SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado ponente Pedro Olivella Solano Montería, veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23.001.33.33.001-2015-00515-01 Demandante (s) MARÍA ISABEL PÉREZ DE PÉREZ Demandado (s) NACIÓN/ MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora María Isabel Pérez de Pérez impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio No. 20125370980901: MDN-CGFM-CE-DIPSO-CI-177A del 14 de septiembre de 2012 y la Resolución No. 4108 del 9 de septiembre de 2015, mediante las cuales, el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, y la Directora Administrativa y la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, negaron el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes.
Se solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la señora María Isabel Pérez De Pérez, con retroactividad desde el 4 de abril de 2002. Se relató que el señor Robyn Fred Pérez Pérez (q.e.p.d.) el 5 de septiembre de 1996 fue incorporado como soldado regular y nombrado posteriormente el 15 de junio de 1999 como soldado voluntario hasta su fallecimiento, esto es, el 4 de abril de 2002, y que el último lugar donde prestó sus servicios fue en el Batallón de contraguerrillas No. 4 “Granaderos” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 2 con sede en Montería (Córdoba).
Que el señor Robyn Fred Pérez Pérez (q.e.p.d.) al momento de su muerte era soltero y no tenía hijos, y que, su única beneficiaria era la señora María Isabel Pérez Pérez, dado que su padre falleció el 28 de marzo de 2011. Que el deceso de Robyn Fred Pérez Pérez (q.e.p.d.) fue calificado por la entidad demandada como una “Muerte simplemente en actividad”; además, se indicó que prestó sus servicios durante dos (2) años, nueve (9) meses y diecinueve (19) días, cotizando según la demandante, aproximadamente 140 semanas.
La demandante resaltó que el 11 de septiembre de 2012 interrumpió la prescripción, solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siendo negada esa solicitud por la entidad demandada, a través del Oficio No. 20125370980901: MDN-CGFM-CE-DIPSO-CI-177A del 14 de septiembre de 2012, y que el 30 de marzo de 2015 solicitó por segunda vez el reconocimiento de dicha pensión, la cual fue negada por la entidad, mediante la Resolución No. 4108 del 9 de septiembre de 2015.
Estimó como normas violadas las siguientes disposiciones: de orden Constitucional, los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53; de orden legal: los artículos 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100/93, y la Ley 238 de 1995. En el concepto de violación, expresó que los actos administrativos demandados violaron de manera flagrante los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, en el sentido de que la entidad demandada al momento de resolver dichas solicitudes debió aplicar el régimen previsto en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes.
Que el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha determinado que bajo el amparo del principio de favorabilidad, y aplicación de la Ley 100 de 1993, se le debe reconocer a los familiares de los militares fallecidos en “Actos del Servicio” una pensión de sobrevivientes, dado que el Decreto 2728 de 1968 no contemplaba el reconocimiento de dicha pensión. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación/ Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, pues argumentó que es cierto que los soldados voluntarios de las Fuerzas Militares estuvieron sometidos al régimen especial del Decreto 2728 de 1968, pero que esta norma no estableció el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados voluntarios fallecidos por acto contrario a la Ley, sino por muerte ocurrida en combate.
Que solo se reconocía a este personal militar la compensación por muerte, bonificación y las cesantías definitivas. Se propuso como excepciones la “Legalidad Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 3 del acto administrativo demandado”, y “No procede combinar regímenes prestacionales, ello constituye vulneración del principio de inescindibilidad de las normas”. 1.3.
Sentencia de Primera Instancia El Juez A-quo en sentencia del 7 de febrero de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, indicó que en atención a las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 1º de marzo de 2018, era procedente aplicar al demandante por favorabilidad los presupuestos de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 e 1993, y en consecuencia reconocer la pensión de sobrevivientes, pues el juez de instancia señaló que se acreditó el cumplimiento del mínimo de semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión, es decir, que el militar fallecido hasta el 4 de abril de 2002 había cotizado más de 26 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993, y que, en atención a la regla de favorabilidad fijada por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 se debía entender que el artículo 46 ibídem era la norma vigente al momento del deceso del causante.
Finalmente, el Juez A-quo con fundamento a lo expuesto en precedencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 4108 del 9 de septiembre de 2015, y en consecuencia ordenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 28 de marzo de 2011, debiéndose atender lo previsto en la Ley 100 de 1993, en lo relativo al monto de la prestación, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.
Se advirtió que, en atención a la fecha de presentación de la petición, esto es, el 30 de marzo de 2018 todas las mesadas pensionales anteriores al 30 de marzo de 2015 estaban prescritas. Que, en aplicación a la sentencia de unificación citada, se debía descontar debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte, porque esa contingencia era cubierta con el reconocimiento de la pensión. Resaltó esa judicatura que se abstenía de referirse sobre el acto administrativo contenido en el Oficio No. 20125370980901: MDN-CGFM-CE-DIPSO-CI-177A del 14 de septiembre de 2012, porque la respuesta contenida en el mismo iba dirigida a una indemnización por disminución de la capacidad laboral.
Finalmente se declaró no probada las excepciones “Legalidad del acto administrativo demandado”, y “No procede combinar regímenes prestacionales, ello constituye vulneración del principio de inescindibilidad de las normas”. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 4 1.4.
Recurso de Apelación La parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocará su numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido que se reconozca la pensión de sobrevivientes desde el 11 de septiembre de 2009, pues señaló que el 11 de septiembre de 2012 se elevó la primera petición y el 30 de marzo de 2015 se impetró la segunda solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, por lo que, según la apelante la pensión debía reconocerse desde el 11 de septiembre de 2009 y no desde el 30 de marzo de 2015, pues afirmó que fue un error del juez de instancia establecer que la reclamación se había presentado el 30 de marzo de 2018.
Que en el evento de que el Juez Ad-quem no tenga como idónea la primera petición de 11 de septiembre de 2012, se dé plena validez a la segunda petición de 30 de marzo de 2015 y se ordene el reconocimiento pensional desde el 30 de marzo de 2012. Igualmente, solicitó la apelante se modifique la parte considerativa de esa sentencia, en lo que tenía que ver con la orden de devolución dineros pagados por compensación, porque la sentencia de unificación citada por la juez de instancia no tenía los mismos supuestos fácticos y jurídicos del presente asunto.
Que en lo demás se confirme la sentencia reconociendo la pensión de sobrevivientes. La parte demandada presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque en todas sus partes esa sentencia y en su lugar se desestimen todas las pretensiones de la demanda, pues argumentó que la demandante no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, debido que el causante se había vinculado bajo el régimen especial del Decreto 2728 de 1968, y que, en esa normatividad no se contemplaba el reconocimiento de la pensión sobreviviente, es decir, que el causante no cotizaba a pensión y no se exigía una edad para acceder a las misma.
Se concluye afirmándose que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que las personas vinculadas a regímenes especiales deben someterse integralmente a ellos, sin acudir a los derechos consagrados en el régimen general. II. CONSIDERACIONES 2.1.- Asunto a resolver Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 5 Determinar si la señora María Isabel Pérez de Pérez, en su condición de madre del soldado regular Robyn Fred Pérez Pérez (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en aplicación favorable de la Ley 100 de 1993.
En caso afirmativo, si proceden o no los descuentos o devolución de los dineros pagados por compensación por muerte. Así mismo, establecer si el término de prescripción de las mesadas pensionales debía iniciar desde el 11 de septiembre de 2009 o del 30 de marzo de 2012, teniendo como referencias las fechas de las solicitudes de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es la primera del 11 de septiembre de 2012 o la segunda del 30 de marzo de 2015.
Para resolver los asuntos anteriores, se realizará un análisis de los siguientes aspectos: i.) La pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares muertos en “simple actividad”1, ii.) El descuento de lo recibido por concepto de compensación por muerte, y iii.) El término de prescripción aplicable en el presente asunto. 2.2.
Análisis y conclusiones La sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que en virtud del principio de favorabilidad y en aplicación de la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 1º de marzo de 2018, la demandante cumplía con los requisitos previstos en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes, debiéndose descontar lo pagado por compensación por muerte, porque esa contingencia era cubierta con el reconocimiento de la pensión, y a su vez estableció que en atención a que la reclamación pensional se presentó el 30 de marzo de 2018, todas las mesadas pensionales anteriores al 30 de marzo de 2015 estaban prescritas. 1 El consejo Estado ha definido “muerte simplemente en actividad o en simple actividad, como aquel deceso del miembro de la Fuerza Pública que ocurre en circunstancias distintas al combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, o diferentes a actos del servicio o por causas inherentes a este.” CE-SUJ2-009-18 del 1º de marzo de 2018.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 6 La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y señaló que la contabilización que realizó el juez de instancia fue errada, y que, el reconocimiento de dicha pensión debía iniciar desde el 30 de marzo de 2012, debido a que la solicitud pensional se elevó el 30 de marzo de 2015 y no el 30 de marzo de 2018.
Así mismo indicó que se debe reconocer la pensión de sobrevivientes sin que se ordene la devolución de los dineros pagados por compensación. Por su parte, la entidad demandada señaló en su apelación que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque el Decreto No. 2728 de 1968 no contemplaba esa prestación. Sobre la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares muertos en “simple actividad” Respecto a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los miembros de la Fuerzas Militares por muerte en “simple actividad”, se tiene que el artículo 8º del Decreto 2728 de 19682 se señaló que: “El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” (Subraya fuera de texto) Por lo anterior, se evidencia que ésta norma no estableció el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en cualquier evento, y respecto a los fallecidos en “simple actividad”, se determinó en ésta norma el reconocimiento y pago de una compensación por muerte equivalente a veinticuatro (24) meses del sueldo que le corresponde a un Cabo Segundo o Marinero según sea el caso. 2 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 7 Ahora bien, en el artículo 191 del Decreto 1211 del 8 de junio de 19903 indicó frente a las prestaciones por “muerte en simple actividad” que, “Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) Artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” En línea de lo anterior, se estableció en el artículo 185 ibídem que tienen derecho a la sustitución de la asignación de retiro los miembros del grupo familiar del oficial o suboficial que fallezca en servicio activo o en goce de pensión de vejez.4 El legislador por su parte, estableció que los familiares del personal que prestara el servicio militar a partir de la vigencia de la Ley 447 del 21 de julio de 1998 tenían derecho al 3 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militare” 4 “ARTÍCULO 185.
Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este Artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 8 reconocimiento y pago de una pensión vitalicia, cuando éstos fallecieran en combate o por acción directa del enemigo, sin que el legislador hiciera mención a los decesos del personal militar en “simple actividad”.5 Posteriormente, en el artículo 3º de la Ley 923 del 30 de diciembre de 20046, se dispusieron los presupuestos o elementos mínimos del marco pensional de los miembros de la Fuerza Pública, de la siguiente manera: “El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.” En desarrollo de la anterior normatividad, en el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, siendo plasmado en los artículos 19 a 22 las reglas que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes para oficiales y suboficiales; ahora, se señaló en el artículo 21 ibídem que “A la muerte de un Oficial, Suboficial o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según sea el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha de fallecimiento, a que por el 5 “ARTICULO 1o.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” 6 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 9 Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciera sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.” De todo lo anterior, se colige que fue hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004 que se estableció el derecho a la pensión de sobrevivientes, de manera expresa, a favor de los miembros de las Fuerzas Militares; por lo que, se evidencia un vacío normativo que limita el acceso a la pensión de sobrevivientes frente a los beneficiarios de los militares fallecidos en simple actividad ante de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, se advierte que ante el contexto normativo expuesto y en atención a la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, no es dable desconocer este derecho pensional a los beneficiarios de los miembros de la Fuerzas Militares fallecidos en simple actividad; esta Sala estima acertada la decisión del Juez A- quo en cuanto por vía jurisprudencial sentencia CE-SUJ-SII-009-2018 aplicó las disposiciones previstas en el artículo 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, por resultar más beneficiosas a la situación particular del demandante.
Ahora bien, ante la falta de uniformidad de criterio en asuntos como el presente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó jurisprudencia y profirió la sentencia CE-SUJ-SII- 009-2018, Rad. 68001-23-33-000-2015-00965-01 (3760-16) de 1º de marzo de 2018, C.P. William Hernández Gómez,7con fundamento en los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma precisó que los familiares de los miembros de las Fuerzas Militares fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general, esto es, en los artículos 46, 47 y 48 ibídem, por lo que, esa Corporación Judicial estableció las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia: “1.
Con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 7 Sentencia de unificación jurisprudencial que aplicará esta Sala en su integridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 10 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48. Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 4.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general. 5.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.” En atención a lo precedente, y previo a realizar el análisis del caso concreto se debe precisar los términos y requisitos que hacen aplicable el régimen pensional de sobrevivientes contemplado en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993,8 modificados por la Ley 797 de 2003. 8 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 11 “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” “ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
(…)” “ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 12 No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Subraya fuera de texto) De lo anterior se destaca en la jurisprudencia de unificación citada en párrafos antecesores, lo siguiente: “(…) Ahora, si bien el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares en el artículo 279, también es cierto que en el artículo 288 ibídem, permite que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia esta le resulta más favorable y siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.
Esto genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del oficial o suboficial frente a las prestaciones por muerte en simple actividad de aquel. En consecuencia, al efectuar una ponderación de ambos regímenes, se observa que, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1211 de 1990.
Lo anterior en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral, hasta antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, tenía prevista, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes respecto del causante que hubiere cotizado 26 semanas, cuyo monto sería igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación y sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Debe aclararse que la anterior situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibídem.” (Subraya y negrillas fuera de texto) En el presente caso, tal como lo reconoció la primera instancia, el joven Robyn Fred Pérez Pérez (q.e.p.d.) fue incorporado como soldado regular de Ejército Nacional el 15 de junio de 1999 hasta el 4 de abril de 2002, cuando perdió la vida en un accidente de tránsito y que el último lugar donde prestó sus servicios fue en el Batallón de contraguerrillas No. 4 “Granaderos” con sede en Montería (Córdoba).
El soldado Robyn Fred Pérez Pérez (q.e.p.d.) al momento de su muerte era soltero y no tenía hijos, y que, su única beneficiaria era su madre, la hoy demandante MARÍA ISABEL PÉREZ DE PÉREZ. En la fecha de su muerte ya estaba vigente la Ley 100 de 1993 y el causante cumplía con los requisitos previstos en este régimen general para que su madre accediera por el principio de Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 13 favorabilidad a la pensión de sobreviviente que no estaba contemplada en el régimen especial.
Se confirmará la sentencia en este aspecto. Sobre el descuento de lo recibido por concepto de compensación por muerte Señaló la demandante en el recurso de apelación que la decisión del Juez A-quo de ordenar la devolución o reintegro de los dineros pagados por compensación por muerte, no era procedente en el presente asunto. Al respecto el Consejo de Estado indicó en la Sentencia CE-SUJ-SII-009-2018 del 1º de marzo de 2018:9 “Al establecerse que el régimen que se debe atender en virtud de la regla de favorabilidad es en su integridad, el contenido en la Ley 100 de 1993, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende, frente a las prestaciones pagadas por la entidad con base en el Decreto 1211 de 1990.
Habida cuenta de que la compensación por muerte es una prestación propia del Decreto 1211 de 1990 y no del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, es necesario concluir que deben efectuarse los respectivos descuentos de lo que se hubiere pagado como consecuencia de la aplicación del Decreto 1211 de 1990, pues ambos regímenes resultan incompatibles.
Adicionalmente, la contingencia que cubre tal prestación se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En efecto, dadas las características de las prestaciones por muerte que concede el régimen de las Fuerzas Militares, emerge que su naturaleza jurídica es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de la muerte al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de las Fuerzas Militares, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social.
(…) Ahora, como quedó expuesto en líneas anteriores, la pensión de sobrevivientes se constituye igualmente en una prestación social que busca atender la contingencia derivada de la muerte, en beneficio del grupo familiar del afiliado fallecido, con la finalidad de impedir que el deceso afecte sustancialmente las condiciones mínimas de subsistencia. De ahí que la identidad de naturaleza jurídica de las dos prestaciones concebidas en dos regímenes excluyentes, derive en la incompatibilidad de aquellas.
(…) Sobre este último punto conviene aclarar que si existe identidad parcial respecto de las personas que recibieron la compensación por muerte y aquellas que reclaman la pensión de sobrevivientes, es decir, si por el orden de beneficiarios contenido en el régimen especial concurrieron varias personas para recibir la prestación por muerte, solamente habrá lugar a descontar el monto que le correspondió a quien se le reconozca la pensión de sobrevivientes, debidamente indexado.
De manera que, por ningún motivo, la administración podrá hacer deducción alguna de la compensación por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes. 9 Citada por esta Sala a lo largo de esta providencia. Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 14 En síntesis, para efectos del descuento deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas: i) verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.” (Subraya y negrillas fuera de texto) Por lo expuesto, no es de recibo el argumento de la demandante, quien se opone a la devolución o reintegro de los dineros pagados por conceptos de compensación por muerte.
En este caso, a través de la Resolución No. 22673 del 24 de octubre de 2002 se reconoció a favor de la demandante dicha prestación en los términos del Decreto No. 2728 de 1968, por lo que, se colige que ante la naturaleza jurídica de las prestaciones concebidas a la demandante en dos regímenes excluyentes, esto es, la pensión de sobrevivientes reglada en la Ley 100 de 1993 y la compensación por muerte dispuesta en el Decreto No. 2728 de 1968, se deriva la incompatibilidad de esta última norma legal con lo dispuesto en el régimen general.
Adicionalmente, se tiene que la contingencia que cubre tal prestación se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. Se le recuerda a la entidad demandada, que para efectos de realizar el descuento aludido deberá sujetarse a las reglas previstas por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-009-2018 del 1º de marzo de 2018. Sobre la prescripción Por otro lado, la demandante señaló en su escrito de alzada que el 11 de septiembre de 2012 elevó la primera petición pensional y el 30 de marzo de 2015 impetró la segunda solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, por lo que, según la apelante la pensión debía reconocerse desde el 11 de septiembre de 2009 y no desde el 30 de marzo de 2015, pues afirmó que fue un error del juez de instancia establecer que la reclamación se había presentado el 30 de marzo de 2018.
No obstante, afirmó la demandante que en el evento que el Juez Ad-quem no tuviera como idónea la primera petición de 11 de Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 15 septiembre de 2012, se procediera a dar validez a la segunda petición, esto es, la del 30 de marzo de 2015 y en consecuencia se reconozca la pensión desde el 30 de marzo de 2012.
Frente al término de prescripción aplicable en la pensión de sobrevivientes reconocida a los beneficiarios de los militares fallecidos en simple actividad, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación citada de forma reiterativa por esta Sala, indicó lo siguiente: “En relación con el término de prescripción que debe observarse en el caso concreto, los regímenes frente a los cuales se estudiaron las prestaciones por muerte simplemente en actividad se rigen por disposiciones normativas distintas.
En efecto, el régimen especial contenido el Decreto 1211 de 1990, en el artículo 174, dispone: «ARTÍCULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.» Por su parte, en el régimen general se atiende el término de 3 años, de conformidad con lo establecido por los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: «ARTICULO 488.
REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.
ARTICULO 489. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.» Lo anterior, dado que la pensión en caso de muerte estaba prevista en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que fue subrogada por la Ley 100 de 1993, artículos 46 a 49 y 73 a 78, referidos a la pensión de sobrevivientes.
En ese orden, y en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes y de la misma previsión del artículo 288 ibídem, el régimen general debe aplicarse en su integridad. (…) De manera pues que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición.” En sentido a lo antecesor, esta Sala constató que el juez de instancia incurrió en un lapsus calami al momento de tomar la fecha para la contabilización del término de prescripción de Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 16 las mesadas pensionales, pues tuvo como fecha de presentación de la reclamación pensional el 30 de marzo de 2018, sin embargo, revisado el expediente no se evidenció que en esa fecha se haya presentado tal solicitud.
Ahora, se logró constatar a folio 3 del expediente que el 30 de marzo de 2015 la demandante elevó petición de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, por lo que, es esta última fecha la que debió tomar el Juez A-quo para contabilizar el término de prescripción. También se advierte a la demandante que la petición de 11 de septiembre de 2012 no puede ser tenida como fecha en que se interrumpió el término prescriptivo, dado que ella se solicitó indemnización por disminución de la capacidad laboral y no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.10 Así las cosas, se tiene que en aplicación del principio de inescindibilidad de la leyes y de lo previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993,11 la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la señora María Isabel Pérez De Pérez, se hará efectiva desde el 30 de marzo de 2012, dado que el deceso del señor Robyn Fred Pérez Pérez (q.e.p.d.) ocurrió el 4 de abril de 2002 y la petición de la pensión de sobrevivientes se efectuó el 30 de marzo de 2015, siendo resuelta a través de la Resolución No. 4108 del 9 de septiembre de 2015, y la demanda se impetró el 3 de noviembre de 2015, por lo que, ocurrió la prescripción de las mesadas causadas antes del 30 de marzo de 2012.
Por lo tanto, se modificará el numeral tercero de la sentencia de 7 de febrero de 2020, en el sentido que la pensión de sobrevivientes se hará efectiva a partir del 30 de marzo de 2012, conforme a lo expuesto en precedencia. 2.3. Conclusiones Bajo las circunstancias anotadas en precedencia, se hace evidente que la señora María Isabel Pérez De Pérez bajo los presupuestos de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el fa- llecimiento del señor Robyn Fred Pérez Pérez (q.e.p.d.), régimen prestacional que fue apli- cado por la juez de instancia en razón a lo previsto por el Consejo de Estado en la Sentencia 10 Ver folio 2 del cuaderno n.1 del expediente. 11 “ARTÍCULO 288.
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 17 CE-SUJ-SII-009-2018 del 1º de marzo de 2018.
Ahora, frente al cargo de la improcedencia de la orden de devolución o reintegro de los dineros pagados por compensación por muerte a favor de la demandante, esta Sala indicó que debido a la naturaleza jurídica y finalidad de las prestaciones concebidas al demandante en dos regímenes excluyentes, estos es, la pensión de sobrevivientes reglada en la Ley 100 de 1993 y la compensación por muerte dispuesta en el Decreto No. 2728 de 1968, se originaba la incompatibilidad de esta última norma legal con lo dispuesto en el régimen general.
Además, se indicó a la demandante que la contingencia que cubre tal prestación se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En lo que respecta a la fecha que se debió tomar para la contabilización del término de prescripción de las mesadas pensionales, se advirtió que en aplicación del principio de inescindibilidad de la ley y de lo previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la demandante, debe ser efectiva desde el 30 de marzo de 2012, en tanto se verificó en el plenario que dicha petición pensional se elevó el 30 de marzo de 2015, concluyéndose de esta forma que todas las mesadas causadas antes del 30 de marzo de 2012 están prescritas; por lo que, se señaló que el numeral tercero de la sentencia de 7 de febrero de 2020 será modificado, toda vez que el juez de instancia incurrió en error de apreciación de la fecha al momento de establecer la prescripción de las mesadas pensionales causadas posterior al deceso del militar. 3.- Condena en costas Conforme el artículo 188 del CPACA, adicionado por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia teniendo en cuenta que ambas partes apelaron y el recurso del demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 7 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedara así: Tribunal Administrativo de Córdoba N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2015.00515.01 Sentencia Segunda instancia 18 TERCERO: ORDENAR a la Nación/ Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reconocer y pagar a la señora María Isabel Pérez de Pérez, en calidad de madre del finado Robyn Fred Pérez Pérez (q.e.p.d.) una pensión de sobrevivientes en aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 por el principio de favorabilidad y el principio de inescidibilidad de la norma, a partir del 30 de marzo de 2012, en aplicación del fenómeno de la prescripción.
SEGUNDO: CONFIRMAR las demás decisiones contenidas en la sentencia.
TERCERO: Sin costas enesta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remitidas las comunicaciones y entregadas las copias respectivas, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA