESE? CONTESTADO: Por fuera. PREGUNTADO: ¿Y en el caso de la señora Yuris ella logró hacer eso ausentarse y buscar una persona que la remplazara esos días? CONTESTADO: No. PREGUNTADO: ¿Quién le hacía eso entonces? CONTESTADO: En un caso especial fui yo y la otra compañera.

PREGUNTADO: ¿Ella tenía también autonomía y el Gerente accedía a que una persona remplazara? CONTESTADO: A veces aceptaban y a veces no. PREGUNTADO: ¿Tenían ustedes autonomía para señalar el horario en el cual iban a prestar el servicio de la ESE? CONTESTADO: No, todas tres estábamos de 7 a 5 y de ahí nos repartíamos era la disponibilidad los fines de semana.

Y el horario lo firmaba el Coordinador médico, él estaba al tanto de los horarios. PREGUNTADO: ¿Y ese horario de 7 a 5 quien lo señalaba? CONTESTADO: El estipulado, desde que yo entré ese era el horario. PREGUNTADO: ¿Y quién se los dijo a ustedes que ese era el horario que tenían que cumplir? CONTESTADO: En la contratación, cuando a mí me contrataron eso fue lo que nos informaron.

PREGUNTADO: ¿Y quién se lo dijo a usted? CONTESTADO: El Gerente cuando entré. PREGUNTADO: ¿En el caso de la señora Yuris ella cumplía horario? CONTESTADO: Si, todos los días. PREGUNTADO: ¿Cómo sabe que ella lo cumplía? CONTESTADO: En los tres meses que yo estaba. Estoy hablando por mi periodo de tiempo. PREGUNTADO: ¿Usted la veía todos los días que entraba a las 7 y salía a las 5? CONTESTADO: Si.

Porque vivíamos prácticamente juntas y pasábamos juntas. PREGUNTADO: cuál fue su tipo de contratación. CONTESTÓ: OPS.  Testimonio de Darcy Yolanda Hernández Benítez: PREGUNTADO: ¿Qué periodo laboró usted en el ESE Camu de Canalete? CONTESTADO: Yo laboré en los últimos 6 años, desde el 13 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015.

PREGUNTADO: ¿Que cargos desempeñaba la señora Yuris Salas? CONTESTADO: Fue bacterióloga rural en el año 2012 al año 2013. Luego en el año 2014 a partir del 15 de abril entró 15 SIGCMA como bacterióloga y doy fe de su permanencia en el Camu hasta el 1 de diciembre de 2015. PREGUNTADO: ¿Los actos laborales de la señora Yuris Salas eran independientes o estaban sometidas a alguna persona? CONTESTADO: Ambas, estábamos sometidas a las órdenes del Gerente.

Teníamos un horario de consulta externa de 8 horas de 7 de la mañana a 5 de la tarde y de ahí en adelante disponibilidad. PREGUNTADO: ¿Los trabajos que realizaba Yuris Salas podía ella encomendárselas a un tercero en caso de pedir excusas para trabajar? CONTESTADO: En el tiempo que compartí con ella en ningún momento se ausentó. En caso de novedad que tenía que ausentarse debía poner un remplazo porque no podíamos ausentarnos sin que quedara cubierto el laboratorio.

PREGUNTADO: ¿Quién definía los horarios? CONTESTADO: EL Gerente. PREGUNTADO: ¿En razón que los definía? CONTESTADO: Pues porque él era nuestro jefe. Nosotras estábamos subordinadas por él. PREGUNTADO: ¿Ustedes presentaban algún informe y a quién? CONTESTADO: Nosotras mensualmente para el pago de nuestro salario teníamos que pasar una relación de las funciones realizada y el informe de nuestro trabajo a la asistencia administrativa.

PREGUNTADO: ¿Quién era el asistente administrativo? CONTESTADO: En ese momento el señor Roger Mejía. (…). PREGUNTADO: ¿Cuándo expresa a que quedaban disponibles después de 5 de la tarde, a que se refiere? CONTESTADO: En toda entidad de salud ha urgencia, siempre la urgencia debe estar cubierta. Cubríamos la consulta externa y la urgencia hasta las 5 de la tarde y de ahí en adelante quedábamos disponibles en la casa para cualquier urgencia que se presentara.

PREGUNTADO: ¿Cuántas personas prestaban el servicio de laboratorio con usted y la señora Yuris Salas? CONTESTADO: A partir del 2014 éramos tres. A partir del mes de septiembre de 2014 había una persona que cubría los fines de semana porque como nosotras teníamos disponibilidad las 24 horas todos los fines de semana estábamos con exceso de trabajo, esa persona apoyaba el fin de semana.

PREGUNTADO: ¿Son 4 personas que prestaban el servicio? CONTESTADO: De lunes a viernes éramos tres, la auxiliar y las dos bacteriólogas, el fin de semana una sola persona bacterióloga hacia todo. PREGUNTADO: ¿Una vez prestaban el servicio podían realizar otras actividades distintas en sus descansos? CONTESTADO: Si, la que no estuviera disponible podía irse a las 5 de la tarde a su casa a descansar, la que quedaba disponible estaba expuesta a que la llamaran en cualquier momento.

Estaba en la casa pero trabajando. PREGUNTADO: ¿Era la señora Yuris la que decidía designar remplazo? CONTESTADO: En caso que se presentara pero no paso. PREGUNTADO: ¿Ustedes tenían la facultad de decidir quien la iba a remplazar? CONTESTADO: Si porque el Camu no tenía una persona designada. Tocaba a nosotros solicitar el permiso e informar a la Gerencia la persona que iba a quedar encargada haciendo el remplazo.

PREGUNTADO: ¿Cuándo usted dice que estaban subordinadas al Gerente a que se refiere? CONTESTADO: Que él era quien nos indicaba las funciones, establecía el horario y a el debíamos solicitarle los permisos, los pedidos, todo lo que requeríamos para cumplir nuestras funciones.(…) en un caso que el Gerente estuviera ausente y necesitáramos algo el delegaba esa función al Asistente Administrativo.

PREGUNTADO: ¿Qué instrucciones les impartía ella a ustedes? CONTESTADO: En caso que uno tuviera que solicitar un permiso, un pedido, un mantenimiento y el Gerente no se encontraba, una le hacia la solicitud a él. En algunas ocasiones teníamos sesiones extramurales íbamos a brigadas extramurales y era el Asistente Administrativo quien nos pasaba la circular informándonos la salida.

(…). PREGUNTADO: ¿Explíqueme en cuanto a las funciones que les indicaba el Gerente a ustedes? CONTESTADO: Teníamos como funciones apoyar a la persona auxiliada en toma de muestras, procesamiento y análisis de la muestra, transcripción de resultados. PREGUNTADO: ¿Esa función era la misma que tenía la señora Yuris Salas en la ESE? CONTESTADO: Si señora.

(…). PREGUNTADO: ¿Qué hacia el Gerente respecto de las funciones? CONTESTADO: Daba la instrucción que a las 6:30 de la mañana teníamos que estar atendiendo los pacientes y supervisaba que fuera así. PREGUNTADO: ¿A eso se 16 SIGCMA refiere cuando dice que supervisaba la función? CONTESTADO: Si señora. Y si de pronto en algún momento algunos de los médicos o algún paciente tenía alguna objeción el enseguida nos llamaba.

PREGUNTADO: ¿En el caso de la señora Yuris usted escucho que el le diera algún tipo de orden a la señora Yuris? CONTESTADO: Aparte de las funciones normales no me consta. PREGUNTADO: cuál era su tipo de contrato?. RESPUESTA: nuestro tipo de contrato era por prestación de servicios, era el que teníamos estipulado (…) siempre fue el mismo.

Sea del caso establecer que las dos testigos, no ofrecen imparcialidad para la Sala, por cuanto indican que se encontraban contratadas a la ESE Camu de Canalete también por contratos de prestación de servicios, es decir, que se encontraban en igual situación a la actora. Por lo mismo, deben ser analizados de forma más rigurosa y acorde las reglas de la Sana critica, conforme a esto “para valorar el testimonio, es necesario que las circunstancias de tiempo, modo y lugar del relato sean claras, que las respuestas sean responsivas, exactas y completas y que el declarante explique cómo llegó al conocimiento de los hechos, pues solo de esta forma el juzgador podrá apreciar la veracidad de lo expuesto, y determinar si la información se obtuvo de primera mano, si resulta verosímil, si no contraría los dictados del sentido común o las leyes de la naturaleza y, además, si es consonante con el resto del material probatorio” (Consejo de Estado- Sección Segunda- Subsección A, sentencia del 9 de junio de 202223).

Dicho esto, del dicho de las testigos se extrae que la primer testigo laboró por 3 meses en el laboratorio clínico de la ESE demandada de octubre a diciembre de 2016 y la segunda testigo laboró con la actora durante los años 2014 y 2015; que la actora desempañaba la labor en consulta externa, que las bacteriólogas se coordinaban los turnos y cumplían horario de 7:00 AM a 5:00 PM y posteriormente debían quedar disponibles por si existía alguna urgencia, para los turnos se coordinaba con la enfermera, expresan que las tres bacteriólogas hacían su labor conjunta y que se apoyaban para cubrir el turno si alguna se ausentaba y se turnaban la disponibilidad.

Que la demandante era la coordinadora del laboratorio clínico de la ESE. Que el superior de la demandante era el Gerente. Que la actora nunca se ausentó de su sitio de labores. Que no tenían autonomía para señalar el horario porque debían estar en el sito de trabajo durante el día de 7:00 AM a 5:00 P.M. pero podían turnarse la disponibilidad los fines de semana.

Ahora bien, respecto de los elementos de la relación laboral; se encuentra probado en el expediente que la parte demandante prestó sus servicios de bacterióloga a la Ese Camu de Canalete de manera personal, de acuerdo a lo consagrado en los contratos de prestación de servicios, los certificados expedidos por la entidad accionada y los testimonios rendidos en el proceso, desde el 15 de abril de 2014 hasta el 31 de enero de 2017, existiendo interrupciones no mayores de 7 días entre un contrato y otro. 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 23001-23-33-000-2016-00327-01 (3044-2019) 17 SIGCMA Al respecto, se recuerda que la reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, fijó como regla que, si existe un lapso inferior a treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y el inicio de otro, no se puede considerar que existió solución de continuidad, como sucede en este caso.

Que de acuerdo a los contratos aportados y certificados expedidos por la ESE, la actora recibía una remuneración periódica como contraprestación del servicio prestado. Finalmente, en lo referente a la subordinación -elemento indispensable para que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda acreditarse la configuración de una relación laboral-; siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado; son indicios de la subordinación, los siguientes: I) El lugar de trabajo: Se evidencia en el sub- lite que la actora prestó el servicio en la sede de la ESE Camu demandada, prestando el servicio al laboratorio Clínico de la entidad y con elementos de trabajo propios de la ESE.

II) El horario de labores: Se reitera que las declaraciones recaudadas no son imparciales para esta Sala, pues las dos testigos señalaron estar en igualdad de condiciones que la demandante en cuanto a su contratación, no obstante, el dicho de las testigos al ser analizado con las demás pruebas obrantes en el plenario coincide con el interrogatorio de parte de la actora cuando indica que esta cumplía horario 7 AM a 5 PM y que luego debía quedar disponible por si se presentaba alguna urgencia, esto último también sustentado en una de las obligaciones de la contratista establecido en los múltiples contratos suscritos entre las partes, así “realizar pruebas diagnósticas en horas diferentes a las asignadas en casos de urgencias”. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Se reafirma lo establecido en precedencia acerca la imparcialidad de las testigos, quienes indican que la demandante recibía órdenes de la Gerente de la ESE y que esta le indicaba las labores a realizar; en este sentido como sustento de su dicho acerca de un direccionamiento y control de las actividades, destaca la Sala, de los contratos firmados entre las partes, las siguientes obligaciones de la contratista-hoy actora:  Participar en la atención integral a individual, familias y grupos de la comunidad.  Participar en charlas académicas que se realicen a la ESE.  Tomar muestras en el laboratorio y en los servicios del Camu.  Procesar exámenes para los cuales el laboratorio está en capacidad de hacerlo.  Realizar la toma de muestras, separarlos y distribuirlos.  Realizar tomas de citología orientadas por el personal médico de la ESE.  Informar al personal médico y aquel que lo solicite el resultado de los exámenes 18 SIGCMA  Procesar y analizar muestras.  Realizar montaje y evaluación de controles de calidad en las diferentes secciones.

Observa la Sala que estas obligaciones asignadas a la actora en los contratos denotan un direccionamiento y control efectivo por parte de la demandada, ya que las funciones asignadas estaban relacionadas directamente el servicio de salud que prestaba la ESE, como lo es, realizar la toma de muestras en el laboratorio clínico de la ESE, procesar exámenes que el laboratorio de la ESE esté en la capacidad de hacerlo, realizar control de calidad en las muestras, informar al personal médico y a los usuarios de los resultados de las muestras; obligaciones estas que junto al dicho de la actora y de los testigos hacen concluir que existió un elemento de subordinación en la labor desarrollada por la demandante.

Sobre un caso similar- de una bacterióloga contratada por prestación de servicios para desarrollar funciones en un laboratorio clínico de un centro de salud-, el Consejo de Estado en sentencia 21 de abril de 202224, concluyó que de las obligaciones mismas asignadas en el contrato se evidencia el elemento subordinación: “Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que, en el ejercicio de las funciones desplegadas por la actora, esto es, la de bacterióloga en el laboratorio clínico del hospital Carlos Holmes Trujillo comporta el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no puede desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores tales como tomar muestras de laboratorio, realizar pruebas de control de calidad de los análisis clínicos a fin de garantizar la veracidad de los resultados, orientar a los pacientes los requisitos para la toma de una muestra; preparar y controlar los reactivos, las sustancias de referencia, soluciones y los medios de cultivos necesarios en el laboratorio; reportar los análisis de laboratorio a los usuarios, entre otras, las mismas que fueron descritas en cada orden de prestación de servicios y las cuales exaltó el director de la entidad de salud, Asimismo, no se puede perder de vista que fue citada a capacitaciones y en alguna ocasión representó al hospital en Exposalud/97, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

En ese sentido, le asiste la razón a la actora cuando en el curso de la apelación aduce que existió una relación laboral entre las partes, puesto que se demostraron los tres elementos que comporta todo vínculo laboral.” Sumando a lo dicho, no pierde de vista la Sala, que a la actora se le impuso en los contratos tener que estar disponible en horas diferentes a las asignadas para atender casos de urgencia y asistir a capacitaciones y charlas académicas que se dictaran en la ESE, 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) 19 SIGCMA obligaciones que no son propias en una relación de coordinación y autonomía del contratista.

Asimismo, se considera que esta labor desarrollada por la actora, de prestar los servicios de bacterióloga al laboratorio clínico de la ESE demandada, correspondía al objeto misional de esta, el cual, acorde su acuerdo de creación es, “Artículo 4. Objeto. El objeto de la EMPRESA será la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud.

En consecuencia, en desarrollo de este objeto, adelantará acciones de promoción, prevención, tratamiento y control y rehabilitación de la salud25” Por lo dicho y acorde el material probatorio allegado, para esta Sala es claro que en este caso se configuró entre las partes una verdadera relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

En consecuencia, le asiste razón a la actora en su recurso de apelación cuando señala que de los elementos obrantes en el plenario se acreditó la relación laboral. Lo anterior, le impone a la Sala a REVOCAR la decisión de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, para en su lugar acceder a ellas. En este orden, se declarará la nulidad del Oficio No. 090-2017 sin fecha, notificado el 30 de octubre de 2017, expedido por la entidad demandada, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de existencia de relación laboral entre las partes.

Así pues, se declarará que entre la señora Yuris Salas Anaya y la ESE Camu de Canalete existió una relación laboral entre los siguientes periodos: del 15/Abril/2014 a 31/Mayo/2014, del 03/Junio/2014 a 31/Diciembre/2014, del 02/Enero/2015 al 28/Febrero/2015, 02/marzo/2015 al 30/ diciembre/2015, del 04/01/2016 al 30/junio/2016, 07/junio/2016 al 30/Sept/2016, 06/octubre/2016 al 30/diciembre 2016, 6/enero/2017 al 31/enero/2017.

Ahora, respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 202226, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” Siendo así en el caso concreto la actora finalizó el último contrato el día 31 de enero de 2017 y presentó la 25 Acuerdo N° 010 de 29 de agosto de 1997 expedido por el Concejo Municipal de Canalete, fl. 9 C1. 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014). 20 SIGCMA reclamación administrativa a la ESE Camu Canalete el 05 de octubre de 2017 (fl. 166 C1), no transcurriendo así más de tres años entre el fin del vínculo contractual y la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales.

Consecuente a ello, no existe prescripción de las prestaciones sociales a que den lugar. Por ello se condena a la ESE Camu de Canalete a reconocer y pagar a la señora Yuris Salas Anaya las prestaciones sociales comunes de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido los periodos del 15/Abril/2014 a 31/Mayo/2014, del 03/Junio/2014 a 31/Diciembre/2014, del 02/Enero/2015 al 28/Febrero/2015, 02/marzo/2015 al 30/ diciembre/2015, del 04/01/2016 al 30/junio/2016, 07/junio/2016 al 30/Sept/2016, 06/octubre/2016 al 30/diciembre 2016, 6/enero/2017 al 31/enero/2017, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones27, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la actora como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista. Asimismo, respecto de la sanción mora reclamada, el Consejo de Estado ha considerado que no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia es que surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa pretensión reclamada28. 27 Ver sentencia del CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado: 760012333000201200488 01 28 Ver sentencia del CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, 22 de julio de 2021, Radicación: 08001-23- 33-000-2016-00322-01, N° Interno: 2468-2020 21 SIGCMA Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

4.4. CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas. Siendo así, en el sub lite se tiene que es resuelto de manera favorable el recurso interpuesto por la parte actora, revocando el fallo de primera instancia y accediendo a las súplicas de la demanda, por lo que acorde el numeral 5 del artículo 365 del CGP, el juez abstenerse de condenar en costas cuando se acceda de forma parcial a las pretensiones, como sucede en este caso, ya que no se está accediendo a todo lo pretendido por la actora.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil veinte (2020), proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, Córdoba; la cual negó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 090-2017 sin fecha, notificado el 30 de octubre de 2017, expedido por la ESE Camu de Canalete, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de existencia de relación laboral entre las partes.

TERCERO: DECLARAR que entre la señora Yuris Salas Anaya y la ESE Camu de Canalete existió una relación laboral entre los siguientes periodos: del 15/Abril/2014 a 31/Mayo/2014, del 03/Junio/2014 a 31/Diciembre/2014, del 02/Enero/2015 al 28/Febrero/2015, 02/marzo/2015 al 30/ diciembre/2015, del 04/enero/2016 al 30/junio/2016, 07/junio/2016 al 30/Sept/2016, 06/octubre/2016 al 30/diciembre 2016, 6/enero/2017 al 31/enero/2017.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE Camu de Canalete a reconocer y pagar a la señora Yuris Salas Anaya las prestaciones sociales 22 SIGCMA comunes de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido del 15/Abril/2014 a 31/Mayo/2014, del 03/Junio/2014 a 31/Diciembre/2014, del 02/Enero/2015 al 28/Febrero/2015, 02/marzo/2015 al 30/ diciembre/2015, del 04/enero/2016 al 30/junio/2016, 07/junio/2016 al 30/Sept/2016, 06/octubre/2016 al 30/diciembre 2016, 6/enero/2017 al 31/enero/2017, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

QUINTO: ORDENAR a la ESE Camu de Canalete calcular el ingreso base de cotización de la actora con fundamento en los honorarios pactados para la época en que prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

SEXTO: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.

SEPTIMO: Negar las demás súplicas de la demanda. OCTAVO Sin condena en costas para esta instancia, de acuerdo a lo expuesto en este proveído.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO