23001-33-33-002-2021-00165-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, quince (15) de octubre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2021-00165-01 DEMANDANTE: DIGNA EMÉRITA ACOSTA ALARCÓN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE MONTERÍA – MARLENE ISABEL CASTILLO TEMAS: SUSTITUCIÓN PENSIÓN – CONGRUENCIA ENTRE EL RECURSO Y LA SENTENCIA APELADA DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el día quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare (i) “la nulidad del acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Montería Córdoba actuando en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante oficio No. FPSM – OF- No. 015-17 de fecha 11 de enero del 2017, dirigido a mi mandante y firmado por la doctora SANDRA MILENA HOYOS OSORIO, secretaria de Educación Municipal, que revoca la resolución 730 de fecha 19 de abril de 2016 y resolución No. 852 del 27 de abril del 2016, y dejó en suspenso el 50%, de la pensión de sobreviviente de mi poderdante por haber controversia entre cónyuge y compañera permanente”;

(ii) “que la señora DIGNA EMERITA ACOSTA ALARCON, es la verdadera compañera permanente del señor LUIS DANIEL CALAO GUTIERREZ, ya que fue quien convivió con el los últimos 5 años bajo el mismo techo y lecho, prestándose compañía solidaría y apoyo mutuo”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 2 Que se condene: (i) “a la Secretaría de Educación Municipal de Montería Córdoba actuando en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a la demandante DIGNA EMERITA ACOSTA ALARCON, el derecho a la pensión de sobreviviente a que tiene derecho por ser la compañera permanente del fallecido señor LUIS DANIEL CALAO GUTIERREZ, en cuantía de un 50% hasta que la menor cumpla los 18 años y 25 años si acredita estar estudiando”;

(ii) “a la Secretaría de Educación Municipal de Montería Córdoba actuando en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a mi mandante (…), en calidad de compañera permanente, el retroactivo pensional y las mesadas adicionales a partir del 01 de abril del año 2015, hasta que sea incluida en nómina de pensiones”;

(iii) “al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas”; (iv) “las costas y agencias en derecho que se cursen en el proceso”. Solicitó como pretensión subsidiaria que: “en el caso hipotético que considero muy lejano de no acceder a la pretensión principal, pido se reconozca la Pensión de Sobrevivientes a mi mandante proporcionalmente al tiempo de convivencia, condenando a la Secretaría de Educación Municipal de Montería Córdoba actuando en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en los términos indicados en la pretensión principal”.

Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvo que mediante la Resolución No. 00442 del 18 de noviembre de 1992, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación a quien en vida correspondía al nombre de Luis Daniel Calao Gutiérrez, el cual falleció el día 1 de abril de 2015, en el municipio de Montería. Señaló que escrito de 3 de junio de 2015 solicitó al Fomag, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del pensionado fallecido, y que esa entidad a través de la Resolución No. 0730 del 19 de abril de 2016, le reconoció la sustitución pensional causada por el fallecimiento del señor Luis Calao, a partir del día 2 de abril de 2015, en un porcentaje correspondiente al 50% en calidad de compañera permanente, y el 50% a su menor hija Luisa Fernanda Calao Acosta.

Manifestó que en Oficio FPSM No. 015-17 de fecha 11 de enero de 2017, la secretaria de Educación de la Alcaldía de Montería en representación del Fomag, revocó el acto administrativo que reconoció la sustitución pensional, dejando en suspenso el posible derecho y el porcentaje que le pudiere corresponder respecto a la pensión de sobreviviente.

Aclaró que desde el día 21 de enero de 1991, convivió en calidad de compañera permanente con el señor Luis Daniel Calao Gutiérrez hasta el día de su fallecimiento, y que, de esa unión, el 13 de agosto de 2011 adoptaron una hija de nombre Luisa Fernanda Calao Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 3 Acosta.

Que por simple lógica convivió, afiliada a su EPS respectiva, hizo vida marital, procreó una hija con el finado, desde el 21 de enero de 1991, bajo el mismo techo en unión libre hasta el mes de abril de 2015, fecha del deceso. Aseguró que ella fue quien traslado al señor Luis Calao a la urgencia de Medicina Integral y lo acompañó durante toda su enfermedad, durante 15 días que duro en UCI hasta que falleció, y que, por petición de los hijos mayores de su compañero fallecido, lo trasladaron de la funeraria de los Olivos al Barrio de Mocarí del municipio de Montería. Estimó como normas presuntamente violadas, el artículo 29, 48, 49 y 53 constitucional; artículos 12, 13 y 47 de la Ley 797 de 2003; artículo 141 de la Ley 100 de 1993 En el concepto de la violación, indicó que “como quiera que es a mi mandante quien le asiste el derecho reclamado, cabe señalar, en primer término, que la norma aplicable al caso concreto, es el artículo 13 de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la ley 100 de 1993, más exactamente en lo que interesa que lo es el inciso 3°.

(…), deben tenerse en cuenta las siguientes decisiones judiciales: SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD C- 1035 DE 2008. SENTENCIA DEL 9 DE NOVIEMBRE DE 2011. RADICACIÓN 40055. MAGISTRADO PONENTE Dr GUSTAVO JOSÉ GENECCO MENDOZA. (…) Fluye entonces del firme contenido jurídico de la sentencia parcialmente transcrita que mi mandante por ostentar la calidad de cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente al momento del fallecimiento de LUIS DANIEL CALAO GUTIERREZ, y haber convivido con él durante más de 24 años, indiscutiblemente tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sino en forma total, proporcionalmente al tiempo de convivencia que lo fue por más de 24 años.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la convivencia de los cinco años antes del fallecimiento se exige sólo respecto de la compañera permanente, como sabiamente lo dice la HONORABLE CORTE al interpretar en su parte álgida en el artículo 13 de la ley 797 de 2003. (…)”. 1.2. Contestaciones de la demanda El municipio de Montería se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que tanto la cónyuge como la compañera permanente no acreditan el elemento convivencia, la primera en los últimos cinco años de vida y la última en cualquier momento en vigencia del lazo conyugal.

Propuso las siguientes excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Prescripción; iii) Buena fe; iv) Genérica. La señora Marlene Isabel Castillo de Calao se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues señaló que no es cierto que la demandante hubiese convivido con el finado, porque durante dicho tiempo ella estuvo haciendo vida marital bajo el rito católico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 4 del matrimonio, desde el 7 de agosto de 1971 hasta el 1 de abril de 2015, periodo en el cual procrearon 6 hijos.

Que era el finado que con sus recursos sostenía a mi representada en todos sus gatos económicos y los que se generaran en el hogar. Aseguró que el finado fue atendido en la Clínica Montería, donde fue acompañado inicialmente por ella y sus hijos, y que posterior a su muerte, se realizaron las exequias por la funeraria los Olivos y el novenario y velación en su casa en el barrio Mocarí de la ciudad de Montería. Sostuvo que la demandante no se enmarca como acreedora de la pensión de sobreviviente, conforme lo establecido en el artículo 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, por lo que se debe reconocer dicho derecho a su favor, como cónyuge del finado.

Afirmó que la Secretaría de Educación del municipio de Montería en representación del Fomag, con la expedición del acto administrativo a través del cual le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, vulneró los principios en los que se encuentra fundado el estado social de derecho, al no garantizarse sus derechos sociales.

Propuso las siguientes excepciones: i) Inexistencia del derecho reclamado por la demandante; ii) Cobro de lo no debido; iii) Buena fe; iv) Prescripción; V) Genérica. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 15 de diciembre de 2023, en la cual decidió: “(…)

PRIMERO: Declárese la nulidad parcial del Oficio No. FPSM-OF-No. 015-17 de 11 de enero de 2017 en lo que respecta a revocar el reconocimiento que se hizo a favor de la señora DIGNA EMÉRITA ACOSTA ALARCON del 50% de la pensión de que en vida gozara el señor LUIS DANIEL CALAO GUTIÉRREZ.

SEGUNDO: Como restablecimiento de derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a las señoras MARLENE ISABEL CASTILLO DE CALAO y DIGNA EMÉRITA ACOSTA ALARCÓN, el 50% de la pensión de sobrevivientes dejada en suspenso, en un 25% para cada una a partir del 02 de abril de 2015.

Ordénesele a la entidad a pagar las sumas dejadas de cancelar, con ocasión al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 02 de abril de 2015 fecha del deceso del cujus LUIS DANIEL CALAO GUTIÉRREZ.

TERCERO: ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que las sumas adeudadas las cancele a las beneficiarias, aplicando los reajustes anuales sobre el momento reconocido previstos en la ley y la indexación conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 y 193 del C.P.A.C.A. QUNTO: No hay condena en costas. (…)”. La a quo señaló que las pruebas documentales y testimonios permiten reconocer la pensión de sobrevivientes, por causa del fallecimiento del señor Luis Daniel Calao Gutiérrez a favor de las señoras Marlene Isabel Castillo de Calao y Digna Emérita Acosta Alarcón, en un 25% para cada una, pues consideró: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 5 “(…) Como en el presente caso existe controversia sobre a quién le asiste el derecho de sustituir la pensión de jubilación reconocida a favor del señor LUIS DANIEL CALAO GUTIÉRREZ, pues no sólo se presentó la demandante, quien dice ser la compañera permanente del causante, sino también su esposa, se determinará teniendo en cuenta el material probatorio recaudado y las normas vigentes aplicables quiénes son los beneficiarios de la prestación y cuáles son los requisitos exigidos para definir el conflicto presentado.

(…) Ahora, teniendo en cuenta la fecha de la muerte del señor LUIS DANIEL CALAO GUTIÉRREZ la norma aplicable al caso es la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 13, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Analizadas las pruebas en su conjunto, se observa que un grupo de los declarantes afirma que la última compañera del señor LUIS DANIEL CALAO GUTIÉRREZ fue la demandante y otros que siempre mantuvo relaciones de pareja con su esposa MARLENE ISABEL CASTILLO DE CALAO indicando que el causante proveía por el sustento de cada hogar y que existían vínculos de afecto y apoyo en relación con ambas interesadas.

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consagró que son los beneficiarios de la pensión sobreviviente: (…) Teniendo en cuenta los requisitos consagrados en la norma citada, se tiene que a la fecha de la muerte del señor LUIS DANIEL CALAO GUTIÉRREZ la señora DIGNA EMÉRITA ACOSTA ALARCON como compañera permanente tenía 42 años de edad, y la señora MARLENE ISABEL CASTILLO DE CALAO como esposa tenía 63 años de edad; por lo que la pensión sobreviviente será reconocida en forma vitalicia. Pues bien, realizada la valoración probatoria de los elementos de prueba aportadas al expediente, se advierte que si bien la defensa ejercida por la señora MARLENE ISABEL CASTILLO DE CALAO se dirigió a demostrar que la relación sostenida por el señor LUIS DANIEL CALAO GUTIÉRREZ con la señora DIGNA EMÉRITA ACOSTA ALARCÓN no existió, no obstante, se encuentra que los testimonios rendidos en el expediente son coincidentes en señalar que en realidad la relación se sostuvo durante años, que primero vivieron en arriendo y que después el causante compró un lote el cual puso a nombre de la demandante, y que el causante siempre hacia presencia en la vida de la demandante, haciéndose cargo de su manutención y compartiendo techo, lecho y mesa.

Asimismo, se evidencia que para el año 2004 el finado CALAO GUTIÉRREZ acogió a la demandante como su beneficiaria en el sistema de salud y para el año 2012 presentó declaración ratificando que tanto ella como su hija en común Luisa Fernanda Calao Acosta eran sus beneficiarias y dependían económicamente de él. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 6 En este orden, la demandada aceptó que su relación con el causante se desarrollaba mientras aquel mantenía el contacto con su esposa MARLENE ISABEL CASTILLO DE CALAO, aunque desconocía si dicho contacto se extrapolaba a las obligaciones que tenía con los hijos en común. Para el Juzgado es creíble la declaración de la actora, en cuanto a la continuidad, permanencia y notoriedad de su relación. Asimismo, la demandada señora DIGNA EMÉRITA ACOSTA ALARCÓN no desacreditó el conocimiento ni la información que tenía la actora respecto a la vida del causante.

En cuanto las pruebas aportadas por la señora MARLENE ISABEL CASTILLO DE CALAO, resalta que todas son coincidentes y exactas al afirmar que el señor LUIS DANIE CALAO GUTIÉRREZ nunca abandonó su hogar y que a quien tenía por pareja era a su cónyuge. No obstante, dicho aspecto nunca estuvo en discusión. En este orden de ideas, es claro que el señor LUIS DANIEL CALAO GUTIÉRREZ mantuvo relaciones de pareja con la señora MARLENE ISABEL CASTILLO DE CALAO, pero también con la señora DIGNA EMÉRITA ACOSTA ALARCÓN, con quienes compartió, departió y tuvo hijos en común. Por lo tanto, para el Juzgado está suficientemente demostrada la relación de convivencia simultánea sostenida por el señor LUIS DANIEL CALAO GUTIÉRREZ con su cónyuge MARLENE ISABEL CASTILLO DE CALAO y con su compañera DIGNA EMÉRITA ACOSTA ALARCÓN durante sus últimos años de vida, lo que las hace acreedoras del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en partes, o porcentajes iguales, atendiendo al precedente establecido por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quien indicó que se debe apelar a los principios de justicia e igualdad material, cuando se demuestre que existió convivencia simultánea entre cónyuge supérstite y la compañera permanente.

(…)”. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que la Ley 91 de 1989, estableció las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, previó en su artículo 15, el régimen pensional del personal docente nacional y nacionalizado.

Que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, o Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 7 los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Manifestó que a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 se encontraba vigente la Ley 33 de 1985 la cual es aplicable a todos los empleados oficiales de todos los órdenes, incluyendo a los docentes de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Que la Ley 100 de 1993 exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Citó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la Ley 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, referentes al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados. 1.5. El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue admitido mediante auto del 7 de junio de 20241. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia las partes y el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.

Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si se revoca la sentencia de primera instancia, emitida por el 1 Ver el archivo “04AutoAdmiteRecurso.pdf” en el C02 del expediente digitalizado. 2 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 8 Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Ahora bien, encontrándose el proceso para decidir sobre el recurso de la apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que no existe una sustentación congruente entre el recurso y la sentenciada de primera instancia, circunstancia que impide un pronunciamiento de fondo. 2.3.

Marco normativo-jurisprudencial en torno a la apelación de sentencias. Solución del caso Respecto al recurso de apelación, su fundamento se encuentra en los artículos 29 y 31 constitucional, que consagra la regla de la doble instancia, la cual consiste en estudiar las decisiones judiciales por parte de otro funcionario de mayor categoría. La Corte Constitucional ha sostenido:5 “(…) el derecho a la doble conformidad exige que la primera sentencia condenatoria pueda ser revisada por una autoridad distinta a la que profirió la condena y mediante un recurso que garantice un examen integral, que permita cuestionar aspectos fácticos, probatorios y jurídicos, con independencia de la nominación del medio judicial, recurso o procedimiento que se utilice.

(…)” En el artículo 247 del CPACA se estableció el recurso de apelación como el medio procesal, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia de instancia; igualmente, se tiene que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la decisión de segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, así: “(…) COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” En ese orden, se precisa que el recurso de apelación debe guardar congruencia con la decisión contenida en la sentencia de primera instancia, en tanto que los cargos expuestos por la parte apelante en la alzada estén relacionados con los supuestos fácticos y jurídicos 5 Sentencia SU488 de 20 de noviembre de 2020, MP (E) Richard S. Ramírez Grisales.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 9 de la decisión recurrida. La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido sobre el principio de congruencia entre la providencia de primera instancia y el recurso de apelación, que no basta con la sustentación en tiempo del recurso de apelación, sino que este debe guardar un grado de congruencia inequívoca entre los motivos de inconformidad y los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentaron y resolvieron el debate en primera instancia. En ese sentido la Sección sostuvo:6 “(…) de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”. Entonces, el recurso de apelación delimita la competencia del juez de segunda instancia; sin embargo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al asunto juzgado por el a quo, se entiende como una apelación fallida, por la falta de congruencia entre la sentencia recurrida y los motivos de inconformidad no permiten resolver la alzada, pues así lo ha señalado el Consejo de Estado en los siguientes términos:7 “En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. (…)”. (Negrillas del texto original) En un asunto similar al que se analiza en este escenario judicial, la Sección Segunda sostuvo lo siguiente: 8 “De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante. 6 Sentencia del 7 de abril de 2016, radicado: 25000-23-25-000-2011-00376-01, CP William Hernández Gómez. 7 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado: 15001-23-31-000-2000-02086-01, CP Tarsicio Cáceres Toro. 8 Sentencia de 1 de agosto de 2018, radicado: 73001-23-31-000-2014-00160-01 (3026-2015); ver también las sentencias de 28 de junio de 2018, radicado: 44001-23-33-000-2013-00068-01 (3393-2015), y 15 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-42-000- 2012-00914-01 (2666-2014).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 10 En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.

En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada”.

Así las cosas, resulta necesario que el recurrente sustente de manera congruente la decisión, señalando en concreto los motivos de inconformidad respecto de la decisión del a quo, lo cual determinará el objeto de análisis y competencia del ad quem frente al caso. Dicho lo anterior, se tiene que la señora Digna Emérita Acosta Alarcón acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo que revocó la Resolución 730 de fecha 19 de abril de 2016 y Resolución No. 852 del 27 de abril del 2016, dejando en suspenso el 50%, de la pensión de sobreviviente que le había sido reconocida, por haber controversia entre cónyuge y compañera permanente.

La a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, al considerar que conforme al artículo 13 la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y las pruebas documentales y testimoniales era procedente reconocer la pensión de sobrevivientes, por causa del fallecimiento del señor Luis Daniel Calao Gutiérrez a favor de las señoras Marlene Isabel Castillo de Calao y Digna Emérita Acosta Alarcón, en un 25% para cada una, a partir del 02 de abril de 2015, por haberse acreditado una relación de convivencia simultánea entre éstas y el causante, durante sus últimos años de vida.

La Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el escrito de apelación se limitó a transcribir las siguientes normas jurídicas: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 11 “(…) ARGUMENTOS PARA REVOCAR LA SENTENCIA La Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, señaló en su artículo 15, el Régimen pensional del personal docente nacional y nacionalizado así: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley” De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

A la fecha de la expedición de la Ley 91 de 1989 se encontraba vigente la Ley 33 de 1985 la cual es aplicable a todos los empleados oficiales de todos los órdenes, incluyendo a los docentes de conformidad con el art. 15 de la Ley 91 de 1989. Por su parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal lo expresa en su artículo 279: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica (…) a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)” De igual manera la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 manifiesta: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”.

Esta situación jurídica se reiteró con las Leyes 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, definieron el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, así: Ley 60 de 1993, artículo 6°: “El régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocimiento por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Ley 115 de 1994, artículo 115: “Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.

El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley” … Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 12 (…)”. Así las cosas, la Sala advierte que de la revisión detallada del escrito presentado como recurso de apelación se concluye que i) se transcriben unas normas jurídicas que regulan el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, dependiendo del momento en que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, lo cual no corresponde a lo decidido en el fallo apelado; ii) no se exponen las razones de inconformidad, pues no se hace mención de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales no es procedente reconocer la sustitución pensional.

Por lo anterior, como quiera que la postura de la entidad apelante es incongruente con la sentencia de primera instancia y carece de la carga argumentativa que se exige en la alzada, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión del a quo, por lo que se debe declarar fallida la apelación; máxime si como la ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, “no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, (…)”.9 Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 2.6.

Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Conforme lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4710 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandante no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.811 del CGP. 9 Sentencia de 1 de agosto de 2018, radicado: 73001-23-31-000-2014-00160-01 (3026-2015). 10 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 11 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2021-00165-01 13 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx