SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, once (11) de julio de dos mil veintidós (2022). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 23-001-33-33-007-2018-00155-01. Demandante: Dagoberto Domínguez Pinto. Demandado: Municipio de Montería. 1.

ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir, sobre los recursos de apelación formulados por la parte demandante y demandada en el proceso de la referencia, en contra de la sentencia del diez (10) de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1. 2.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES El demandante pretende la anulación del Oficio sin número de fecha 30 de agosto de 2017 proferido por el Secretario de Educación del Municipio de Montería, el cual decidió negar su solicitud de reliquidación de horas extras y otros emolumentos, por el cálculo errado de estos. Asimismo, la nulidad de la Resolución No. 1742 de 14 de septiembre de 2017, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición, en subsidio de apelación interpuesto contra el acto administrativo sin número.

A título de restablecimiento del derecho, el actor solicita se reconozca y pague la reliquidación de sus acreencias con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a ordenar el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta la presentación de la demanda.

De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestaciones sociales, en que influyan las horas extras como factor salarial. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 2 También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 2.2.

HECHOS Afirma el demandante que labora como celador para la Secretaría de Educación Municipal de Montería, en la cual hace parte de la planta de personal de la entidad. Aduce que su empleadora liquidó de forma errónea su recargo nocturno ordinario del 35% a través de un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas, lo cual es contrario a lo establecido del tenor del artículo 33 del Decreto 1042/1978, donde se establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales, lo que equivale entonces a 190 horas mensuales para el sector oficial, disposición que a su consideración es aplicable a las entidades territoriales.

Expone que la entidad utilizó la misma fórmula errada para liquidar los demás conceptos de trabajo suplementario (horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos) por lo que en ese sentido tiene derecho al reconocimiento y pago que resulte de la reliquidación de las sumas calculadas erróneamente por los conceptos de trabajo suplementario correspondientes; bajo una constante de 190 horas mensuales, mas no de 240 como se optó en la liquidación efectuada por la entidad.

Teniendo en cuenta lo expuesto, resalta el actor que la petición fue presentada el día 18- 08-2017, identificada con el consecutivo No: 9328, y que le fue resuelta mediante acto administrativo, sin número de fecha 30-08-2017, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación el día 05-09-2017, identificado con el consecutivo No: 9956, siendo resuelto de forma desfavorable a sus intereses mediante la Resolución No: 1742 del 14-09- 2017, que dio respuesta al recurso de reposición y no concedió el de apelación, quedando en firme dicho acto administrativo bajo el argumento de que no es viable jurídicamente acceder a lo pretendido, pues no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El accionante propone que los actos demandados vulneran el artículo 53 de la Constitución el cual dicta una garantía al pago oportuno, al reajuste periódico de y que además contempla una prohibición que previene la desmejora de las condiciones laborales; en ese sentido alega también la violación de los Decretos 1042 y 1045 de 1978; 388 de 1951; y 991 de 1974.

Marco normativo que regula el ámbito de salarios y prestaciones del personal administrativo. Expone como concepto de violación, que los cálculos errados sobre las liquidaciones efectuadas desmejoran sus condiciones laborales, por cuanto no se aplicaron las fórmulas dispuestas por el Consejo de Estado para el desarrollo de las operaciones, constituyendo irregularidades que el afectan.

3. TRAMITE PROCESAL

3.1. CONTESTACION DE LA DEMANDA Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 3 La entidad demandada, se opone a la totalidad de las pretensiones; al considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos; toda vez que las liquidaciones se efectúan con base a las planillas allegadas por los Rectores en los términos del Decreto 1042 de 1978 y por lo tanto a su consideración, no se pueden reconocer emolumentos de trabajo suplementario que hayan sido autorizados o que fueron debidamente cancelados.

Respecto a los hechos afirma que no hay certeza en la redacción expuesta por el demandante en cuanto a su vinculación, por cuanto aquel afirma que hace parte de la planta de personal, sin embargo, la entidad contesta el hecho afirmando que este se encuentra en provisionalidad en el cargo de Celador; en cuanto al hecho de las liquidaciones afirma que no es cierto lo expuesto por el accionante, toda vez que las mismas se desarrollaron en base a lo regulado por el Decreto en mención. Se afirma que la Secretaría de Educación Municipal acogiendo lo establecido en los Decretos 1042 de 1978, 3535 de 2003 y 4150 de 2004, ha venido cancelándoles a los empleados con funciones de celador, en forma oportuna y correcta el pago de 50 horas extras laboradas durante el mes, las que superen este máximo deberán ser reconocidas en tiempo compensatorio a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas, dadas por el rector de la institución en donde se causen, previo diligenciamiento de un formato o planilla de trabajo que se llevan en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del señor rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas precisamente en aquellos días de descanso legalmente obligatorios y por los cuales se concedió el disfrute del compensatorio, toda vez que no existe en el proceso prueba alguna que determine cuáles de éstos días efectivamente fueron laborados por el trabajador.

Formula las excepciones de i) Pago de la obligación: Por cuanto las obligaciones de pago le fueron efectuados en los términos reglados por el decreto sobre el asunto; ii) Prescripción de los derechos reclamados: propuesta sobre los derechos no reclamados dentro del trienio reglado por la ley; iii) Buena fe: porque los pagos se efectuaron en base a la documentación (planillas) que le era allegada; iv) Cobro de lo no debido: por cuanto la liquidación sobre el número de horas se toma de la jornada laboral y de las regulaciones normativas correspondientes; y la v.) Innominada: en referencia a cualquiera que se encuentre probada en el proceso y sea susceptible de declararse de oficio.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La providencia de primera instancia, tras contextualizar la temática de trabajo suplementario para celadores en el sector oficial, del orden que corresponda, en relación a los cambios normativos, a las inaplicaciones por inconstitucionalidad dictadas por el Consejo de Estado, frente a la posición de desigualdad de estos servidores y la forma correcta de ajustar las regulaciones normativas a los preceptos constitucionales; concreta las reglas que se aplican a la liquidación de los emolumentos que se reclaman.

El A quo, después de analizar el material probatorio, y en atención a la normatividad sobre la materia y los pronunciamientos del órgano de cierre, determinó que la entidad accionada tomó un errado sistema de cálculos sobre la base de un denominador constante de 240 horas; lo que va en detrimento de los derechos laborales del accionante; toda vez que la base del denominador constante corresponde a 190 horas en los términos de las disposiciones normativas y jurisprudenciales que regulan el tema; donde dicho Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 4 denominador representa aritméticamente el número de horas mensuales en que se parte la jornada mensual para efectos de determinar valor de la hora de trabajo y de la cual a su vez se deriva otro valor tras aplicar el porcentaje que legalmente corresponde por los conceptos de trabajo suplementario.

Los cuales representa en la siguiente fórmula: Valor de la Asignación Básica Mensual. X (%) Los Porcentajes que legalmente correspondan a 190 Horas de la Jornada Mensual cada concepto de Trabajo Suplementario. En consecuencia, de ese análisis, la primera instancia reconoce la procedencia de la reliquidación en los reclamos sobre el concepto de recargos nocturnos; se abstiene de hacerlo sobre compensatorio de los dominicales y festivos por evidenciar que la entidad dio aplicación a los compensatorios dentro del sistema de turnos de la labor, además de la ausencia de pruebas a cargo del demandante sobre el incumplimiento de ese deber.

También admite la procedencia de la reliquidación en las prestaciones sociales pero únicamente para las cesantías, por cuanto el trabajo suplementario no es factor salarial para las demás; también admite procedencia de la reliquidación sobre los aportes a seguridad social en pensiones; en últimas considera probada de manera parcial la prescripción trienal de los derechos laborales del accionante susceptibles de esa figura causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014.

De conformidad con sus consideraciones, el A quo, declara probada de manera parcial la prescripción según lo motivó, declara la nulidad de los actos administrativos demandados, ordena la reliquidación en los términos de sus considerandos y el pago indexado de las diferencias correspondientes al accionante y a su fondo de pensiones; ordena además que, que se pague en debida forma los valores que correspondan por conceptos de trabajo suplementario y en últimas se niegan las demás pretensiones de la demanda

5. RECURSOS DE APELACION Ambas partes recurrieron en apelación la decisión adoptada en la primera instancia, exponiendo los siguientes argumentos:

5.1. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE El demandante en la sustentación del recurso, peticionó que se modifique el numeral tercero de la sentencia recurrida, ordenando en iguales términos la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos; asimismo, que se modifique el numeral noveno en el sentido de ordenar la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Sostiene que, de conformidad con los artículos 34 y 35 del decreto 1042 de 1978, normatividad que regula específicamente la materia, cuando un empleado público labora de manera habitual u ocasionalmente mediante jornadas nocturnas o jornadas mixtas, se hace acreedor al reconocimiento de un recargo igual al 35% sobre el valor de la asignación mensual; recargo cuya reliquidación ordenó el Despacho por las circunstancias fácticas anotadas en el escrito de demanda, decisión frente a la cual se encuentran satisfechos.

Alude que de los artículos 39 y 40 ibidem, se desprende que cuando el empleado público preste sus servicios por el sistema de turnos en razón de la naturaleza de su trabajo y deba laborar habitual u ocasionalmente un dominical o festivo, la remuneración del mismo incumbe un cargo del doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tiene Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 5 derecho por haber laborado el mes completo.

De lo expuesto se puede colegir que el recargo nocturno ordinario cuya reliquidación fue ordenada por el despacho de conocimiento, el cual implica el reconocimiento del 35% sobre la asignación mensual, es completamente distinto al recargo nocturno por haber laborado en la jornada nocturna en días dominicales y festivos, debiendo ser remunerado éste último con un recargo del 235% sobre la asignación básica mensual.

Indica que al revisar cuidadosamente la contestación de la demanda y las pruebas aportadas con la misma, se advierte que en la certificación de tiempo suplementario liquidado y pagado al demandante por parte de la Secretaría de Educación de Educación Municipal (desprendibles de pago), no obra remuneración alguna por concepto de recargo nocturno por trabajo dominical y festivo, el cual puede afirmarse que efectivamente se ha laborado, por cuanto se evidencia que el demandante ha prestado turnos en la jornada dominical o festiva y estos recargos están siendo liquidados por parte del Municipio de Montería, como un recargo ordinario del 35%, en detrimento de los derechos del demandante, situación que no tuvo en cuenta el juzgador de instancia. Así entonces, precisa que, de conformidad con el documento precedente señalado en el pago realizado por el Municipio de Montería, si bien involucra para el cálculo el porcentaje de 200% sobre el día dominical y festivos, los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno, el cual involucra un porcentaje de 235%, por lo cual, es dable que se estudie minuciosamente dicha circunstancia y en iguales términos, y se ordene el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivos, los cuales la entidad ni siquiera los tiene contemplados dentro de la planilla de reporte de horas extras.

Por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado al quedar debidamente claro el derecho que le asiste al demandante, resulta oportuno que se le reconozca y se ordene la reliquidación de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales o festivos en iguales términos de los demás reconocimientos efectuados en la sentencia objeto del recurso.

De otra parte, manifiesta que en la sentencia apelada, el A quo se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, por considerar que las mismas no se acreditaron en el proceso. Advierte que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena; en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio, conforme lo expuesto por el Consejo de Estado.

Destaca, que la condena en costas y agencias en derecho, constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal y comprenden este concepto, las agencias en derecho que corresponden al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorables a sus intereses, atendiendo los criterios del artículo 366 del C.G.P, inclusive, las agencias en derecho que se fijan aunque se actúe sin apoderado.

Expone que, comoquiera que ambos conceptos deben imponerse de manera objetiva, se encuentra cumplido el requisito para su causación, por cuanto el Municipio de Montería resultó vencido en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, haciéndose acreedor a la condena en costas y las agencias en derecho, atendiendo a lo dispuesto en el acuerdo vigente que fija las tarifas.

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5.2. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Argumenta que el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial, es el Decreto 1042 de 1978; y que si bien dicha norma, en sus inicios rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales, las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2004 y 3074 de 1978, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

En tal sentido, relata que la extensión de la anterior normatividad, fue reiterada por el artículo 87 inciso 2° de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de las actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Precisa que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas; que dentro de esos límites fijados en el aludido artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario del trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; y que hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

Sostiene que la regla general para empleos de tiempo completo, es de 44 horas semanales y por excepción, la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. Además, expone que la jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario; puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Los recargos nocturnos establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas, se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos, deben ser remunerados de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. En ese orden, conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, en jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que sólo se da cuando por razones especiales del servicio, es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras, y para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: que el empleado Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 7 pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; su remuneración se hará, con un recargo del 25%, si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75%, cuando se trate de horas extras nocturnas; no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago, y son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

De acuerdo con lo anterior, destaca que el reproche a la sentencia de primera instancia, es que el a quo haya considerado que no le asiste razón a la entidad demandada cuando manifiesta que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario, deberá existir por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el del mismo, pues no se puede pasar por alto que no cualquier persona puede otorgar una autorización para laborar trabajo suplementario, sino que por el contrario, sólo puede hacerlo aquella que tiene legalmente la obligación de asumir el pago de esta prestación social, en suma, no cualquiera tiene la facultad de comprometer dineros públicos, y menos cuando existe una disponibilidad presupuestal para ello de acuerdo a esto, es el Alcalde del Municipio de Montería, a quien le corresponde expedir dicha autorización y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado por el juez de primera instancia. Reitera que está demostrado que no se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que se haya autorizado previamente el trabajo suplementario mediante comunicación escrita, así como tampoco se le autorizó al demandante laborar durante los días de descanso remunerado.

Precisó que no debió accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se cumplieron los presupuestos para que el demandante se hiciera acreedor al pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos, así como ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y la condena al pago de aportes a la seguridad social, máxime cuando dentro del proceso no está acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor, lo que constituye un yerro en el conocimiento del número de horas laboradas por el demandante.

Finalmente, tampoco comparte el término de prescripción extintiva de derechos reconocido en la sentencia apelada, ya que esta debe estar de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, aplicable tanto para trabajadores particulares como para los servidores públicos, y con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos laborales o “sociales” y las acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible; en consecuencia, en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad la reclamación administrativa presentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto administrativo demandado.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada fueron admitidos mediante auto de fecha 26 de enero de 2022. A través de providencia adiada 15 de febrero de 2022, se ordenó correr traslado a las partes, a fin de que estas y el Ministerio Público presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente.

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6.1. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE El apoderado de la parte demandante, tras hacer un breve recuento del contexto normativo y procesal del tema, reitera gran parte de los argumentos contenidos en la demanda y el recurso; expone que la constante de 190 horas, resulta de multiplicar 44 horas por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas que tiene un mes; ello implica que el factor de horas-días que debía tenerse en cuenta para calcular el valor a pagar por concepto de trabajo suplementario y de horas extras, corresponde a 7.333, resultante de dividir las 44 horas de jornada ordinaria entre los 6 días.

Expone que la entidad incurre en errores al considerar que la jornada ordinaria es de 8 horas y que como el mes tiene 30 días se multiplican dichos valores los cuales dan como resultado una jornada ordinaria laboral mensual de 240 horas, sobre las cuales se divide el salario básico mensual para obtener el valor de cada concepto de trabajo suplementario en particular.

Concluye que basta con remitirse al plenario y a las pruebas que obran en el mismo, en el cual se observan los argumentos de la contraparte para justificar las liquidaciones erradas; asegura que el debate en contienda no se centra en el número de horas sino en las fórmulas utilizadas para liquidar las mismas, en el mismo sentido expone que la parte demandada ha recaído en gran confusión y que pretende transformar el concepto de dominicales y festivos para configurar un exceso a los límites establecidos por la normatividad en cuanto al número de horas extras posibles al mes; asegura que los dominicales y festivos son conceptos que difieren de las horas extras y aunque en la planilla se conviertan a horas, su naturaleza es distinta a los otros conceptos.

En el mismo sentido, el apoderado del ente territorial, a partir de la confusión pretende que los recargos nocturnos, sean considerados y sumados como horas extras, cuando explícitamente que se trata de un reconocimiento legal del 35% sobre la asignación mensual de los empleados que trabajan ordinariamente en jornada nocturna o en el sistema de jornadas mixtas como el actor, recargo que tampoco puede ser estimado como hora extra, por cuanto tiene una naturaleza distinta de aquel concepto, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 que regula la naturaleza de cada concepto.

En cuanto al recurso de apelación presentado por la entidad accionada, expone el demandante en su alegato, que lo relativo a la autorización especial para configurar trabajo suplementario, no es procedente en este escenario, por cuanto hay registro de los pagos en planillas y comprobantes; siendo improcedente alegar un supuesto error sobre unos pagos que no se hubieren podido realizar sin que mediara autorización previa por el funcionario competente.

Por otra parte, pone de presente que los recargos nocturnos en día dominical o festivo se liquidaron como si se tratase de un recargo nocturno en días o jornadas ordinarias, irregularidad que advierte tras revisar la certificación allegada por la entidad. Considera además, que si en expediente no se demostró por parte de la entidad demandada que se le otorgó al actor el disfrute del día compensatorio por cada dominical o festivo laborado tiene derecho la persona a que se le retribuya en dinero, así mismo asegura que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo, en los términos de la norma en cita.

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6.2. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA El apoderado de la parte demandada tras hacer un recuento del contexto normativo, procede a concluir que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, en donde se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

En esa misma línea los límites fijados en la norma, otorgan la facultad donde podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

Además, expone que no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, entre otros argumentos, reafirma los argumentos expuestos en la contestación y el recurso, en relación a los procedimientos para autorizar el desarrollo trabajos suplementarios en los términos de la reglamentación y asegurar el pago de los respectivos recursos a partir de las certificaciones de disponibilidad presupuestal.

Reitera que el Juez de primera instancia, no estableció el límite de reconocimiento de horas extras que se deben pagar, dejando abierta la posibilidad de un pago ilimitado de horas extras, cuando la ley es clara al establecer que se no puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. En últimas, aduce inconformidad con la forma en que se declaró probada la prescripción en de los derechos reclamados, por cuanto no es conforme a las reglas establecidas por el código de procedimiento laboral teniendo en cuenta la fecha de exigibilidad y la fecha de presentación de la respectiva reclamación administrativa. 7.

CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA De conformidad con en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia de fecha diez (10) de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, atendiendo lo dispuesto en el CGP sobre la competencia del superior de segunda instancia.

7.2. PROBLEMA JURIDICO De conformidad con el material que obra en el expediente, en especial el contenido de la sentencia de primera instancia y los argumentos inmersos en los recursos de apelación interpuestos; procede la colegiatura a determinar: i). Si la fórmula utilizada para efectuar la liquidación de las horas extras y recargos reconocidas y pagadas por la entidad accionada al actor, con una constante de 240 horas es correcta o si por el contrario la ordenada en la sentencia de primera instancia, bajo la constante de 190 horas es la que se ajusta a derecho.

Además, si ¿Es necesario que se acredite lo establecido en el literal b) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, esto es, la existencia por escrito de autorización previa de la parte demandada? Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 10 ii). La procedencia de la pretensión planteada en el recurso de apelación y que no fue solicitada en la demanda, respecto de ordenar el pago de recargos nocturnos por labores en dominicales y festivos que no fueron reconocidos y pagados por la demandada; iii).

De ser procedente la reliquidación se resolverá sobre el tiempo que corresponde reliquidar y en ese mismo sentido se estudiará la configuración de la prescripción en los términos establecidos por la ley y la jurisprudencia. iv). Si hay lugar la condena e imposición de costas y agencias en derecho a cargo de la parte vencida y en favor de la parte vencedora. 7.3.

MARCO CONCEPTUAL; NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE I) Los empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria. Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “Como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales, salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 11 64. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes:  Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.  Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita.  Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.  No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.  Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.  Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.

Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 12  Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación2: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

En reciente pronunciamiento la alta Corporación3 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). 2 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 13 De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito.

II) PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dispone que las acciones que emanen de los derechos consagrados en ese decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

De igual forma, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reiteró que las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en ese decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible; y que el simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Respecto a la prescripción de los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado, el Consejo de Estado expone: «Los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres (3) años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles. Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Corolario a lo expuesto, el término de prescripción debe contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible…» En conclusión, los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible; término que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad, sólo por un lapso igual.

III) REQUISITOS PARA LA CONDENA EN COSTAS Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.

El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 14 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Subrayado de la Sala). El Consejo de Estado al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.

En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.

Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Negrilla fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá entonces ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia.

7.4. CASO CONCRETO La Sala corrobora en primer lugar a partir del caudal probatorio que efectivamente el señor Dagoberto Domínguez Pinto, labora en provisionalidad al servicio del Municipio de Montería desde el 27 de enero de 20064; desempeñando el cargo de Celador, Grado 01 de la 4 Folio 82-83 del expediente. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 15 Institución educativa José María Córdoba de la Ciudad de Montería, donde realiza funciones de celaduría; en esa medida, es servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.

Así mismo, se observa que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los comprobantes de pago donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos y nocturnas, entre otros emolumentos5. En el proceso se encuentra acreditado, que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas, nocturnas, y recargos nocturnos comprendidos en los años 2014 a 20176, en las cuantías certificadas por la propia entidad, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente alegar la ausencia de autorización por escrito previa a su reconocimiento, pues se entiende que se contaba con ella si se procedió a su pago.

Se itera por la Sala que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el A Quo-, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor como arriba se dejó establecido- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia: “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 1986, la escala de remuneración para los empleos de celadores corresponde una jornada de trabajo de 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Por su parte, el artículo 35 ibídem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del 5 Fl. 80-81 C1 6 Fl. 80-81 C1 Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 16 tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en Siendo así, en virtud de la modificación introducida por el Decreto 085 de 1986, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales que asciende a 190 horas mensuales.

Bajo este entendido la jornada ordinaria de los empleados de vigilancia correspondía a las del modo especial determinada en el Decreto 1042 de 1978 a razón de un máximo de 12 horas diarias y 66 semanales, sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, manifestó su inconformidad frente a la jornada especial atribuida a este tipo de empleo, en consecuencia, a través de sentencia de 5 de julio de 2007, expediente 5327-05, C.P Alejandro Ordoñez Maldonado, citó: “Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de "simple vigilancia", debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

La norma del Decreto 1042 de 1978 que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo. En consecuencia, no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo de la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos.

De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria. En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional. C- 1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.

En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jomada máxima semanal de los celadores o empleados de "simple vigilancia" es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes”. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 17 Establecido lo anterior, se determina que la jornada laboral de los celadores que se categoricen como empleados públicos, será de cuarenta y cuatro (44) horas semanales igual a la de los demás empleados públicos.

Respecto a las fórmulas adoptadas por la entidad demandada, se tiene en atención a la prueba allegada 7 por la Contadora que funge como apoyo a los juzgados administrativos, que en efecto los cálculos realizados en su momento por la entidad demandada se hicieron en base a una constante de 240 horas mensuales trabajadas, tras notar las diferencias entre la correcta forma de liquidación y la efectuada por la entidad; por lo que las liquidaciones efectuadas por la accionada, en efecto adolecen de yerros, de conformidad con lo expuesto con anterioridad, pues se reitera que según dispuso el Consejo de Estado, la constante que corresponde es la de 190 horas mensuales correspondientes a la jornada legal, en atención a la jornada de 44 horas semanales que aplica a todo empleado de conformidad con el Decreto 1042 de 1978.

Respecto a la problemática suscitada sobre la constante de las horas extras en la fórmula matemática, el Consejo de Estado mediante sentencia 00421 de 16 de septiembre de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, indicó: “Atendiendo a 360 días al año. esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, pata obtener 51.4 que se aproxima a 52 semanas.

Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año. lo que nos da como resultado 4.33 que son las semanas del mes. Es así por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes. de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978." Como antes se mencionó, no se pasa por alto que no cualquier persona puede otorgar una autorización para laborar trabajo suplementario, sino que por el contrario, sólo puede hacerlo aquella que tiene legalmente la obligación de asumir el pago de esta prestación social, en suma, no cualquiera tiene la facultad de comprometer dineros públicos, y menos cuando existe una disponibilidad presupuestal para ello de acuerdo a esto, es el Alcalde del Municipio de Montería, a quien le corresponde expedir dicha autorización y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual en principio no sería posible acceder a las pretensiones, no obstante, como se quiera que obran pagos por la prestación de labores suplementarias y horas extra; se entiende que las mismas contaban con dicha autorización y demás requisitos correspondientes.

Está demostrado entonces que, al demandante entre el mes de enero de 2014 y el mes de diciembre de 2017, le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegadas por la entidad demandada; documentos en los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al demandante.

Dicha prueba también contiene el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal (44 horas) y en algunos casos la jornada máxima mensual (190 horas), pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la Sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad 7 Folio 119 del expediente.

Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 18 demandada fue el de 240 horas como base denominador constante, es decir, como si la jornada ordinaria del actor fuera de 66 horas semanales, lo que ocasionó un detrimento en los derechos laborales económicos que a aquel le corresponden. Se tiene entonces que la fórmula que se deberá usar para liquidar el pago de horas extras es la siguiente: 𝑎𝑠𝑖𝑔𝑛𝑎𝑐𝑖ó𝑛 𝑏á𝑠𝑖𝑐𝑎 𝑚𝑒𝑛𝑠𝑢𝑎𝑙 190 𝑿 % hora extra o recargo 𝐗 número de horas extras mensuales.

Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 19 contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para esta Sala es claro que en el caso de los servidores vinculados al Municipio de Montería en el sector educación como celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria, siendo esta la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante serían inferiores a los debidos, por lo que se ordenará se re liquide el pago de las horas extras laboradas, corrigiendo los yerros cometidos por la administración señalados con anterioridad, en lo referente a la constante de 190 horas mensuales y en caso de existir excedente a favor del demandante proceder con el pago debidamente indexado.

Ahora bien, resulta pertinente para este Despacho aclarar los emolumentos pagados que constituyen horas extras a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. Que el artículo 13 de la Ley 10 de 1989 que modificó el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, establece la siguiente limitante: “ARTÍCULO 13. Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.” (subrayas y negrilla fuera de texto).

Que el actor devengó según los desprendibles de pago aportados por el Municipio, horas extras nocturnas, recargo nocturno, horas extras dominicales o festivos diurnas y horas extras dominicales o festivos nocturnas (fl. 80-81 C1), que de las mencionadas se configuran como horas extras mensuales únicamente las horas extras nocturnas, toda vez que el recargo nocturno y las horas en los días festivos y dominicales diurnos y nocturnos, se consideran únicamente como beneficio o remuneración denominado recargo, en virtud a la contraprestación realizada debido al carácter especial o extraordinario del horario de trabajo, más no como horas extras dentro de la jornada laboral, sin embargo, la limitante de que trata el literal b del artículo 13 de la Ley 10 de 1989 es aplicable en el mismo sentido para el trabajo de días dominicales y festivos tal como lo indica la parte introductoria del artículo ibídem.

Conforme a lo expuesto con anterioridad, el Consejo de Estado se pronunció: Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 20 “Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos (negrilla de la Sala). Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

(..)” (Subrayas fuera de texto). 8 Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, estas jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que solo se da cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;

(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Requisitos que se asumen cumplidos toda vez que se realizó por parte de la entidad territorial el pago de las mismas. Está demostrado entonces, que, al demandante entre el mes de enero de 2014 y el mes de diciembre de 2017, le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegadas por la entidad demandada; documentos en los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al demandante.

Dicha prueba también contiene el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la Sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante. 8 Sentencia de 26 de abril de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P Carmelo Perdomo Cueter, Rad. 25000-23-25-000-2012-00590-01(2613-14).

Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 21 Se entiende, tal como lo manifestó el Consejo de Estado, que el laborar en días festivos o dominicales hace acreedor al empleado a una remuneración, más no se entiende como el cumplimiento de horas extras, toda vez que la misma normatividad se refiere a los mismos como el trabajo en días dominicales o festivos y no en horas.

De igual forma, en lo que respecta al recargo nocturno, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, precisa: “ARTÍCULO 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con periodos de descanso.” (subrayado fuera del texto) En base a lo anterior, el recargo nocturno y las horas trabajadas en dominicales y festivos, en ningún momento se debe entender como el pago de horas extras, si no como remuneración a la labor prestada en virtud del carácter especial del horario nocturno y dominicales, por tanto, se le deberá reconocer en dinero la totalidad de las horas trabajadas y no se le aplicará la limitante de 50 horas, toda vez que esta solo aplica para horas extras y como ya se explicó este emolumento no se configura como tal.

Siendo, así las cosas, la limitante establecida por el artículo 13 de la Ley 10 de 1989 que modificó el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que indica que solo se podrán pagar un máximo de 50 horas extras mensuales, se debe limitar únicamente a las horas extras nocturnas pagadas al actor, y el excedente en los meses donde laboró más de las indicadas, deberán pagarse en un (1) día compensatorio por cada ocho (8) horas extras laboradas.

Que respecto los días compensatorios derivados del trabajo en días dominicales y festivos, el Municipio canceló los enunciados días, además en el certificado emanado por el ente demandado (fl. 80-81 C1), se acreditó que se le otorgaron descansos compensatorios al demandante; por lo que esta pretensión ha de ser negada. De otra parte, respecto a las inconformidades del apelante donde pide se ordene en iguales términos, la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos, la Sala no acoge dicho pedimento por las razones que se exponen a continuación: En el asunto el objeto de litis, en lo que a horas extras y recargos se refiere, se encuentra dirigido a la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, no al reclamo de recargos no reconocidos y pagados, por ello, al no advertirse por parte de la Sala que, de las pruebas obrantes en el expediente se encuentre acreditado que el Municipio de Montería haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación, no es procedente acceder a dicho pedimento.

Se destaca que, vía recurso de apelación de la sentencia no se puede válidamente ampliar las pretensiones de una demanda para obtener pronunciamiento de segunda instancia, conforme a esto, se permite esta Sala de Decisión citar lo manifestado por el Consejo de Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 22 Estado en sentencia proferida el 8 de febrero de 2018, al analizar los argumentos del recurso de apelación: “Como se ve, en la demanda se alegó como proferidos sin competencia los decretos 2276 de 2001, 013 y 1844 de 2002, mientras que en el recurso de apelación se plantea como nuevo cargo la falta de competencia en la expedición del Decreto 1676 de 2001 fundamentada en el artículo 83 del Código de Régimen Político y Municipal, por lo que, al ser un cargo nuevo planteado en apelación, no puede ser objeto de estudio.

Este cargo también es un cargo nuevo planteado en el recurso de apelación, que no fue incorporado en la demanda y por tanto tampoco puede ser objeto de estudio en esta instancia, por cuanto de hacerse se vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada”.9 (Negrilla fuera del texto). Se tiene entonces, que el objeto del recurso de apelación, es la revisión de la sentencia de primera instancia para que sea revocada o modificada y no es la oportunidad para invocar aspectos alejados al debate iniciado con la demanda y analizado en la sentencia, por tanto, lo alegado por el apelante de la parte demandante sobre la inclusión del factor recargo nocturno por horas extras en días dominicales o festivos en las pretensiones de la demanda en esta etapa procesal no resulta procedente, toda vez que las pretensiones se enfocaron únicamente en la reliquidación de los factores ya reconocidos, en ese sentido, esta Judicatura se abstendrá de pronunciarse sobre el mismo.

Que respecto a la solicitud de la prescripción las diferencias causadas con motivo de reliquidación de horas extras, se confirma lo dicho por el A Quo en cuanto a que dicho fenómeno no operó, tomando en cuenta que la solicitud elevada data del 18 de agosto de 2017 y los derechos fueron reclamados a partir del 18 de agosto de 2014. Que de acuerdo con el artículo 151 del Código de Procedimiento laboral aplicable a los trabajadores particulares como a los servidores públicos y con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos laborales y las acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible.

Finalmente, la parte demandante argumenta que no se condenó en costas al Municipio de Montería por parte del a quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, sobre el particular encuentra la Sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo- valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, sin embargo se deben tener en cuenta los parámetros dados en el artículo 365 del C.G.P. En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del Municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial quien presentó la demanda, acudió a las audiencias, tanto inicial como de pruebas, presentó sus alegatos de conclusión; ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición, dado que las mismas si fueron acreditadas, acorde el numeral 8 del artículo 365 del CGP. 9 Consejo de Estado, Sección quinta- Descongestión, sentencia proferida con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 15002-23-31-000-2002-03011-01.

Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 23 Además, en el fallo del A-quo se están acogiendo casi acogiendo casi la totalidad de las pretensiones de la demanda, por lo que recae el restablecimiento del derecho en cabeza del ente demandado y por ende debe ser condenado en costas en primera instancia. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral noveno (9°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18810 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°11 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055412 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 36613 del Código General del Proceso. Por lo dicho, se debe CONFIRMAR el fallo proferido por el A-Quo que declaró la nulidad de los actos demandados, y condenó al Municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas dominicales y nocturnas y el recargo nocturno, desde el mes de agosto de 2014, reliquidar el valor de las cesantías pagadas reconociendo el trabajo suplementario, así como el reconocimiento y pago a favor del demandante, en el fondo de pensiones al que este se encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Segundad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario.

A su vez, se REVOCARÀ lo referente a la condena en constas de primera instancia, y en su lugar se condena en costas a la entidad demandada. 7.5 COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36514 del C.G.P, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia. 10 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 11 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 12 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 13 “Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”. 14 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. Sentencia de segunda instancia Radicado: 23001333300720180015501 24 En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el numeral noveno (9), de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, los cuales quedaran de la siguiente manera: “CONDENAR en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.

Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial vigente. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.