1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17-001-33-39-004-2016-00328-02 Demandante María Eugenia Grisales Gallo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia Sentencia No. La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional - FNPSM contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales el 31 de octubre de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: PRIMERA: Se solicita declarar la nulidad del acto ficto o por silencio administrativo negativo, emanado de la Reclamación realizada el 06 de Septiembre de 2013 ante la Secretaría de Educación de Manizales en su calidad de gestora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que negó a la demandante el reconocimiento y Pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta [60] días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
SEGUNDA: Declarar que mi representado tiene derecho a que la NAClÓN - MlNlSTERlO DE EDUCAClÓN NAClONAL - FONDO NAClONAL DE PRESTAClONES SOClALES DEL MAGlSTERIO - SECRETARÍA DE EDUCAClÓN DE MANlZALES, le reconozca y pague la sanción por mora en el pago de las cesantías reconocidas mediante Resolución N° 666 del 25 de Noviembre de 2011 expedida por la Secretaría de Educación de Manizales, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta (60) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 2 TERCERA: Que como consecuencia de la Declaratoria de Nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAClONAL DE PRESTAClONES SOClALES DEL MAGlSTERIO - SECRETARÍA DE EDUCAClÓN DE MANIZALES al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías a favor de la demandante con ocasión de la tardanza generada por las entidades convocadas, de conformidad con la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los sesenta (60) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CUARTA: Que se condene a la parte demandada al pago de la indexación e intereses a que haya lugar de acuerdo al artículo 195 del C.P.A.C.A. QUINTA: Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del Fallo que se prefiera en el presente proceso, de acuerdo con los arts. 192 y ss. Del C.P.A.C.A. SEXTA: Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 del C.P.A.C.A 1.
Hechos. Se indica en la demanda que la parte actora laboró al servicio del municipio de Manizales desde el 18 de junio de 2005 hasta el 13 de junio de 2011. La demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías al municipio de Manizales el 13 de julio de 2011. Por medio de la Resolución No. 666 del 25 de noviembre de 2011 expedida por la Secretaría de Educación Municipal, le fueron reconocidas las cesantías parciales por cuantía de $7.102.110.oo.
A la demandante le fueron canceladas por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sus cesantías el 28 de mayo de 2012. El 6 de septiembre de 2013 se radicó Reclamación Administrativa ante la Secretaría de Educación de Manizales y ante la falta de un pronunciamiento concreto por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se presume que existe Silencio Administrativo Negativo y por lo tanto un Acto Administrativo Ficto. 2.
Normas Violadas y Concepto de Violación Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales.
Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de un término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron 3 tales términos a pesar de su perentoriedad. 3.
Contestación de la Demanda 3.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Guardó silencio. 3.2. Municipio de Manizales. Frente a las pretensiones de la demanda solicita sean negadas. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “INAPLICABILIDAD DE LA LEV 1071 DE 2006 AL MUNICIPIO DE MANIZALES EN EL TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS A CARGO DEL FOMAG Y FIDUPREVISORA”, “GENÉRICA”. 4.
Fallo de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 31 de octubre de 2023, resolvió la litis en los siguientes términos: DECLARAR la nulidad del acto ficto emanado de la relación realizada el 6 de septiembre de 2013, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a la parte demandante MARIA EUGENIA GRISALES GALLO.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague a la parte demandante MARIA EUGENIA GRISALES GALLO la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre el 25 DE OCTUBRE DE 2011 AL 13 DE MAYO DE 2012, teniendo como base de liquidación, la asignación básica diaria devengada por la parte demandante para el 2011 y 2012.
TERCERO: INDEXAR las sumas a partir del momento en que cesó su causación y hasta la presente sentencia.
CUARTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: NO CONDENAR EN COSTAS en esta instancia. Como sustento de la anterior decisión, se señaló por el a quo lo siguiente: “[…] El asunto estudiado por el Juzgado en el presente caso, encaja dentro de la segunda de las hipótesis, en tanto el acto administrativo que reconoció las cesantías fue expedido de manera extemporánea, teniendo en cuenta lo siguiente para efectos del cómputo de la sanción moratoria reclamada: - Fecha solicitud reconocimiento y pago de las cesantías: 13 de julio de 2011 (Ver folios 1 a 3 archivo 03AnexosDemanda.pdf) - Plazo para proferir el acto administrativo de reconocimiento: 4 de agosto de 2011 (15 días hábiles después de la fecha de la solicitud de pago cesantías). 4 - La resolución No. 4044-6 que le reconoció la cesantía parcial fue proferida el 25 de noviembre de 2011. - El acto administrativo anterior fue notificado el 25 de noviembre de 2011. - Las cesantías parciales fueron puestas a disposición el 14 de mayo de 2012 (Ver folio 4 pdf. del archivo 03AnexosDemanda.pdf expediente digitalizado). - Plazo para pagar las cesantías, hasta el 24 de octubre de 2011 (70 días después de la solicitud del reconocimiento) - Período de mora causado: Del 25 de octubre de 2011 al 13 de mayo de 2015. […] el juzgado acogerá este último pronunciamiento en cuanto a la indexación que habrá de hacerse a la sanción a partir del momento en que cesó su causación y hasta la presente sentencia, tesis que se atempera al hecho notorio como es la permanente devaluación de la moneda, lo que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación obedece a las normas constitucionales referidas y al concepto de equidad previsto también en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. […]” 5.
Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM apeló la sentencia con sustento en lo siguiente: “Teniendo en cuenta los hechos, pretensiones de la demanda y las pruebas que obran en el expediente, tenemos que la fecha en que el docente presentó solicitud de cesantías fue el 13 de julio del 2011, los 70 días vencieron el 24 de octubre de 2011, la mora inició a causarse a partir del 25 de octubre 2011, la fecha en la que estuvo a disposición los dineros fue el 14 de mayo de 2012, al tratarse de una solicitud de cesantía parcial, el salario base de liquidación para la sanción, año 2011, es de $ 2.113.533 El Consejo de Estado en sentencia de unificación dejo sentado que en estos casos se debe tener en cuenta el salario al momento de causarse la mora, en esta litis es año 2011, pero el Juzgado 004 Administrativo Oral de Manizales, en los argumentos en la sentencia, toma como base el salario del año en que causo y por extenderse la mora hasta el año 2012, liquida la sanción de la siguiente manera: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague a la parte demandante MARIA EUGENIA GRISALES GALLO la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre el 25 DE OCTUBRE DE 2011 AL 13 DE MAYO DE 2012, teniendo como base de liquidación, la asignación básica diaria devengada por la parte demandante para el 2011 y 2012¨ En esta litis es claro que Juzgado 004 Administrativo Oral de Manizales, incurrió en error al darle una mala interpretación a la sentencia de unificación, al tomar dos salarios diferentes para la liquidación de la sanción, tratándose de cesantías parciales, ya que para el caso de las cesantías definitivas el salario base de liquidación según el ordenamiento jurídico es el último salario devengado por el docente.
Es por ello que solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, revocar la sentencia de primera instancia en ese sentido, y que ordene la liquidación de la sanción con el salario base del año 2011 únicamente. En conclusión, la entidad demandada no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.
Por tal motivo, respetuosamente se solicita a su Señoría derogar la sentencia de primera instancia sobre el salario base para la liquidación de la sanción, y no imponer condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia. […]” De otro lado, señaló que: 5 “[…] no procede el reconocimiento de la indexación o actualización de la indemnización moratoria, según se dejó sentado en la providencia de unificación proferida por esta Corporación el 18 de julio de 2018, según la cual «es improcedente la indexación de la sanción moratoria» […]” 6 6.
Alegatos de Conclusión en segunda instancia. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales, y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso sub- examine: i) Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus2, y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordinario declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. ii) La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes, y por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. iii) Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…)”.
Claro está, previo descuento de un total de 65 días3 hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria. 2. Problemas Jurídicos. Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme al recurso de apelación interpuesto, los siguientes interrogantes: 2.1. ¿Cuál es el salario con base en el cual se debe calcular la sanción mora en el sub examine? 2.2.
¿Procede la indexación de la sanción conforme a lo ordenado por el a quo? 3. Marco legal. El Tribunal invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala Plena del 1Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas. Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-23-33- 000-2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación-Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 2Sala Plena del Consejo de Estado.
Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. 3O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 7 Consejo de Estado, denominada de interés jurídico, del 27 de marzo 2007, con ponencia del doctor Jesús María Lemos4, en la que se argumentó que, si el reconocimiento y pago de las cesantías es tardío, entonces se debe contabilizar el término para efectos de la sanción moratoria, desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo de las cesantías.
Las principales razones expuestas por el Consejo de Estado, y que comparte plenamente el Tribunal Administrativo de Caldas, son las siguientes: Se recalca que la regla jurídica de acción, con enunciados deónticos regulativos, contenidos en la Ley 1071, tiene como teleología establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales.
Por ello la administración debe expedir la resolución en forma oportuna. La falta de respuesta o las respuestas evasivas acarrean perjuicio al peticionario. Dice la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado: “[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (léase L. 1071), el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […]” (Subrayado fuera de texto) Más adelante precisa la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado: “[ ] Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante. […]” Ahora bien, el reconocimiento de las cesantías comprende varias sub etapas a saber: expedición del acto administrativo de reconocimiento, para lo cual la administración dispone de un término de 15 días; notificación de dicho acto administrativo, dentro del término que corresponda según se trate de notificación personal, por aviso o por medios electrónicos; ejecutoria del acto administrativo que será de 5 días si la petición de cesantías se hizo en vigencia del C.C.A., o de 10 días si lo propio de hizo en vigencia del CPACA; si se interponen recursos en vía gubernativa, la administración cuenta con un término de 15 días para resolverlos; finalmente, ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento, comienza a correr el término de 45 días para el pago efectivo de la cesantía, sea esta parcial o definitiva.
Mediante sentencia de unificación, el Consejo de Estado se ha encargado de precisar el modo en que han de computarse los términos en cada subetapa, a efectos de establecer el momento a partir del cual se genera la mora por parte de la Administración. Resulta importante entonces indicar que, conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ- SII- 012-20185, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en 4Sala Plena del Consejo de Estado.
Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali. 5Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 8 cuenta los siguientes parámetros para el análisis del caso: 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. /Resaltado de la Sala/ 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. En la referida sentencia, la Alta Corporación condensó su análisis sobre el tema en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 9 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En el caso concreto se tiene acreditado: i) La solicitud de pago de las cesantías se presentó el día 13 de julio de 2011, aspecto sobre el cual no existe controversia.
La Secretaría de Educación del municipio de Manizales reconoció la cesantía parcial mediante Resolución No. 666 del 25 de noviembre de 2011, esto es, por fuera del término de 15 días conferido legalmente para esos efectos; de igual forma, dicho acto fue notificado personalmente el 25 del mismo mes y año. ii) Dado lo anterior y atendiendo la sentencia de unificación ya referida, en este caso se contabilizan los términos así: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición De conformidad con lo anterior, el acto cobró ejecutoria el 19 de agosto de 2011 y por lo tanto, los 45 días para el pago se vencieron el 24 de octubre de 2011.
De igual forma, se encuentra acreditado que los dineros quedaron a disposición de la parte demandante el 14 de mayo de 2012, de conformidad con el certificado expedido por el Banco BBVA. En ese orden de ideas, la sanción por mora se causó entre el 25 de octubre de 2011 y el 13 de mayo de 2012, día anterior al pago de la prestación. 4.
Entidad obligada al pago de la sanción moratoria. La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el Fomag como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser 10 elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fomag de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.6 Teniendo en cuenta que la sanción moratoria se causó entre el año 2011 y 1012, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, ha de concluirse que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el responsable por el pago de la sanción moratoria causada en favor de la demandante.
Conviene aclarar que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, esto es, el 25 de mayo de 2019, “Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” /rft/ Lo anterior, sin embargo, no implica que el FNPSM no pueda declararse responsable de la sanción moratoria causada por incumplimiento de los términos previstos para el pago de las cesantías, sino que, dicha sanción no podrá ser pagada con recursos propios del Fondo sino que lo será con Títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de financiar la mora causada a cargo del Fondo hasta el mes de diciembre de 2019.
En ese sentido resulta suficientemente claro el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, antes de que fuera modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 20237 La modificación del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, introducida por la referida Ley 2294 de 2023, corrobora lo antes dicho en el sentido de que, cuando es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el responsable de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, causada hasta diciembre de 2019 - y con la modificación antedicha - la causada incluso hasta diciembre de 2022, debe efectuar el pago, no con recursos propios, pero sí con títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal y como se consagra en el precepto legal en cita.8 5.
Salario base para liquidar la sanción mora. 6Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 7 POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2022- 2026 “COLOMBIA POTENCIA MUNDIAL DE LA VIDA”. 8 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023.
El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. 11 En relación con este aspecto, el Consejo de Estado9 ha precisado lo siguiente: “[…] en los casos en que se configura el retardo de la entidad pública empleadora frente al cumplimiento de la obligación legal de que trata la Ley 244 de 1995130, modificada por la Ley 1071 de 2006131, los tribunales administrativos del país en algunas sentencias han sostenido que deberá tenerse en cuenta el último salario devengado por el servidor público, y en otras, han determinado que será el correspondiente al año en que se produzca la mora, de tal manera que si ese incumplimiento se extiende en el tiempo, en el momento en que continúa por la siguiente vigencia fiscal, cambia el salario con base en el cual se efectúa la liquidación de la aludida penalidad de tipo pecuniario.139. 139.
Es necesario señalar que frente al salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 2016132, en la que fijó como regla que sería el devengado por el empleado al momento en que se produce el retardo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías sucesivos, la asignación salarial cambia por cada anualidad; sin embargo, dado que la controversia se originó en la consignación tardía de las cesantías de un empleado público del nivel territorial beneficiario del sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990133, solo ello fue objeto de unificación, sin hacer referencia a los demás regímenes, así como tampoco a la penalidad que se origina por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.
Por tanto, la postura fijada en dicho precedente no variará con las tesis que aquí se dictarán, que giran en torno a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus complementarias. /rft/ […] 143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.
En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así: […]” La anterior interpretación se encuentra a tono con aquella vertida en la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018, en la cual la Alta Corporación consideró: 3.5.1 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 12 asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. /rft/ Baste entonces lo anterior para concluir que en este caso, tal y como lo hace ver el FOMAG, la sanción moratoria debe calcularse con base en el salario devengado por la parte actora en el año 2011 (año de causación de la mora por pago tardío de la cesantía parcial). 6.
De la indexación de la sanción moratoria. La jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado apunta a la tesis según la cual, no resulta procedente la indexación de la sanción moratoria porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.
Ha dicho la Alta Corporación que, “al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo” y que “las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.”10 Se ha considerado por la jurisprudencia en cita, que “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” En efecto, la sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, hace énfasis en que la improcedencia de la indexación de las sumas que componen la sanción moratoria por cesantías, se entiende “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, referente al ajuste de las condenas conforme al IPC, actualización esta última que opera por disposición de la misma ley, ante lo cual no pudiera entenderse que por el hecho de que la sentencia de unificación, en los puntos de resolución del caso concreto, no ordenó la actualización conforme al artículo 187 del CPACA, estaría indicando que no debe darse alcance a dicha norma, cuando su aplicación deviene del mandato del legislador, sin que en la sentencia de unificación se dispusiera su inaplicación. Aspecto que ha sido reiterado por el H. Consejo de Estado11, precisando que, «según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero». «De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia ~ art. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D. C. Dieciocho (18) de Julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15) 11 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez. 13 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
(…)». Así lo entendió la juez de primera instancia al ordenar la actualización de la condena impuesta por concepto de sanción moratoria, tal y como se desprende de la parte considerativa y de la resolutiva de la sentencia objeto de apelación. Luego entonces, no prospera el cargo planteado por la parte demandada. En Conclusión, se modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia en relación con el ingreso base para calcularla; en consecuencia, el mismo quedará así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague a la parte demandante MARIA EUGENIA GRISALES GALLO la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre el 25 de OCTUBRE DE 2011 AL 13 DE MAYO DE 2012, teniendo como base de liquidación, la asignación básica diaria devengada por la parte demandante para el año 2011.
Se confirmará en lo demás el proveído objeto de apelación. 7. Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado12 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandada a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 8.
Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 14 artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. Falla Primero: Se modifica el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, el cual queda así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague a la parte demandante MARIA EUGENIA GRISALES GALLO la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre el 25 de OCTUBRE DE 2011 AL 13 DE MAYO DE 2012, teniendo como base de liquidación, la asignación básica diaria devengada por la parte demandante para el año 2011.
Segundo: Se confirma en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales el 31 de octubre de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante dentro del proceso de la referencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
Notifíquese y cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.