SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, viernes ocho (08) de abril del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300520170043701 Demandante Héctor Luis Calderón Mass Demandado Colpensiones Decisión Revocar la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones; y en su lugar denegar las mismas.
Tema Reliquidación pensional miembros del Inpec –Ley 32 de 1986 – factores salariales para liquidación –Decreto 1045 de 1978. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el día 25 de julio de 2018, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1. a- Hechos y pretensiones Con la demanda se persigue la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución N° GNR 41979 de 8 de febrero de 2016, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez;
Resolución GNR 287859 de 27 de septiembre de 2016 (nulidad parcial), que desató recurso de reposición; acto ficto o presunto originado ante la falta de resolución al recurso de apelación contra el acto inicial que negó la pensión. En consecuencia, solicita que se ordene a la demandada, reliquidar la mesada pensional, con inclusión de nuevos factores a partir del retiro del servicio, esto es, desde el 30 de diciembre de 2016, así como con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; y además se ordene dar aplicación al artículo 817 del Estatuto Tributario; así cmo de intereses moratorios e indexación a 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 2 CO-SC5780-99 que haya lugar; se de aplicación al artículo 187 del CPACA, y se condene en costas al demandado.
Como fundamentos fácticos, se aduce que el actor prestó sus servicios al Inpec, desde el 4 de enero de 1995 hasta el 29 de diciembre de 2016, esto es, 21 años 11 meses y 25 días; que con Resolución GNR 41979 de 8 de febrero de 2016, la entidad negó el reconocimiento y pago de pensión de vejez; acto contra el cual se interpusieron recursos, siendo desatado el de reposición con Resolución GNR 287859 de 27 de septiembre de 2016, acto mediante el cual se reconoció la prestación al actor, condicionada al retiro, sin embargo aduce la parte demandante, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
No se desató el recurso de apelación. Se explica que luego, con Resolución 005640 de 10 de noviembre de 2016, se aceptó la renuncia del demandante, a partir del 30 de diciembre de 2016. Y respecto a la pensión, afirma que los miembros del Inpec, que hayan ingresado antes del 26 de julio de 2003, tienen derecho a que se les aplique la Ley 32 de 1986, y agrega que, esta demostrado que se le hicieron descuentos sobre la asignación básica, sobresueldo, primas de vacaciones, de navidad, de servicios, subsidio de alimentación y subsidio de transporte; y sostiene que los descuentos que se efectúen sobre los mismos, estan sujetos al fenomeno prescriptivo contemplado en el artículo 817 del Estatuto Tributario (5 años). b- Normas vulneradas y concepto de violación Se invocan como desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978;
Ley 50 de 1990; Ley 32 de 1986 y Ley 100 de 1993, artículo 36 inciso 6°. Propone como cargos contra los actos acusados, i) la infración de las normas en que debería fundarse; y ii) falsa motivación. En ese orden, sostiene que aunque la entidad demandada, al reconocer el derecho aplicó la Ley 32 de 1986, al momento de efectuar la liquidación de la mesada, dejó de aplicar el Decreto 1045 de 1978, respecto a los factores base de liquidación, desconociendo la jurisprudencia; y por el contrario tuvo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, tomando la asignación básica y la bonificación por servicios, y liquidando en atención a los últimos 10 años de servicio; interpretación que sostiene fue revaluada con la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, estimando que se debe tener en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios, más adelante la jurisprudencia señaló, que Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 3 CO-SC5780-99 en el evento que no se hayan pagado la totalidad de los aportes de ley, la caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas, pues, de lo contrario, se trasladaría una carga al empleado ante la omisión de la parte empleadora.
Finalmente, arguye que existe una violación de la Constitución, en tanto la parte demandada omitió dar aplicación a las normas que regulan la reliquidación objeto de demanda. c- Contestación de demanda La entidad demandada sostuvo que unos hechos no le constan, y que otros, no son hechos; y frente a las pretensiones, se opuso a su prosperidad.
Propuso como excepciones la de inexistencia de las obligaciones reclamadas, en tanto estima que el estudio de la prestación se hizo atendiendo a la normativa más favorable al actor (art 36 Ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990), por lo que se ajustan a derechos los actos acusados. Y propuso la improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación, expresando entonces, que al actor se le tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y reconociendo el monto de la pensión en un 85% por encontrarse cubierto por el régimen de transición; pero que en todo caso el IBL debe liquidarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, como lo sostuvo la Corte Constitucional.
Y finalmente la de prescripción. II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 25 de julio de 2018, declarando no probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, de improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación, y la de prescripción. Declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 287859 de 27 de septiembre de 2016, que reconoció el derecho pensional al actor, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones, reliquidar la mesada de aquél incluyendo todos los factores salariales devengados en el último de servicios, a saber, además del salario, lo correspondiente a prima de riesgo, subsidio unidad familiar y bonificación por recreación; debiendo la entidad efectuar los descuentos de ley, siempre que no hayan sido objeto de cotización. Y negó en lo demás. Previo a arribar a dicha conclusión, el juzgado trajo a colación lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, mediante la cual se adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, que dispuso respecto a la pensión de jubilación de los miembros de dicho Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 4 CO-SC5780-99 cuerpo de custodia, que tendrán derecho a dicha prestación al cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin atender a la edad.
Sin embargo, el artículo 114 ibídem, remitió a las normas vigentes para empleados públicos nacionales, en los aspectos no regulados. Más adelante el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de persona del Inpec, dispuso que quienes a la entrada en vigencia del mismo estuvieran activos en el servicio, conservarían el derecho a obtener la pensión con aplicación de la Ley 32 de 1986, disposición esta que no señaló la forma en que se debía efectuar la respectiva liquidación; precisando el juzgado que el Consejo de Estado en sentencia de 22 de abril de 2015 (0232-14), señaló que se debía en esos casos aplicar el Decreto 1045 de 1978 –art. 45-, dado que no les es aplicable la Ley 33 de 1985, ya esta última exceptúa a empleados oficiales con régimen especial de pensión. Y luego de traer a colación la Ley 100 de 1993, respecto al régimen de transición, sostuvo que el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuesto en el parágrafo transitorio 5, que quienes estuvieran vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les debe aplicar el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986.
Así entonces, de conformidad con el material probatorio, sostuvo que al actor no le era aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto no cumplía el requisito de edad, y tampoco el de tiempo de servicios exigido; sin embargo, dado que se vinculó el 04 de enero de 1995, antes de la entada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (26 de julio de 2003), le es aplicable en materia pensional la Ley 32 de 1986.
Que la entidad tuvo en cuenta esta última, respecto del requisito de tiempo de servicios (20) años, habiendo acreditado el actor 21 años 11 meses y 25 días; sin embargo, erró la entidad en cuanto a la forma de liquidación de la mesada, pues tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo que el actor no era beneficiario de la transición, como se dijo anteriormente, y por ende no se debía tener en cuenta el Decreto 1158 de 1994, sino el Decreto 1045 de 1978, factores que no son taxativos, por lo que no deben excluirse los demás factores que hayan sido devengados en el último año de servicios.
Respecto a la prima de riesgo, cuya inclusión ordenó, explicó que la misma fue creada con el Decreto 446 de 1994, para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Inpec, prima sin carácter salarial, pero, dado que la misma fue pagada de forma mensual al actor durante el último año, es decir de manera periódica, era viable ser tenida en cuenta para la reliquidación pensional.
Y dejó sentado que no ordenaba la nulidad de la resolución que negó inicialmente la pensión, dado que esta desapareció del mundo jurídico al ser revocada expresamente Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 5 CO-SC5780-99 por la Resolución de 27 de septiembre de 2016, cuya nulidad parcial se ordena; y que tampoco se declaraba la nulidad del acto ficto invocado, pues, el mismo no surgió, dado que la entidad no concedió dicho recurso de apelación (fls 87-93 C.1).
III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandada a través de apoderada, recurrió la sentencia de primera instancia, indicando que la prestación reconocida en aplicación de la Ley 32 de 1985, solo podrá ser liquidada conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que dicha ley no contempla la forma de liquidación de la pensión, y la fecha de causación del derecho fue en vigencia la mentada Ley 100, de manera que la única forma lógica de suplir el vacío normativo de la primera, es liquidando la prestación de conformidad con la ley actual y de carácter general, esto es, la Ley 100 de 1993.
Estimando entonces, que existe una imposibilidad para acceder a la solicitud de reliquidación. Para arribar a lo anterior sostuvo: “Con la creación de la Ley 100 de 1993 se buscó unificar las condiciones del Sistema de la Seguridad Social, llevando a un mismo punto los regímenes contemplados en el sector público y privado, ley que trajo consigo principios rectores como lo son la unidad, entendida como articulación de regímenes entre otras normativas además del principio de la progresividad y prohibición de regresividad.
No obstante, lo mencionado el Acto Legislativo 01 de 2005 en su artículo 1 estableció que a partir de su vigencia no habrían regímenes exceptuados por lo cual se puede observar ante la omisión normativa de la Ley 32 de 1986 respecto a la forma de liquidación de las prestaciones, sería improcedente desconocer los principios ya mencionados y más aún lo contemplado en el acto también mencionado, frente a los regímenes diferentes al contemplado en la Ley 100 de 1993 siendo la única forma de liquidar la prestación art. 21 de la Ley 100 de 1993 (…)”.
Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia (fls 106-107 C.1). IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 12 de febrero de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por en este asunto (fl 4C.2); y con auto de 10 de abril de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal (fl 8 C.2).
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 6 CO-SC5780-99 La parte actora alegó de conclusión, solicitando la confirmación de la sentencia, en cuanto a la nulidad del acto, y la orden de reliquidación pensional; estimando que la demandada desconoció la normativa aplicable al caso.
Y en torno a la aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario –prescripción-, solicitó al Tribunal que se tenga en cuenta el mismo, respecto al cobro de las cotizaciones a pensión sobre los factores cuya inclusión se ordena y no se hayan realizado las mismas (fls 11-16 C.2). II. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.
De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior, de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Y agrega la norma, que el juez “no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.” 5.1.
Problema jurídico En esta oportunidad, corresponde a la Sala establecer, si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; debiendo revisarse para el efecto, si el actor tiene derecho a que se reliquide su mesada pensional, con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, en atención a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986; o si por el contrario como lo alega la parte demandada recurrente, no hay lugar a ello, y los actos acusados se ajustan a derecho. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. 5.2.1 Régimen pensional de miembros del Inpec Sea lo primero señalar, que la Ley 100 de 1993, dispuso en su artículo 140, que los empleados del Inpec, tienen un régimen especial por actividades de alto riesgo: “ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 7 CO-SC5780-99 menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.
Ahora bien, el régimen pensional previsto para empleados del Inpec, cual es un régimen especial, se encuentra contemplado, en la Ley 32 de 1986, y en los Decretos 407 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003, como pasa a explicarse. Así entonces, se tiene que la Ley 32 de 1986, respecto a la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, dispuso en el artículo 96, que tendrían derecho a la misma, al cumplir veinte años de servicio, sin tener en cuenta la edad; sin establecer nada respecto a la forma de liquidación: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad”.
Posteriormente, se expidió la Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario-, norma mediante la cual le fueron otorgadas facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado2, el legislador dejó expresamente consignado que «las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto».
En ese orden, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 407 de 21 de febrero de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; que definió en su artículo 126 que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está integrado por Oficiales, Suboficiales, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 8 CO-SC5780-99 Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución; y respecto a la pensión de jubilación dispuso: “ARTÍCULO 168.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. (…) “PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
“PARÁGRAFO 2º. El personal administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” (Negrilla fuera de texto original) De manera que, a la luz de dicha disposición, a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto 407 de 1994 –es decir, al 21 de febrero de 1994-, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Inpec, que se encontraran activos en el servicio, tendrían derecho a pensionarse con aplicación del regimen anterior, es decir, la Ley 32 de 1986, que contempla como requisitos, 20 de años de servicio continuos o discontinuos, sin atender a la edad.
Mientras que, los empleados que ingresaron al servicio de dicha entidad, a la entrada en vigencia de dicho decreto, tendrían derecho a pensionarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993; disposición esta que fue reglamentada por el Decreto 1950 de 2005, así: «Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.» Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 9 CO-SC5780-99 Resulta oportuno resaltar, que el Alto Tribunal3, ha señalado que «las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985».
De tal suerte que la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no les aplica dicha normativa4. Ahora bien, en lo tocante a la forma de liquidar la pensión a la que se viene haciendo referencia, se tiene que la Ley 32 de 1986 nada dispuso al respecto; no obstante, el artículo a 114 ibídem estableció que, en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
En ese orden, es menester remitirse a las disposiciones del régimen general, esto es, la Ley 4ª de 1966, la cual dispuso: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
(Negrilla fuera de texto). A su turno, la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, señaló en el numeral 2º del artículo 17, lo siguiente: “Artículo 17. Facultades Extraordinarias.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 4 Ley 33 de 1985 «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 10 CO-SC5780-99 siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema”.
En ese orden, se profirió el Decreto 2090 de 2003, por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades; el cual derogó expresamente el artículo 168 del Decreto 407 de 19945; así como incluyó actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, las ejercidas en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC (numeral 7º del artículo 2º).
Además, en los artículos 3 y 4 de ese estatuto se consagran los requisitos y las condiciones para ser beneficiario de la pensión especial de vejez6; disponiendo a su vez de un régimen de transición, así: “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. 5 ARTÍCULO 11.
VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5o del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998. 6 «ARTÍCULO 3º.
PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 11 CO-SC5780-99 A su turno, el Acto Legislativo 1 de 20057, estableció que a los miembros del Inpec, que ingresaron antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica de manera integral el régimen establecido en la Ley 32 de 1982, para lo cual deben haberse cubierto las respectivas cotizaciones: «… de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes…». (Negrilla fuera de texto). El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, dispone que a las personas que se encuentran bajo su amparo, se les debe reconocer la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo; por lo tanto, para su liquidación debe tenerse en cuenta, en su integridad, lo dispuesto en Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994.
Además, el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 no se reservó lo concerniente al ingreso base de liquidación IBL- dado que no reguló nada al respecto, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual sí dispuso, cuál es el IBL a tener en cuenta para liquidar la asignación pensional de las personas cobijadas por su régimen de transición. Es de resaltar, que la Corte Constitucional, en sentencia C-633 de 2007, al estudiar la constitucionalidad del primer inciso de mentado artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, declaró su exequibilidad condicionadamente, “en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo…”. 7 Parágrafo transitorio 5o.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 12 CO-SC5780-99 En torno al punto en mención, se tiene que el Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B8, precisó que se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
En tal sentido, la aludida Corporación recordó que en la referida sentencia C-663 de 2007, la Corte Constitucional expuso: “…en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales…».9 Al tenor de lo anterior, la mentada Subsección10 prohijó la tesis correspondiente a que, cuando resulta más favorable, ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200311-; requisitos que, luego de cumplidos, darán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Al respecto, la Corporación citada explicó en el siguiente orden: “… Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 9 Corte Constitucional, Sentencia C-633 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 11 En este mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, número interno: 3287-2013 y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-13. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 13 CO-SC5780-99 Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional12. …” La citada Subsección B de la Sala Segunda del Alto Tribunal, dejó sentado que no desconoce que la tesis ante referida, se aparta de la que en otras providencia anteriores se había sostenido13.
Y destacó que por el contrario la Subsección «A» en sentencia de 22 de abril de 2015, aplicó el régimen de transición previsto en el inciso 1° del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, refiriéndose al requisito de cumplir el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9º de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas14.
De manera que evidenciadas, las distintas posturas, la Subsección B en cita, precisó que la regla hermenéutica del inciso 1° del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados, es la que prevalece debido a que determina una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador.
La Corporación concluyó: “…En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas15, la pensión de jubilación les sea 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014.
Radicación: 050012331000201200100-01(3287-2013), demandante: Jaime Alberto Villamil Castro. «… el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en 2015…» 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 250002325000201100807-01(2555-2013); demandante: Fernando Sandoval Cabrera. 15 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 14 CO-SC5780-99 reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo…”.16 Por el contrario, advierte la Sala, que la Subsección «A» de la Sección Segunda del Consejo de Estado17 aplica una postura contraria a la adoptada por Subsección «B», debido a que aquella sostiene que para poder ejercer los derechos del régimen de transición consagrado en el artículo 6° de la Ley 2090 de 2003, se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo consagra el parágrafo del aludido artículo 6°, es decir, que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial y cumplir con el requisitos establecido por la Ley 797 del 2003, se tendrá que acreditar 35 o más años de edad si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1 de abril de 1994.
Así lo expuso el citado cuerpo colegiado: “…Como se dejó expuesto en el marco normativo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios.18” En punto a dicho aspecto, es de resaltar que este Tribunal Administrativo, en sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión el 15 de octubre de 202119, se ha referido a las posturas expuestas por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en el siguiente orden: “… se colige que, al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado existen dos (2) posturas diferentes respecto a los requisitos que deben cumplirse para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003: i) la primera hace referencia a que los servidores públicos que ejerzan actividades de alto riesgo que a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 18 Ibídem 19 Ponente Dr. Eduardo Javier Torralvo Negrete.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 15 CO-SC5780-99 cumplidas 1000 semanas cotizadas20, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo; y ii) la segunda, consiste en que se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo consagra el parágrafo del artículo 6°, es decir, que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial y cumplir con el requisitos establecido por la Ley 797 del 2003, se tendrá que acreditar 35 o más años de edad si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1° de abril de 1994”.
Lo anterior, fue reiterado además, por la Sala Segunda de Decisión de esta Corporación, en sentencia de 31 de marzo de 202221, la cual comparte y acoge también esta Sala Cuarta de Decisión. 5.2.2. Factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de que trata la Ley 32 de 1986. Conforme lo anunciado sobre el régimen especial aplicable al demandante, debe precisarse que la Ley 32 de 1986 no contempló la forma de determinación del monto pensional y tampoco los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, por lo que de acuerdo con la remisión prevista en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es pasible acudir, en lo no regulado, a lo consagrado en el artículo 4º de la Ley 4ª de 196622, y en lo referente a los factores salariales, a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 197823; siendo pertinente señalar que, al presente caso no resulta aplicable la Ley 33 de 1985, vigente para los empleados oficiales del orden nacional antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, pues la primera excluyó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial en pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC. 20 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 21 Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2013-00330-01, partes Fabio Emiro Díaz Gutiérrez vs UGPP 22 La Ley 4ª de 1966, “[p]or la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 4º: “Artículo 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” 23 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 16 CO-SC5780-99 El citado Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45 dispone24: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” En punto a este tópico, el Consejo de Estado25 ha expresado: «…En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC.
Por lo tanto, ante la ausencia de norma 24 Debe destacarse que no es dable acudir a lo preceptuado en lo pertinente en la Ley 33 de 1985, toda vez que dicha norma, excluyo de su aplicación, de forma expresa, a los servidores cobijados por el régimen especial del INPEC. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A», C.P. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren, Sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), Numero interno (0232-14).
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 17 CO-SC5780-99 expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza […] A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas, y sujetarse a los requisitos de edad y/o tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993…».
Y posteriormente26, en sede de revisión reitera la postura expuesta en precedencia, al señalar: «… debido a que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 11427 de la Ley 32 de 1986 y 18428 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985; canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º y, por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978…». 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que el Juzgado de instancia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión del actor, con fundamento en la Ley 32 de 1986, y teniendo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978.
Decisión que fue recurrida por la parte demandada, solicitando se revoque la sentencia, pues, no es posible reliquidar la mesada, dado que estima, el IBL debe liquidarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y atendiendo a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, da cuenta el material probatorio de lo siguiente, según documentación aportada con la demanda y el expediente administrativo aportado (fl 78 cd). 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16). 27 Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 28 ARTÍCULO 184.
NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 18 CO-SC5780-99 - Con resolución GNR 41979 de 8 de febrero de 2016, se negó el reconocimiento y pago al actor de la pensión solicitada, ante unas inconsistencias en los certificados laborales y salariales aportados (fls 9-11 C.1). - Contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (fl 12-13). - Con resolución GNR 287859, se resolvió el recurso de reposición interpuesto, revocando el acto recurrido, y ordenando el reconocimiento de una pensión de vejez al demandante, quedando en suspenso el ingreso a nómina hasta tanto se demostrara el retiro del servicio; para lo cual tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en cuanto a los requisitos para acceder a dicha prestación, y los factores salariales acorde a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, que fueron devengados en los últimos 10 años de servicio, conforme lo dispone la Ley 100 de 1993 (fl 16-19 C.1).
En la parte resolutiva, no se hizo mención alguna a la concesión de recurso de apelación. - Está demostrado con Formato 1 – Certificado de información laboral, que el actor laboró desde el 04 de enero de 1995 hasta el 29 de diciembre de 2016, en el cargo de Dragoneante, al servicio del Inpec, periodo por el cual se realizaron los aportes a pensión (fl 20); y se retiró del servicio a partir del 30 de diciembre de 2016, según resolución 005640 de 10 de noviembre de 2016, mediante la cual se aceptó la renuncia al cargo (fl 14). - Así mismo, da cuenta el Formato N° 3 (B) Certificación de salarios mes a mes, que el señor Calderón Mass, devengó en el último año de servicios, además del salario, la prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación recreación (fls 21-24). - El actor nació el 10 de julio de 1972, según documento de identificación (fl 25).
De cara al problema jurídico planteado, sea lo primero señalar, que no existe discusión alguna, frente al derecho que le asiste al actor, de que su derecho pensional le sea reconocido al amparo de la Ley 32 de 1986; cuestionando la demandada únicamente lo relativo a la forma de liquidación del ingreso base de liquidación, y los factores salariales a tener en cuenta.
En segundo lugar, se encuentra entonces, que adquirió el estatus pensional el 4 de enero de 2015; y dado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003, y el Acto Legislativo 01 de 2005, dado que aquél ingresó al servicio del Inpec, antes de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 19 CO-SC5780-99 la entrada en vigencia del mentado decreto -28 de julio de 2003-, tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986.
En tercer lugar, respecto al tópico en controversia, se tiene que contrario a lo expuesto por la parte recurrente, la Ley 100 de 1993, no cobijó la regulación especial en materia de pensiones de alto riesgo; pues, obsérvese que el artículo 140 de la misma ley, facultó al Gobierno Nacional para expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, dentro de los que se encuentra el del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria del Inpec.
En cuarto lugar, en relación a la forma de liquidación del ingreso base de liquidación, se tiene que en el caso objeto de estudio, al tenor del análisis normativo y jurisprudencial efectuado en acápite anterior, se debe dar aplicación a lo dispuesto en la plurinombrada Ley 32 de 1985, Decreto 407 de 1994, Ley 4ª de 1966 en armonía con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Ha de señalarse, que este Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en casos similares, considerando la Sala pertinente traer a colación, lo expuesto en sentencia de 15 de octubre de 202129 por la Sala Quinta de Decisión: “Visto lo anterior, se advierte que el señor John William Cassab Díaz, como funcionario del INPEC, ocupando el cargo de Dragoneante, a la fecha de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003 -28 de julio de 2003- acreditó haber cotizado más de 500 semanas en actividades de alto riesgo y a la fecha de su retiro contaba con más de 1000 semanas, por lo que, cumple con los requisitos para que le sea aplicado el régimen de transición consagrado en el primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, sin que se requiera que acredite los requisitos adicionales previstos en el parágrafo del aludido artículo; teniendo derecho a que su pensión le sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, lo que le permite pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, es decir, que el régimen que le es aplicable es el especial previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.
En efecto, esta Sala de Decisión acoge la tesis planteada por la Subsección «B» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual establece que los servidores públicos que ejerzan actividades de alto riesgo que a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, sin tener en 29 radicado número 23001333300320160018901, Con ponencia del Magistrado Eduardo Javier Torralvo Negrete Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 20 CO-SC5780-99 cuenta otro requisito adicional; por ser la interpretación más favorable para el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, del cual se desprende que al existir varias interpretaciones sobre una fuente formal de derecho, debe aplicarse la situación más favorable para el trabajador.
Pues, una interpretación diferente sería contraria a los fines propios de la aplicación material del régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2080 de 2003, pues impediría su efectivo cumplimiento. … Así entonces, la Sala debe precisar que, al encontrase cobijada la actora por el régimen especial de pensión para actividades de alto riesgo, previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no puede predicarse que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido que la ley en mención no cobijó a dichas pensiones, tanto es así, que en su artículo 140, encomendó al Gobierno Nacional expedir un régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, entre ellos el del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.
Se reafirma que el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria del INPEC, mantuvo su vigencia más allá de la Ley 100 de 1993; al respecto se recuerda que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 407 de 1994 - ya estando expedida la Ley 100 de 1993-, en virtud de las facultades conferida por la Ley 65 de 1993- precisamente 10 años después de la expedición de aquella, se expide el Decreto 2090 de 2003, que trae su régimen de transición en su artículo 6°.
Por lo tanto, para efectos de liquidar la pensión del demandante, no pueden ser tenidos en cuenta los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015, como lo indica el apelante, puesto que en dichas providencias se realizó una interpretación sobre la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -providencia en la cual se señala que el Ingreso Base de Liquidación no es un elemento aplicable por la transición contemplada en la ley 100-.
En tal sentido, recuérdese que el demandante, tal como se indicó en precedencia, es beneficiario del régimen especial establecido en el Decreto 2090 de 2003 -régimen que se mantuvo vigente, pese a la expedición de la Ley 100 de 1993-. Véase que en el parágrafo transitorio 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 21 CO-SC5780-99 Por tal motivo, la Sala no comparte los argumentos de la entidad apelante, referentes a que la pensión del actor debe ser liquidada conforme los dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su Ingreso Base de Liquidación debe determinarse, de acuerdo con las reglas establecidas en el Régimen General de Pensiones.
La base temporal de liquidación de su pensión debe ser la de su último año de servicios, en atención a las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, en especial lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966; el cual dispuso: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
Como puede observarse de las precisiones normativas y jurisprudencial previamente realizada por la Sala, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, dispone que a las personas que se encuentran bajo su amparo, se les debe reconocer la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo; por lo tanto, para su liquidación debe tenerse en cuenta, en su integridad, lo dispuesto en Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. … Ahora bien, comoquiera que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, es dable acudir a la remisión normativa prevista en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994 -los cuales disponen que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales-; no obstante, la norma que correspondería sería la Ley 33 de 1985 -norma que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, debido a la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º-, por lo que se debe acudir a lo establecido en el Decreto 1045 de 1978.
Por ello, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por la Ley 32 de 1986 debe acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, contrario a lo que hizo la entidad demandada, …” Atendiendo a los anteriores argumentos, los cuales como se ha dicho también prohija esta Sala de Decisión, se tiene que, acertó el a quo al concluir que la parte actora tiene derecho a que su pensión fuera liquidada, atendiendo al 75% del promedio total devengado durante el último año de servicio, por cuanto para calcular el ingreso base pensional se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 4a de 1996, en armonía con la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978.
Sin embargo, no comparte la Sala lo relativo a la inclusión de los factores de subsidio unidad familiar, prima de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 22 CO-SC5780-99 riesgo, y bonificación por recreación, pues, los mismos no se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978.
Lo anterior por cuanto, respecto a la prima de riesgo, sin perjuicio de las discusiones sobre su verdadera naturaleza salarial30, en el caso en particular no podrá ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión, pues, el Consejo de Estado viene excluyendo dicho factor para efectos pensionales.31 En torno al subsidio familiar, se tiene además que el artículo 1532 del Decreto 446 de 1994 expresamente consagra que no tiene el carácter de factor salarial; mientras que la bonificación por recreación a la luz de lo dispuesto en el parágrafo 133 del artículo 3 del Decreto 446 de 1994, tampoco constituye factor salarial, aspecto al que se ha referido el Consejo de Estado34 así: «…La bonificación especial de recreación es una prestación social creada por el Decreto 451 de 1984, como un pago complementario a todo empleado público que se reconoce cuando se le decretan sus vacaciones en cuantía equivalente a 2 días de la asignación básica mensual que se pagará antes del disfrute del descanso remunerado.
Se erigió entonces como un factor de recreación no salarial para ningún efecto legal y con esa naturaleza se ha mantenido en cada uno de los decretos que año a año expide el Gobierno Nacional con base en la Ley 4ª de 1992, en los cuales fijan las escalas de remuneración de los empleados públicos…».35 30 Si bien los decretos que la crearon - Decreto 446 de 1994- no le reconocieron formalmente el carácter de factor o elemento de salario, se conoce jurisprudencia del Consejo de Estado que le venía reconociendo tal naturaleza, verbigracia, a empleados del extinto DAS. 31 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16). Actor: UGPP. Demandado: José Ariosto Hende Rincón. Referencia: acción de revisión. Asunto: la prima de riesgo no tiene carácter salarial computable para la pensión de servidores del INPEC. Decisión: se declara fundada la acción de revisión. 32 «Artículo 15. SUBSIDIO FAMILIAR. De conformidad con las normas legales vigentes que regulan el pago del subsidio familiar, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 1995, al pago de un siete por ciento (7%) adicional por tal concepto, sin constituir factor salarial, el cual se pagará por unidad familiar, con cargo al presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.
La anterior prestación se establece sin perjuicio del subsidio familiar a que tienen derecho los funcionarios de acuerdo con las normas vigentes.» 33 «Artículo 3ºPRIMA DE VACACIONES. Los miembros del Cuerpo de Custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tienen derecho a que se les reconozca una prima de vacaciones equivalente a veinte (20) días de salario por cada año de servicios durante 1995 y de treinta (30) días de salario por cada año de servicios a partir de 1996.
Parágrafo 1º. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas, dentro del año civil de su causación, tendrán derecho a una bonificación especial de recreación en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación mensual que le corresponda en el momento de causarlas. …» (Subrayado fuera de texto) 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Velez, Bogotá d. C., veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.
Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01384-00(3497-13) 35 En la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, el H. Consejo de Estado dejó expuesto que “tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 23 CO-SC5780-99 Ahora, si bien el juzgado al momento de ordenar la inclusión de los factores en cita, trajo a colación la sentencia de 4 de agosto de 2010, para señalar que los factores contenidos en el Decreto 1045 de 1978 no son taxativos, y que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidación pensional todos los devengados habitualmente en el último año de servicios; no puede desconocerse que el artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que la liquidación de las pensiones debe efectuarse de conformidad con los factores que correspondan con los aportes o cotización, lo cual resulta aplicable a todas las pensiones sin atender el régimen que las gobierna; de manera que no hay lugar a tener en cuenta factores sobre los cuales la ley no dispone su aporte.
En ese orden de ideas, solo por las razones anotadas en párrafo anterior, se impone para la Sala revocar parcialmente la sentencia, en orden a que se disponga la reliquidación pensional, con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, atendiendo únicamente a los factores contemplados en el Decreto 1045 de 1978, entre los cuales valga decir, no figuran aquellos cuya inclusión ordenó el a quo (prima de riesgo, bonificación por recreación y subsidio unidad familiar).
Lo anterior, no sin antes precisar, que pese a que se revoca parcialmente la sentencia; no tiene asidero jurídico lo expuesto en el recurso, respecto a la aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, pues, se itera, al actor le es aplicable la Ley 32 de 1985, el Decreto 407 de 1994, Ley 4ª de 1966 en armonía con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; sin que para efectos de liquidación del ingreso base de liquidación haya lugar a tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, como tampoco los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
Pero en todo caso si resulta cierto, que los factores cuya inclusión se debe ordenar, deben limitarse a los establecidos en la correspondiente disposición aplicable. Además, se impone revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, dado que ordena que, respecto de la bonificación por recreación, se tome para efectos de reliquidación, una doceava parte; factor que como se mencionó no puede ser tenido en cuenta, por no encontrarse enlistados en el mentado decreto 1045 de 1978.
Finalmente, ha de señalarse, que si bien la parte actora, en el escrito de alegatos de conclusión presentado en esta instancia, solicitó que se declarara que las cotizaciones a pensión sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena, y sobre los cuales no se hubieran hechos las mismas, se tenga en cuenta para su cobro lo Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 24 CO-SC5780-99 dispuesto en el Estatuto Tributario, artículo 817 respecto al término prescriptivo; no hará este Tribunal pronunciamiento alguno, primero, porque la parte actora no elevó dicho reparo a través de recurso de apelación; y segundo, porque en todo caso, al revocarse la sentencia y en su lugar, negar las pretensiones, por sustracción de materia no habría lugar a proveer al respecto. 5.4 Condena en costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 numeral 136 y 8 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas, teniendo en cuenta que prosperó parcialmente el recurso.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral tercero de la sentencia de veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: “Tercero: A título de restablecimiento del derecho, condenar a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación del señor Héctor Luis Calderón Mass, identificado con C.C. 78.711.822, incluyendo como factores salariales los devengados en el último año de servicios (29 de diciembre de 2015 a 29 de diciembre de 2016), que se encuentren enlistados en el Decreto 1045 de 1978.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada, conforme la motivación.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. 36 “Condena en costas. (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le haya resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 25 CO-SC5780-99 CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previas las desanotaciones de rigor.
Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE