SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, siete (7) de octubre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-007-2019-00176-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL CARMEN ÁLVAREZ FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG TEMAS: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DOCENTE – LEY 33 DE 1985 DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el día ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare (i) “la nulidad de la Resolución No. 1733 del 28/08/2018, junto con la hoja de revisión No. 218-PENS-575120, por la cual se niega el derecho pensional reclamado”; (ii) “la nulidad del acto ficto presunto negativo del recurso de reposición interpuesto el 19 de septiembre de 2018”.
Que se condene (i) “a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague a favor de mi mandante una pensión mensual vitalicia de jubilación, retroactivamente desde que cumplió su estatus pensional (55 años de edad y 20 de servicios) de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tomándose todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento del estatus, en compatibilidad con el salario como docente activo”;
(ii) “a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague a favor de mi mandante los ajustes por concepto de ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial”; (iii) “a que pague todas las sumas resultantes de las condenas dinerarias indexadas”; (iv) “a que cumpla la sentencia en los términos del CPACA”;
(v) “a que pague Costas y agencias en derecho”. Como fundamentos fácticos relevantes, sostuvo que: Nació el día 9 de marzo de 1958, cumpliendo 55 años de edad el 9 de marzo de 2013 y fue nombrada como docente provisional en el municipio de Montería, mediante el Decreto No. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 2 000160 del 1 de abril de 1996, tomando posesión el 2 de abril de 1996 hasta el 18 de julio de 2004, reflejando una vinculación anterior al 26 de junio de 2003.
Señaló que luego es nombrada en provisionalidad a través del Decreto No. 0295 del 19 de julio de 2004, tomando posesión el 19 de julio de 2004 hasta el 10 de agosto de 2008, y que fue trasladada mediante los Decreto 0515 del 11 de agosto de 2008, tomando posesión el 11 de agosto de 2008 hasta el 3 de marzo de 2009, y Decreto No. 0168 del 4 de marzo de 2009, siendo posesionada el 4 de marzo de 2009 hasta el 29 de julio de 2015.
Que mediante el Decreto No. 0189 del 27 de mayo de 2015 se dio por terminado el nombramiento hasta el 30 de julio de 2015. Afirmó que a través del Decreto 0381 de 14 de septiembre de 2018 es nombrada provisionalmente, tomando posesión el 21 de septiembre de 2015 hasta el 14 de septiembre de 2015, siendo trasladada a través del Decreto No. 0181 del 20 de febrero de 2018, posesionada el 20 de febrero de 2018 y que hasta la fecha sigue activa.
Aseguró que le asiste el derecho de pensión según lo establece la Ley 33 de 1985 y 71 de 1988, cumpliendo con los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicios el 2 de abril de 2016. Sostuvo que el 30 de mayo de 2018 presentó petición de reconocimiento de pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y esta entidad mediante la Resolución No. 1733 del 28 de agosto de 2018 le negó el derecho pensional reclamado.
Que presentó recurso de reposición el 19 de septiembre de 2018, siendo negado por acto ficto. Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional y legal: artículo 53 constitucional; parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1985; artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
En el concepto de la violación, indicó “(…) Como quiera que mi representada es un (a) docente con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional se subsume en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a los requisitos de edad y tiempo de servicio requerido para acceder a la pensión de jubilación y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 frente a la base para liquidar la pensión –factores salariales- y la tasa de retorno que es el porcentaje que se le aplica al promedio sobre el que se liquida la pensión. (…) En el caso concreto se presenta la causal de nulidad contenida en el parágrafo segundo del artículo 137 del CPACA, puesto que se desatine por parte de la demandada el contenido de la Ley 33 de 1985 en su artículo 1°, pues mi representada cumple con los requisitos que establece esa norma para acceder a su pensión de jubilación, (…).
Por otro lado, es claro que al haber estado vinculado el demandante el 26 de junio de 2003, como docente, - le es aplicable la normatividad anterior a ley 100 de 1993. Desconocer ello es desatender el alcance del artículo 81 de la ley 812 de 2003, (…). (…) Lo anterior deja sin piso jurídico las observaciones presentadas por la entidad en hoja de revisión que hace parte integral del acto demandado, en el sentido de que se equivoca la entidad al manifestar que mi mandante ingresa en la labor docente en vigencia de la ley 812 de 2003 y por ello le es aplicable ley 100 de 1993, se desvirtúa tales afirmaciones señor Juez, debido a que la fecha de ingreso se da mediante decreto N° 160 de 1996, por lo cual se le debe aplicar el artículo 81 de la ley 812 de 2003.(…)”. 1.2.
Contestación de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, no contestó la demanda. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 3 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 8 de noviembre de 2022, en la cual decidió: “PRIMERO: DECLARARESE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1733 de agosto 28 de 2018, junto con la hoja de revisión N° 218-PENS-575120, que hace parte integral del señalado acto administrativo, por el cual se le niega a la demandante el reconocimiento de su derecho pensional, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Montería, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como CONSECUENCIA de la anterior declaración y a título de Restablecimiento del Derecho, se condena a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, al reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de la señora MARIA DEL CARMEN ALVAREZ FLOREZ, (…) a partir del 30 de mayo de 2016, en una cuantía equivalente a UN MILLÓN DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($1.218.383), que equivalen al 75% de la asignación básica devengada en el año anterior al estatus pensional.
TERCERO: ORDENAR a la entidad accionada que una vez se produzca el retiro efectivo del servicio de la demandante proceda a reliquidar la prestación que aquí se reconoce teniendo en cuenta los factores salariales percibidos por la docente en el último año de servicios y los criterios señalados en esta providencia.
CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA, (…).
QUINTO: Realícense las deducciones pertinentes por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral y demás a que haya lugar.
SEXTO: Sin condenas en costas y agencias en derecho en esta instancia.
SÉPTIMO: Dese cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. (…)”. Indicó la a quo que, “(…) Se encuentra probado que la docente se vinculó al Magisterio en provisionalidad por Decreto No. 000160 de 1 de abril de 1996, cargo del que tomó posesión el día 2 de ese mes y año, hasta el 18 de julio de 2004, luego es nombrada nuevamente en provisionalidad por Decreto No. 0295 de 19 de julio de 2004, tomando posesión el día 19 de ese mismo mes y año, hasta el 10 de agosto de 2008, trasladada por Decreto No. 0515 de 11 de agosto de 2008, posesión el día 11 de ese mismo mes y año, hasta el 3 de marzo de 2009, le realizan otro traslado por Decreto No. 0168 de 4 de marzo de 2009, posesión el día 4 de ese mismo mes y año, hasta el 29 de julio de 2015, finalmente, termina sus nombramientos por Decreto No. 0189 de 27 de mayo de 2015, desde el 30 de julio de 2015.
Posteriormente, es nombrada en provisionalidad por Decreto No. 0381 de 14 de septiembre de 2015, y toma posesión de su cargo el día 21 de ese mismo mes y año, hasta el 19 de febrero de 2018 y es trasladada a través del Decreto No. 0181 de 20 de febrero de 2018, y posesionada ese mismo día hasta la fecha. Registrando un tiempo de veintiún (21) años, nueve (9) meses y veintidós (22) días.
Conforme a lo anterior, para el Despacho, lo probado en el expediente es que la docente se encuentra vinculada al Magisterio desde la fecha antes señalada, esto es desde el 2 de abril de 1996, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985, la cual estableció en el artículo 1° que el tiempo de servicio Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 4 para la obtención de la pensión de jubilación es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años.
(…) Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta que la demandante nació el 9 de marzo de 1958 y presta sus servicios como docente desde el 2 de abril de 1996, estima esta Unidad Judicial, que la señora MARIA DEL CARMEN ALVAREZ FLOREZ, al momento de presentar la solicitud de reconocimiento pensional, esto es, el 30 de mayo de 2018, contaba con 60 años de edad, y cumplía con el tiempo de servicio estipulado en la norma para acceder a su pensión, dado que a la fecha de presentar dicha solicitud, ostentaba veintiún (21) años, ocho (8) meses y siete (7) días, al servicio como docente, por lo que resulta evidente que cumplía con los requisitos previstos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de su pensión de jubilación. Así las cosas, la demandante en el caso concreto tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, esto es el 30 de mayo de 2016, la cual deberá liquidarse en principio tomando en cuenta los factores salariales percibidos por la demandante en el año anterior a la adquisición de estatus pensional.
(…) Si el docente fue vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso concreto, los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación son los establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, (…). (…) Se advierte que en el sub examine no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas causadas, toda vez que como se señaló el derecho pensional de la actora se consolidó el 30 de mayo de 2016 y la reclamación administrativa solicitando el reconocimiento prestacional se radicó ante la entidad demandada el 30 de mayo de 2018.
Por otra parte, y de conformidad con el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, se anota que los docentes que continúan laborando con posterioridad al reconocimiento de su pensión tienen la posibilidad de solicitar la reliquidación de la misma al momento del retiro definitivo del servicio, tomando en cuenta el promedio de los salarios devengados durante ese último año, (…)”. 1.4.
El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirmó que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondía al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con la excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Manifestó que, la Ley 33 de 1985 contempla como requisitos para acceder a la pensión de jubilación, contar con 55 años de edad para hombres y mujeres y tener 20 años de servicio, y que conforme a lo previsto en el Acto Legislativo 001 de 2005, para la liquidación de las pensiones solo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales se hubiere efectuado cotización. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 5 Aclaró que, si bien la demandante cuenta con vinculaciones anteriores a 2003, las mismas tuvieron solución de continuidad, por lo que, la fecha que se debe tomar en cuenta es el 21 de septiembre de 2015, siendo su ingreso a la docencia oficial en vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende, aplicable el régimen contenido en la Ley 100 de 1993.
Que la solución de continuidad debe entenderse como una condición para el reconocimiento de la existencia de derechos laborales del trabajador, y que esa figura surge por la interrupción del servicio por más de 15 días hábiles. 1.5. El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue admitido mediante auto del 20 de octubre de 20231.
En la oportunidad procesal para intervenir en esta instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si la señora María del Carmen Álvarez Flórez tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, conforme la Ley 33 de 1985, lo que a juicio de la parte demandada no es viable, porque la demandante no cumple con los requisitos contemplados en la ley precitada y la Ley 812 de 2003. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso En la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1 Ver el archivo “04Admite.pdf” en el C02 del expediente digitalizado. 2 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 6 Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…)
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(…)”. Entonces, los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, los nacionales y nacionalizados, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 7 vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se mantiene el régimen prestacional que han venido gozando, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
La Sección Segunda del Consejo de Estado5 ha reiterado que “(…) la Ley 33 de 1985 se unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.
(…)”. En el Acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, se estableció que “(…) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, 5 Sentencia 22 de julio de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2016-00468-01(1333-18), CP Carmelo Perdomo Cuéter. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 8 tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se previó sobre el régimen pensional de los docentes vinculados con anterioridad y posterior a su vigencia, así: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
(…)”. Al respecto el Consejo de Estado, en sentencia SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019, radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), sostuvo lo siguiente: “(…) 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 9 Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 10 que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años6.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
(…)”. Entonces, para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen pensional de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, teniendo como factores salariales aquellos sobre los que efectuó aportes, conforme el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
En cuanto, se estableció que, para aquellos docentes vinculados posteriormente a la vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, aplicando sus requisitos, con la excepción a la edad, que será de 57 años para hombre y mujeres; siendo los factores que integran el ingreso base de liquidación, los previstos en el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales haya cotizado. 2.4.
Hechos relevantes probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a). La señora María del Carmen Álvarez Flórez nació el 9 de marzo de 19587. b.) Obra el Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Montería, según el cual, la demandante laboró como docente, en los siguientes periodos: i) en provisionalidad desde el 2 de abril de 1996 hasta el 18 de julio de 2004 (Decreto 000160 de 1° de abril de 1996);
(ii) en provisionalidad a partir del 19 de julio de 2004 hasta el 10 de agosto de 2008 (Decreto 0295 de 19 de julio de 2004); (iii) por traslado desde 11 de agosto de 2008 hasta el 3 de marzo de 2009 (Decreto 0515 de 11 de agosto de 2008); (iv) por traslado a partir de 4 de marzo de 2009 hasta el 29 de julio de 2015 (Decreto 0168 de 4 de marzo de 2009);
(v) una terminación de nombramiento desde el 30 de julio de 2015 (Decreto 1089 de 27 de mayo de 2015; (vi) luego es nombrada, en provisionalidad a partir del 21 de septiembre de 2015 hasta el 19 de febrero de 2018 (Decreto 0381 del 14 de septiembre de 2015); por traslado desde el 20 de febrero de 2018 a la fecha de expedición del mencionado certificado, esto es, marzo de 2018 (Decreto 0181 de 20 de febrero de 2018).8 c.) Figura las siguientes copias de los decretos de nombramientos, traslados, y actas de posesión de la hoy demandante: Decreto 000160 de 1° de abril de 1996, acta de posesión del 2 de abril de 1996;
Decreto 0295 de 19 de julio de 2004, acta de posesión del 19 de julio de 2004; Decreto 0515 de 11 de agosto de 2008; Decreto 0168 de 4 de marzo de 2009; Decreto 0381 del 14 de septiembre de 2015; y el Decreto 0181 de 20 de febrero de 2018.9 6 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 7 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (Página 48) del expediente digital. 8 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (Página 41 y 42) del expediente digital. 9 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (Página 20 a la 30, y de la 37 a la 40) del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 11 d.) Obra copia del Decreto 1089 de 27 de mayo de 2015, a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante a partir del 30 de julio de 2015, y se nombran docentes en periodo de prueba.10 e.) Se encuentra certificación emitida por el secretario de Gestión Administrativa de la Gobernación de Córdoba en la que se informa que: “(…) revisada la base de datos de nómina de Pensionados hasta el mes de marzo de 2018, se constató que el (la) señor (a), María Del Carmen Álvarez Flórez, (…), No figura como pensionado (a), del Departamento de Córdoba”.11 f.) Obra declaración juramentada de la hoy demandante, en cual manifestó que “(…) QUE A LA FECHA NO RECIBO PENSIÓN POR PARTE DE NINGUNA ENTIDAD PÚBLICA O PRIVADA, (…).”12 i.) Se encuentra la Resolución No. 1733 del 28 de agosto de 2018, mediante la cual, se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante.13 2.4.
Solución del caso La señora María del Carmen Álvarez Flórez acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de la Resolución No. 1733 del 28 de agosto de 2018, mediante la cual, se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. La a quo concedió las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante prestó sus servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) y acreditó las exigencias contempladas en la Ley 33 de 1985, esto es, por contar con 60 años de edad al momento de presentar la solicitud de reconocimiento pensional, (30 de mayo de 2018), y a la fecha de presentación de dicha solicitud, contar con 21 años, 8 meses y 7 días, en el servicio como docente oficial.
La entidad demandada en la alzada señaló que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, corresponde al previsto para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, les es aplicable el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con la excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Que, si bien la demandante cuenta con vinculaciones anteriores a 2003, las mismas tuvieron solución de continuidad, por lo que, la fecha que se debe tomar en cuenta es el 21 de septiembre de 2015, siendo su ingreso a la docencia oficial en vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende, aplicable el régimen contenido en la Ley 100 de 1993. Así las cosas, es indispensable determinar cuál es la normatividad aplicable en este escenario judicial, en virtud de la fecha de ingreso de la demandante al servicio educativo oficial, tal como la Sección Segunda del Consejo de Estado lo precisó en la sentencia del 25 de abril de 2022, en la que se indicó que para resolver estos asuntos “(…) resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores.
(…)”.14 De las pruebas que obran en el expediente, se tiene que la demandante (i) nació el 9 de marzo de 1958; (ii) prestó sus servicios como docente en provisionalidad en la Secretaría 10 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (Página 31 a la 36) del expediente digital. 11 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (Página 46) del expediente digital. 12 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (Página 47) del expediente digital. 13 Ver el archivo “01Demanda.pdf” (Página 13 y 14) del expediente digital. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2022, radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 12 de Educación del municipio de montería por los siguientes periodos: a) desde el 2 de abril de 1996 hasta el 18 de julio de 2004; b) a partir del 19 de julio de 2004 hasta el 10 de agosto de 2008; c) desde el 11 de agosto de 2008 hasta el 3 de marzo de 2009; d) a partir de 4 de marzo de 2009 hasta el 29 de julio de 2015; e) a partir del 21 de septiembre de 2015 hasta el 19 de febrero de 2018; f) desde el 20 de febrero de 2018 a la fecha de expedición del certificado de historia laboral aportado.
(marzo de 2018) Ahora, si bien se observa que la demandante tuvo una vinculación laboral posterior a la Ley 812 de 2003, no es una razón suficiente para desconocer los tiempos de servicios prestados como docente, antes de que entrara en vigencia esa normatividad, pues así lo ha sostenido la Sección Segunda al señalar que “(…) resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. (…)”.15 En ese orden, se tiene que la demandante tuvo una vinculación laboral como docente, antes de que empezara a regir la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), esto es, el 2 de abril de 1996 y para el 30 de mayo de 2016 había alcanzado los 20 años de servicios públicos, pues en el expediente se evidencia que laboró para la Secretaría de Educación del municipio de Montería por un periodo de 21 años, 8 meses y 19 días, con los cuales completó el mencionado requisito.
La Sección Segunda en sentencia del 11 de abril de 2024 recordó que “(…) aquellos docentes que antes del 27 de junio de 2003 estuvieron vinculados como docentes del sector público tienen el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, 55 años de edad y 20 de servicios. (…)”.16 Dicho lo anterior, se advierte que a la demandante le resulta aplicable a su situación pensional, la Ley 33 de 1985 y al tener más de 20 años de servicio como docente oficial y más de 55 años de edad (cumplidos el 9 de marzo de 2013, en ejercicio del servicio docente), tiene derecho -como lo dijo la a quo- al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 30 de mayo de 2016 (fecha de adquisición del estatus pensional), con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, conforme lo previsto en el artículo 3° ibidem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en el sentido de que el ingreso base de liquidación de los docentes que adquirieron su estatus pensional bajo el amparo de tales normas, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular los aportes.
Ahora bien, la entidad apelante sostuvo que si bien la demandante cuenta con vinculaciones anteriores a 2003, las mismas tuvieron solución de continuidad, por lo que, la fecha que se debe tomar en cuenta es el 21 de septiembre de 2015; para la Sala no es de recibo esta aseveración de la apelante, pues –se repite– desde el momento que la demandante detentó una vinculación legal y reglamentaria (2 de abril de 1996), adquirió el derecho a la aplicación de los preceptos normativos y jurisprudencias que regulan el régimen pensional de los docentes oficiales, vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicado: 66001-23- 33-000-2017-00470-01(3514-19), CP Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, radicado: 76001-23-33-000-2019-00734-01, CP Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 13 La Sección Segunda, en un asunto similar al que se estudia en este escenario judicial, ha aceptado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos docentes con aplicación de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre ellos; pues ha sostenido:17 “(…) para la Sala no es de recibo el anterior argumento, precisamente porque, tal como se indicó en la precitada providencia del 18 de septiembre de 2020, para efectos de comprobar cuál régimen prestacional le es aplicable, no pueden desconocerse las vinculaciones que este hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues ello sería tanto como afirmar que dichos períodos de servicios en el sector oficial y en los cuales estuvo vinculado al magisterio, no producen efectos jurídicos, máxime cuando en el presente caso no se trata de una nueva educadora que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal, sino que su labor se vio interrumpida justamente al momento de la promulgación de la normativa en mención. (…)”.
Según todo lo expuesto, se estima que resultó acertada la decisión de la a quo al acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, reconociendo el estatus pensional de la docente a partir del 30 de mayo de 2016, esto es, cuando completó los 20 años de servicios, y cumplir los 55 años de edad, el 9 de marzo de 2013.
Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que concedió las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas.
Conforme lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4718 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida en que no se encuentran causadas, habida cuenta que la parte demandante no intervino en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.819 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia de 2 de junio de 2022, radicado: 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021), CP Gabriel Valbuena Hernández. 18 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 19 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00176-01 14 Montería, que concedió las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente con permiso) La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx