SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, once (11) de julio de dos mil veintidós (2022). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 23-001-33-33-001-2016-00503-01 Demandante: Eufracia Hernández Páez Demandado: Departamento de Córdoba.
Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. I.ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES 1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 0507 de 25 de abril de 2016, expedida por el Departamento de Córdoba, por medio de la cual se negó pensión de sobreviviente a la señora Eufracia Antonia Hernández Paéz. 1.1.2.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento de Córdoba reconocer y pagar una pensión de sobreviviente en favor de la demandante en su condición de compañera permanente del finado Ulises de Jesús Suarez Cabarcas, a partir de su deceso. 1.1.3. Además, se condene al pago de las mesadas adeudadas con retroactividad de tres años desde la fecha en que se pidió el reconocimiento y pago de la pensión y en lo sucesivo el valor de la pensión mensual correspondiente, con los incrementos de ley y las que se generen hacia el futuro hasta cuando se haga efectivo el pago. 1.1.4.
También se condene al pago de indexación e intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y se dé cumplimiento de la sentencia en los artículos 195-195 del C.P.A.C.A. 1.2 HECHOS Se relata que el finado Ulises de Jesús Suarez Cabarcas, prestó sus servicios al Departamento de Córdoba como profesor de medio tiempo en el bachillerato nocturno, Liceo Córdoba de Montería, desde el día 20 de febrero de 1975, con efectos fiscales al 04 de febrero de 1975, hasta el 30 d julio de 1988.
El señor Ulises de Jesús Suarez Cabarcas, falleció el día 27 de julio de 1988, quien convivió en unión libre con la señora Eufracia Antonia Hernández Paéz por más de diez años hasta Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 2 la fecha de su fallecimiento, de cuya unión tuvieron una hija de nombre Erika Leonor Suarez Hernández.
La demandante solicitó al Departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, a lo que la entidad accionada, mediante Resolución N° 0507 del 25 de abril de 2016, resolvió negar dicha solicitud.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitución Política artículos 48, 53 y 58. Legales: Ley 100 de 1993 artículos 33, 46, 47, 48 modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, Ley 33 de 1985 artículo 1, parágrafo 1. Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que la entidad demandada al negarse a reconocer el derecho pretendido, vulneró normas constitucionales y legales, puesto que se desconocieron los mandatos, principios, valores y derechos, especialmente los de favorabilidad y de igualdad consistente en la obligación que le asistía a la demandada de aplicar dichos principios.
El régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post-mortem, pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.
De acuerdo con lo anterior y habida cuenta del plenario el causante no completo el tiempo de servicio para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la pensión post-mortem según las disposiciones antes anotadas. No obstante, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 le otorga el derecho a ser beneficiaria de percibir la pensión de sobreviviente allí consagrada.
2. TRÁMITE PROCESAL PRIMERA INSTANCIA
2.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, sostiene que las pretensiones carecen de fundamento de hecho y de derecho ya que la Ley ha establecido los requisitos para obtención de una pensión de jubilación que implica necesariamente el cumplimiento de 20 años de servicio, requisito que no alcanzó a cumplir el señor Ulises de Jesús Suarez Cabarcas (q.e.p.d) de conformidad con la Ley 33/85.
Además, que fue un docente de medio tiempo que no cumplía jornadas mayores a 4 horas que semanalmente equivalen a 20 horas y no existe una norma expresa que le permita a los docentes acceder a pensiones por labor de medio tiempo, razón suficiente para determinar que no existe la posibilidad de reconocer pensión a la demandante Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 3
2.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En primera instancia la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, reafirmando lo expuesto en demanda y alega que su mandante tiene derecho pensional toda vez que el artículo 46 de la ley 100/93 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que hace referencia a que tendrán derecho a la pensión de sobreviviente los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez o riesgo común que fallezca estando afiliado y hubiese cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, tal como quedó grabado en audio y video.
La parte demandada presentó alegatos de conclusión, reafirmado lo expuesto en la contestación de la demanda, tal como quedó grabado en audio y video. El Ministerio Publio no se hizo presente en dicha sentencia.
2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-quo mediante sentencia fechada 24 de mayo de 2019, luego de realizar el estudio del caso, procedió a declarar probada la excepción de inexistencia del derecho propuesta por la entidad demandada, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Se señaló que no procede el reconocimiento de derecho de pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reclamada por la señora EUFRACIA ANTONIA HERNANDEZ PAEZ. dado que es a partir de la fecha del fallecimiento del causante que se causa el derecho, y en el sub-lite el causante señor Ulises de Jesús Suarez Cabarcas murió el 28 de julio de 1988, fecha en la que aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, Explica que, de las pruebas allegadas al proceso, se desprende que el finado Ulises de Jesús Suarez Cabarcas laboró como docente en el Departamento de Córdoba desde el 20 de febrero de 1975 hasta 30 de julio de 1988, para un total de tiempo de servicio de 13 años, 5 meses y 26 días.
El día 28 de julio de 1988, falleció el señor Ulises de Jesús Suarez Cabarcas, como consta en la copia del registro civil de defunción obrante a folio 8 del plenario. Conforme lo señalado en el marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes desarrollado en la sentencia, es claro entonces, que la norma aplicable para definir los derechos pensionales del actor, es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante.
Dado que la muerte del señor Ulises de Jesús Suarez Cabarcas quien era compañero permanente de la demandante, se produjo el 28 de julio de 1988, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma comenzaba a regir a partir del 1° de abril de 1994 y para el nivel territorial el 30 de junio de 1995, la normatividad aplicable al caso, corresponde a la contenida en la Leyes 33 de 1985 y 12 de 1975.
Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 4 En este orden de ideas, se explicó que el artículo 1° de la Ley 12 de 1975 prescribía que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.
Por su parte, la Ley 113 de 1985 Parágrafo 1º establecía el derecho de sustitución pensional tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuanto había adquirido el derecho a la pensión. Concluye que de las pruebas obrantes en el proceso se encuentra demostrado que el actor, no cumple con los requisitos establecidos en las leyes vigentes al momento de su fallecimiento, circunstancia que hace negatoria la solicitud de la actora, puesto que el causante solo trabajo 13 años 5 meses y 26 días, es decir no había completado el tiempo de servicio establecido en la ley.
Explica que no es posible aplicar dar aplicación a la Ley 100 de 1993 artículo 46, de conformidad con el principio de favorabilidad y retrospectividad, solicitada por la demandante, pues bien al respecto el Consejo de Estado ha señalado al respecto: “De igual modo, aunque la demandante fundamenta su pretensión en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es posible en el sub lite pues, como se dejó anotado, la postura adoptada por esta Corporación es diáfana al considerar que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los agentes que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la disposición en vigor para ese lamentable acontecimiento, para el asunto sub examine el Decreto 609 de 1977.
A manera de corolario, estima la Sala que si bien es dable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que: el especial, lo cierto es que la favorabilidad únicamente es viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada donde el derecho se generó el 21 de agosto de 1977 (fecha de la muerte del extinto agente Luis Darío Betancourt Betancourt), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 19931, es imposible aplicar retrospectivamente el contenido de esta2.
En este orden de ideas, al precisar el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación, que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, puesto que es a partir de ese momento que se causa el derecho, y en el sub-lite el causante señor Ulises de Jesús Suarez Cabarcas murió el 28 de julio de 1988, fecha en la que aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, las pretensiones de la demanda son negadas. 1 Artículo 151 ibídem. 2 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de 1° de marzo de 2018, Radicado 2013-00604-01(3713- 2014) C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter.
Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 5 2.4 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante recurre la decisión de primera instancia solicitando que sea revocada y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, expone que se encuentra probado en el expediente: i.) La prestación del servicio por parte del señor docente fallecido en una institución oficial del departamento, desde el 20-02.1975 hasta el 30-06-1988; ii.) Que aquel murió el 28-06-1988; iii.) Que la demandante había convivido con el finado en unión libre por más de diez (10) años hasta la fecha de su fallecimiento; y iv.) Que su representada en calidad de cónyuge sobreviviente, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago a su favor de una pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por la accionada a través del acto administrativo demandado.
Para manifestar sus razones de inconformidad, expone que en relación a los docentes existe un régimen especial, que consagra el derecho a una pensión “post-mortem”, cuando aquellos hubieren laborado en planteles oficiales por un periodo mínimo de dieciocho (18) años continuos o discontinuos, cumplido el requisito, se habilita al cónyuge y a los hijos menores de 18 años para hacerse acreedores al derecho de una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual; y que en ese sentido el docente fallecido, en su entonces, laboro por un periodo de 13 años, 5 meses y 26 días.
No obstante, explica que la Ley 100 de 1993 en sus artículos 46 al 48, regula montos y requisitos distintos para acceder a la pensión de sobrevivientes; por lo que, en consideración de este aspecto, se está frente a dos regímenes pensionales; uno general regulado por la ley en cita y otro especial en relación a los docentes. El recurrente tras analizar ambos regímenes, considera que ambos comparten la misma naturaleza, pero que el régimen especial consagra requisitos bastante altos en comparación al régimen general; por lo que a su criterio es procedente la aplicación del principio de favorabilidad, de igualdad y de la condición más beneficiosa a favor de su representada quien ostenta la calidad de cónyuge sobreviviente, además existen precedentes de la Corte Constitucional aplicables al caso.
Teniendo en cuenta lo expuesto, argumenta su inconformidad con la providencia dictada en la primera instancia, advirtiendo que la decisión recurrida implica una violación al debido proceso de su representada, dado que existe presente jurisprudencial aplicable al caso debatido y del cual el juez de instancia no podría desconocer, máxime cuando se trata de una presunta reclamación derechos fundamentales.
De modo que estima el desconocimiento al precedente constitucional de las Altas Cortes, dado que aquellas se han pronunciado respecto a la pensión de sobrevivientes, especialmente en lo que refiere a los efectos la Ley 100/1993 en el tiempo de manera ultra activa. Que no obstante, la Corte Suprema de Justicia, en primer lugar expuso la imposibilidad de aplicar dicha ley en forma retroactiva, por virtud del principio constitucional de favorabilidad, el cual se vio obstruido por el carácter de situación consolidada que se dio al momento de fallecer los titulares del derecho;
Sin embargo la Corte Constitucional, en diferentes salas de revisión de tutela, considero lo contrario, pues en sus pronunciamientos admitió la aplicación del principio de favorabilidad en situaciones anteriores a la expedición del estatuto general, cuando existen Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 6 cotizaciones por un número considerable de años, en los términos de las sentencias T- 891/2011, T-515/2012 y T-564/2015.
En razón de los argumentos expuestos, considera que a su representada le asiste el derecho a la pensión, por cuanto su caso tiene una identidad fáctica y jurídica con los precedentes constitucionales, donde se ha dado aplicación retroactiva a la pensión de sobrevivientes, mencionando, además, que en lo que respecta a estos casos, los requisitos para el acceso a dicha prestación se han ido flexibilizando en atención a la noción de la seguridad social.
Por tales motivos, se debe revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.
3. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA I) Alegatos por la parte demandante La parte demandante, reiteró la totalidad de sus argumentos expuestos con anterioridad en su recurso de apelación. II) Alegatos parte demandada La entidad accionada alega que actuó de buena fe en atención a la normatividad vigente, en ese sentido expone la inexistencia de preceptos normativos que configuren obligaciones a su cargo y en favor de la parte demandante, por lo que concluye que se está frente a una inexistencia de los derechos reclamados, por cuanto no se cumplieron los requisitos prestablecidos por la Ley 33 de 1985 que rige para la situación debatida en aras a reconocer la prestación que se reclama en los términos del artículo 1 de la Ley 12 de 1975.
Por lo tanto, concluye la entidad demandada, que la contraparte no logró probar el cumplimiento de los requisitos legales prestablecidos para tal finalidad al momento de su fallecimiento, por cuanto en la narrativa de los hechos relatados por la parte demandante se constata que el causante laboró por un periodo que corresponde a trece años de servicio.
En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, alega que, en atención a los pronunciamientos del Consejo de Estado, la aplicación retroactiva del artículo 46 de la Ley 100/1993 no procede sobre situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia, pues solo es viable respecto de las disposiciones que rijan al momento de causarse el derecho pensional.
III) Ministerio Público Sostiene el Ministerio Público que se deben acoger las pretensiones de la demanda y por ende revocar el fallo de primera instancia. Como fundamento de su concepto señala que no existe norma que regule el régimen pensional aplicable a los empleados públicos que Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 7 desarrollan sus funciones en jornada de medio tiempo, empero esto no puede convertirse en una barrera para que se analice lo referente a la seguridad social de la actora.
Asimismo, es amplio el desarrollo jurisprudencial respecto de la aplicación de la ley en el tiempo en materia pensional, como es el caso de los docentes; que las condiciones más beneficiosas para el trabajador no permiten el acceso a la prestación pensional, se debe acudir a las disposiciones generales en cuanto resulten más efectivas.
Que la muerte del causante ocurrió en el año 1988, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el cual en su artículo 46 contempla un régimen más beneficioso, por lo que se le debe aplicar este en virtud de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa. Por ende, al haber prestado el causante sus servicios como docente por más de 10 años al servicio del Departamento de Córdoba, tener la demandante la calidad de sujeto de especial protección, por tener más de 60 años de edad, aunado a que la pensión de sobrevivientes está instituida para cubrir las contingencias ocurridas con la muerte del trabajador; se le debe conceder la sustitución pensional con base en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
II CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 C.G.P3, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo presentó recurso de apelación la parte demandante, la Sala limitará su conocimiento en esta instancia a los motivos que sustentaron su inconformidad, el cual está encaminado a que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que ha errado el Despacho de instancia, al no aplicar a la Ley 100 de 1993 para conceder el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el fallador no puede ignorar el precedente constitucional sobre la materia, que permiten dar una aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993.
2. PROBLEMA JURÍDICO 3“ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.
Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 8 De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la demandante, le corresponde a la Sala establecer si ¿la señora, Eufracia Antonia Hernández Páez en su condición de compañera permanente supérstite del señor, Ulises De Jesús Suarez Cabarcas, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aplicando de manera retrospectiva, en virtud del presidente constitucional, la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) línea del tiempo régimen general pensión de sobrevivientes y pensión de sobrevivientes dispuesta en la Ley 100 de 1993;
(ii) recuento jurisprudencia de la ley aplicable a la pensión de sobreviviente (iv) obligatoriedad del precedente constitucional (iv) análisis del caso en concreto 2.1 LÍNEA DEL TIEMPO DEL RÉGIMEN GENERAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 19684, contemplaron una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del causante: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento: “Artículo 36.
Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 345, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.
Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.
A su vez el Decreto 1848 de 1969, contempla en sus artículos 80 y 92 lo siguiente: 4 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 5 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1.
La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4.
Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 9 Artículo 80.
Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto6, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.
Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.
Posteriormente, sobre esta materia se expidió la Ley 33 de 1973, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez: «[…] Artículo 1°.
Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley».
A su vez, la Ley 12 de 19757, contempló que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.
(…)» (Se resalta). Así las cosas, con la citada norma el Legislador la extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad 6 “ARTÍCULO
92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” 7 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 10 pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.
Por su lado, el Decreto 224 de 1972, proporciona amparo para los beneficiarios del docente fallecido, en el siguiente sentido: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” Constitución política de 1991 La Constitución de 1991 en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política8 contempló la siguiente disposición: «[…]
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.» (Se destaca). Ley 100 de 1993 8 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 11 La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente9 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida10 como en el de ahorro individual11, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior, así: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la 9 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.).
Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada.
Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales).
La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.
Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. 10 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. 11 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993.
Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 12 devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Este mismo artículo, en su texto original, antes de la introducción de la modificación de la ley 797 de 2003, rezaba:
ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema.
Hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.12 “ARTICULO. 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y 12 Texto original de la ley 100 de 1993, antes de la modificación del articulo 12 de la ley 797 de 2003 Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 13 d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” “ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes.
Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto».
EL Régimen de Seguridad Social en Pensiones previsto en la normatividad anterior, empezó a regir a nivel nacional el 1º de abril de 1994, sin embargo, en el nivel territorial el mismo cobró vigencia el 30 de junio de 1995, conforme a lo dispuesto en los arts. 150 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1068 de 1995. A su vez, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 dispuso la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: «ARTICULO. 279.-Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida».
No obstante, lo anterior, la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el art. 279 de la Ley 100 de 1993 aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para disponer que a partir de su vigencia (diario oficial No. 45.231 del 27 de junio de 2003) los docentes se regían por el sistema de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, así en su artículo 81 dispuso: Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 14 «ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 fue modificada por la Ley 797 de 2003, la cual dispuso que la pensión de sobrevivientes se reconocería a los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento” 2.2.
ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES El Consejo de Estado ha señalado en sentencia de fecha 19 de abril de 201213, que ante la existencia de controversia en torno a dos regímenes aplicables a la pensión de sobrevivientes, lo siguiente: “De la lectura de los dos regímenes expuestos, se observa que aunque la prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa al requerirse para su obtención tan solo 26 semanas de cotización. En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en este caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes”.(Negrillas por fuera del texto).
Este criterio jurisprudencial fue ratificado por el Consejo de Estado en sentencia de 1° de noviembre 1º de 201214, que reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la 13 Sentencia 76001-23-31-000-2007-00515-01(0667-10) Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Mp Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente V.H.A.A., en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 15 aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
Igualmente, en sentencia del 7 de febrero de 201315, señaló que si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones.
Al respecto, consideró: “(…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor C.M.C.H. al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días.
(…) Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.
En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (…)” El Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de abril de 201316, rectificó expresamente la tesis anterior e indicó que si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando la norma especial no cumpliera unas mínimas garantías y de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor G.A.M. salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 15 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), C.P.G.A.M., radicado 050012331000200801384 01 (0998-2012). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), C.P.L.R.V.Q., radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 16 por el contrario la general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este última.
Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Al respecto, específicamente señaló: «(…) La jurisprudencia de esta Corporación17 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor J.R. son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:
ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor R. se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 17 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente L.R.V.Q., radicación No. 76001-23- 31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente G.E.G.A., radicación No. 08001-23- 31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente V.H.A.A., radicación No. 76001-23-31- 000-2004-00293-01(2300-06).
Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 17 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior18, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.».
En este orden de ideas, el Consejo de Estado precisó a partir de la referida unificación, que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en ese momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. 2.3 APLICACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL El Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P.: Pedro Pablo Vanegas de fecha: nueve (09) de junio de dos mil veintidós (2022) referencia: acción de tutela radicado: 11001-03-15-000- 2022-02562-00, explicó el tema relacionado con la aplicación del precedente constitucional para este tipo de casos, así: “78.
En relación con las providencias de la Corte Constitucional, esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia. 79. En línea con lo anterior, en criterio mayoritario de la Sala las providencias de tutela (T) de la Corte Constitucional no son un precedente vinculante, sino un criterio auxiliar de interpretación, dado que no corresponden a sentencias que unifiquen el criterio de esa corporación o resuelvan una demanda de inconstitucionalidad, de modo que no constituyen una regla de obligatorio cumplimiento.
Por lo anterior, no se estudiará el contenido de la providencia T-564 de 201518. El magistrado ponente disiente de esta postura tal y como lo ha manifestado en las aclaraciones de voto de las sentencias de radicado 11001-03-15-000- 2021-11442-00, 11001-03-15-000-2022-01513-00 o 11001-03-15-000-2022-02036-00. En esta providencia dictada por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional se estudió una tutela interpuesta por una mujer de 70 años, víctima del desplazamiento forzado y con padecimientos de osteoartrosis de rodillas y manos, osteoporosis, hipertensión y tendinitis de hombro.
(…) 80. Por otra parte, se tiene que en la sentencia C-444 de 1997 la Corte Constitucional resolvió una acción pública de inconstitucionalidad dirigida contra el artículo 1 de la Ley 332 de 1006 que modificó la Ley 4ª de 1992, en el sentido de establecer un beneficio para quienes se jubilaran a futuro consistente en darle a la prima técnica el carácter de salario para efectos 18 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984.
Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 18 del reconocimiento de la pensión de jubilación. 81. En tal oportunidad el Alto Tribunal señaló que “La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos.
Mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc”. 82. Sin lugar a mayores elucubraciones, salta a la vista que la controversia actual radica en torno a supuestos fácticos y jurídicos absolutamente diferentes a los que estudió la Corte Constitucional en tal pronunciamiento.
Ello, pues lo que se discute en el presente trámite gira en torno a la pensión post mortem prevista en el Decreto 224 de 1972, la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de aplicar este último régimen de manera retrospectiva, por favorabilidad, en aquellos eventos en que los causantes hayan fallecido con anterioridad a su entrada en vigor y no hayan logrado cumplir los requisitos exigidos en los regímenes especiales anteriores para que hubiese lugar a una sustitución pensional. 83.
Ahora bien, merece la pena referirse al principio de favorabilidad respecto del cual se ha solicitado su aplicación en este caso. Ciertamente, el artículo 53 superior dispone que en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, deba acogerse la situación más favorable al trabajador. del deceso de su cónyuge, dicha prestación no se encontraba regulada en el ordenamiento jurídico.
Además de lo anterior, el causante no cumplió a cabalidad los requisitos legalmente establecidos para hacerse acreedor a una pensión de vejez, en la medida que laboró durante un poco más de 17 años, siendo 20 años el periodo de servicios establecido para que le fuera reconocida la prestación, por lo que a su vez era imposible conceder la sustitución pensional de un derecho que no se había consolidado.
La Corte sostuvo que era inadmisible que el Estado reconozca al núcleo familiar de un afiliado que cotizó al sistema al menos 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, una prestación económica que garantice un impacto no tan drástico derivado de su deceso; mientras que respecto de aquella persona “que falleció antes de una fecha determinada, a pesar de haber cotizado una cantidad significativa de años (ya no se trata de semanas), no pueda llegar a configurar esta misma prerrogativa y que sea su núcleo familiar el que tenga que someterse a condiciones de absoluta e irrazonable desprotección y desamparo”. el Alto Tribunal afirmó que la aplicación retrospectiva de la ley es procedente cuando: “(i) el afiliado falleció, habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema (como los que ha tratado hasta ahora la jurisprudencia), (ii) sin que haya configurado derecho pensional alguno que le sea posible sustituir y (iii) sin que al momento de su muerte haya estado vigente la figura de la pensión de sobrevivientes, es mandatorio concluir que su situación jurídica no se ha consolidado jurídicamente y, por ello, resulta admisible la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual en lo relacionado con la figura de la pensión de sobrevivientes”. 84.
Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que dicho precepto se aplica “cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución” y por esto se debe escoger en su integridad la norma que represente mayor provecho al beneficiario. 85.
Con ocasión de lo anterior, en la sentencia objeto de reproche se concluyó que no era viable aplicar retrospectivamente el contenido de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, por cuanto no se daban los presupuestos para que la litis se estudiara desde la perspectiva de tal principio, teniendo en cuenta que no existía duda respecto a cuál era la norma aplicable al caso, pues, como se anotó, el deceso del cónyuge de la actora acaeció en vigencia del Decreto 224 de 1972. 86.
Así las cosas, el desconocimiento del precedente invocado por la parte accionante no tiene vocación de prosperidad” Del marco normativo y jurisprudencial esbozado, se concluye: Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 19 La finalidad esencial de la pensión de sobrevivientes es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, pues a través de dicha prestación, la ley busca amparar a las personas que compartían su vida con el causante y dependían económicamente de él. De conformidad del Decreto 224 de 1972, tienen derecho a la pensión Post Mortem el cónyuge supérstite o compañera perméate y el hijo menor, del afiliado que haya prestado por lo menos 18 años de servicio como docente oficial. La Ley 100 de 1993, que entró a regir a partir del 1º de abril de 1994 y para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995, señala que tienen derecho a la pensión de sobreviviente, según su artículo 46, los miembros del grupo familiar del afiliado que se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. Asimismo, tienen derecho a la pensión de sobreviviente, según el artículo 46 de la ley 100 de 1993, los miembros del grupo familiar del afiliado que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Son beneficiarios de la pensión de sobreviviente en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, que acredite los requisitos a que haya lugar según el caso particular. Que ante la coexistencia de un régimen pensional especial y el general, aplicable al mismo caso, se debe acoger el régimen más favorable, que permita acceder a al derecho ante la contingencia de muerte del pensionado o afiliado al sistema. En relación con la aplicación de las providencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.
En línea con lo anterior, las providencias de tutela (T) de la Corte Constitucional no son un precedente vinculante, sino un criterio auxiliar de interpretación, dado que no corresponden a sentencias que unifiquen el criterio de esa corporación o resuelvan una demanda de inconstitucionalidad, de modo que no constituyen una regla de obligatorio cumplimiento.
3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Como se ha indicado, pretende la demandante la nulidad del acto administrativo Resolución N° 0507 del 25 de abril de 2016, proferida por el Secretario de Gestión Administrativa del Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 20 Departamento de Córdoba, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Alega la actora que el ente demandado le debe aplicar por favorabilidad y de forma retrospectiva el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esta norma le otorga el derecho de percibir la pensión de sobreviviente, teniendo en cuenta los precedentes constitucionales, lo cual también es sustentado en el recurso de apelación. Por su parte, la demandada alega la Ley ha establecido los requisitos para obtener una pensión de jubilación que implica necesariamente el cumplimiento de 20 años de servicio, requisito que no alcanzó a cumplir el señor Ulises de Jesús Suarez Cabarcas (Q.E.P.D) de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Por consiguiente, analiza la Sala si la señora Eufracia Antonia Hernández Paéz, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante, de conformidad con los dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformada por la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de favorabilidad y retrospectividad, aplicados por la Corte Constitucional en sentencias de tutela o si por el contrario la normatividad aplicable es la aplicada por la entidad demandada y de conformidad con la sentencia unificación Consejo de Estado.
De las pruebas allegadas al proceso, se desprende que el finado Ulises de Jesús Suarez Cabarcas laboró como docente de medio tiempo en el Departamento de Córdoba desde el 20 de febrero de 1975 hasta 30 de julio de 1988, para un total de tiempo de servicio de 13 años, 5 meses y 26 días (fl. 19-24 C1). Que el día 28 de julio de 1988, falleció el señor Ulises de Jesús Suarez Cabarcas, como consta en la copia del registro civil de defunción obrante a folio 8 del plenario.
Ahora bien, conforme el marco legal y jurisprudencia antes citado, la norma aplicable para definir los derechos pensionales del actor es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante, lo cual fue ratificado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 201319, antes citada. Por ende, contrario a lo dicho por el apelante, no hay lugar a aplicar los precedentes de la Corte Constitucional, por las razones expuestas por el Consejo de Estado en el fallo citado en el acápite precedente, que considera solo como precedente obligatorio las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de Máximo Tribunal Constitucional, en tanto, las providencias de tutela (T) de ese Alto Tribunal no son un precedente vinculante, sino un criterio auxiliar de interpretación, dado que no corresponden a sentencias que unifiquen el criterio de esa corporación o resuelvan una demanda de inconstitucionalidad, de modo que no constituyen una regla de obligatorio cumplimiento. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), C.P.L.R.V.Q., radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 21 Así las cosas, dado que la muerte del señor Ulises de Jesús Suarez Cabarcas quien era compañero permanente de la demandante, se produjo el 28 de julio de 1988, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma comenzó a regir para el nivel territorial el 30 de junio de 1995, la normatividad aplicable al caso, corresponde a la contenida en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 224 de 1972.
En este sentido, de los fragmentos precedentes se predica que no es posible cobijar las pretensiones de la parte demandante, pues es claro que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente ni menos existía al momento de la causación del derecho, esto es, desde la muerte del docente en el año 1988. Aunado a ello, la Ley 100 de 1993, no integra en su cuerpo normativo la aplicación a supuestos facticos anteriores, descartando la figura de aplicación retroactiva.
En cuanto a la retrospectividad, la misma es improcedente porque la situación fáctica y jurídica en cuestión ya se encontraba finalizada para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la ley 100 de 1993. De lo anterior se extrae la imposibilidad jurídica darle aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993, toda vez que la situación jurídica ya se encuentra cobijada por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 224 de 1972, por lo tanto, el supuesto ya se encontraba consolidado y no obedece a una falta de mecanismo que haya entorpecido la consolidación o resolución de la situación jurídica particular del fallecido.
Entonces, en ejercicio del concepto y la concepción de retrospectividad de la ley, se precisa que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que se encontraba vigente una ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de los docentes, al momento del fallecimiento del causante, consolidando la situación jurídica, desplazando la posibilidad de dar aplicación a una norma posterior.
Distinto sería el caso de la existencia de 2 normas vigentes al momento del fallecimiento, en tal sentido se aplicaría el principio de favorabilidad, en aras de la protección al derecho a la igualdad. Por lo expuesto se encuentra demostrado el finado Ulises de Jesús Suarez Cabarcas no cumple con los requisitos establecidos en las leyes vigentes al momento de su fallecimiento, circunstancia que hace negatoria la solicitud de la actora, puesto que el causante sólo trabajo 13 años 5 meses y 26 días, por lo que no colmó los requisitos de las referidas normas contenida en el Decreto 224 de 1972 y en la Ley 33 de 1985, que requirieren de acreditar 18 o 20 años de servicio; por ende, no se puede aplicar retrospectivamente las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004 en materia de pensión de sobrevivientes antes de sus entradas en vigor, y, en consecuencia, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume.
En Consecuencia, y producto de las consideraciones aquí expuestas, se procederá a confirmar el proveído de primera instancia.
4. DE LA CONDENA EN COSTAS. Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.001. 2016.00503-.01 22 Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4720 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas al demandante vencido, cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento, lo que no puede predicarse en el sub examine, ya que la actora fundó normativamente y jurisprudencialmente sus pretensiones, solo que del análisis hecho por la Sala se concluye que no le asiste el derecho.
Así las cosas, no hay lugar en esta oportunidad a condenar en costas al demandante vencido. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 24 de mayo del 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo motivado en este proveído.
SEGUNDO: Abstenerse de imponer condena en costas por esta instancia, conforme se motivó.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO 20 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.