73001-33-33-002-2022-00063-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Mora en el pago de las cesantías.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y la parte accionante contra la sentencia proferida el día 12 de julio de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, elevando las siguientes: “PRETENSIONES 1.

Declarar LA EXISTENCIA del acto administrativo ficto o presunto configurado surgido con ocasión a la reclamación administrativa radicada el día 10 DE DICIEMBRE DE 2020 ante la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado surgido con ocasión a la reclamación administrativa radicada el día 10 DE DICIEMBRE DE 2020, frente al radicado TOL2020ER030662, en cuanto la entidad demandada la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta 70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 3.

Declarar LA EXISTENCIA del acto administrativo ficto o presunto configurado surgido con ocasión a la reclamación administrativa radicada el día 19 DE MAYO DE 2021 ante el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 4.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado surgido con ocasión a la reclamación administrativa radicada el día 19 DE MAYO DE 2021, mediante radicado TOL2021ER018809 DEL 20 DE MAYO DE 2021, ante el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 5.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.

Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozcan y paguen a mi mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, por el periodo pendiente por reconocer y pagar el cual no fue objeto de conciliación. 2.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 3 termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 21 DE JUNIO DE 2020, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.

Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que den cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A. 4. Condenar en Costas a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A., en lo que les corresponda”.

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS “1. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2. De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. 3.

Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 09 DE SEPTIEMBRE DE 2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4.

Por medio de la Resolución No. 5454 DEL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada. 5. Esta cesantía fue pagada el día 21 DE JUNIO DE 2020, por intermedio de entidad bancaria. 6. Mi representado(a) solicitó la cesantía el día 09 DE SEPTIEMBRE DE 2019, fecha a partir de la cual la Secretaría de Educación de la entidad territorial contaba con quince (15) días para elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar, a partir de la firmeza del acto administrativo sin exceder de 70, teniendo en cuenta la renuncia a términos si hubo. 7.

El término anterior venció el día 19 DE DICIEMBRE DE 2019; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 21 DE JUNIO DE 2020, transcurriendo 169 días de mora. 8. Se solicitó por la (el) convocante a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, mediante la reclamación administrativa con radicado TOL2020ER030662 DEL 10 Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 4 DE DICIEMBRE DE 2020, la cual fue resuelta negativamente en forma ficta o presunta por el silencio de la administración, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la entidad llegar a acuerdos sobre la petición presentada antes de incoar el medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO del mencionado acto administrativo, para cumplir con el requisito de procedibilidad 9.

La entidad convocada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, formuló propuesta conciliatoria parcial, respecto de la mora causada durante el año 2019, esto es, por la porción de tiempo cuya financiación se realiza con cargo a los recursos TES, que, de acuerdo a los parámetros de la propuesta, obedecieron al periodo comprendido entre 19 DE DICIEMBRE DE 2019 y el 31 DE DICIEMBRE DE 2019, equivalente a 12 días de mora. 10.

Aunado a lo anterior, existe un periodo de mora pendiente por ser reconocido y pagado, correspondiente al periodo moratorio del año 2020, comprendido entre el 01 DE ENERO DE 2020 y el 21 DE JUNIO DE 2020, equivalente a 169 días de mora, periodo que no fue objeto de conciliación. 11. Así las cosas, se dispuso el envío del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes con los anexos correspondientes, a los juzgados administrativos para efectos del respectivo control de legalidad, correspondiéndole al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. 12.

Mediante providencia de fecha 09 DE JULIO DE 2021, con radicado: 73001-33-33-005- 2021-00098-00, el juez de revisión procedió a impartir aprobación al acuerdo conciliatorio celebrado entre mi representada y la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; providencia debidamente ejecutoriada el día 19 de julio de 2021. 13.

El día 18 DE AGOSTO DE 2021, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO realizo el pago del acuerdo conciliatorio parcial celebrado entre las partes, debidamente aprobado y ejecutoriado por la suma de $1.568.980. 14. El día 19 DE MAYO DE 2021 mi representado radico reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del correo electrónico dispuesto para el efecto, a la cual la entidad descrita le adjudicó, con posterioridad el radicado TOL2021ER018809 DEL 20 DE MAYO DE 2021. 15.

Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado, TOL2021ER018809 DEL 20 DE MAYO DE 2021, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo la petición; dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia, habiendo sido declarada fallida y habilitado entonces para acceder a la Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 5 jurisdicción contencioso administrativa, se procede a adelantar el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado, las entidades accionadas guardaron silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, dispuso: “PRIMERO. – DECLARAR la existencia de los actos administrativos fictos producto del silencio administrativo surgido con ocasión de las reclamaciones administrativas del 10 de diciembre de 2020 y 19 de mayo de 2021, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de los actos administrativos fictos producto del silencio administrativo surgido con ocasión de las reclamaciones administrativas del 10 de diciembre de 2020 y 19 de mayo de 2021, atendiendo a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago en favor de la docente LADY MAYRETH SALGADO CORONADO, a un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 20 de diciembre de 2019 y el 2 de marzo de 2020 para un total de 72 días de mora, aclarando que se deben tener en cuenta los pagos parciales, de donde en definitiva solo deberá cancelar la suma de $765.108.oo, liquidados conforme a la asignación básica devengada por aquel para el año 2019.

CUARTO. – EXHORTAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que en lo sucesivo debe reportar los abonos que hace, como sucedió, y liquidar bien sus obligaciones de manera oportuna y evitarse estas sanciones.

QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. - Sin costas.

SÉPTIMO. - La demandada dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. (…).” Como sustento de su decisión, adujo: “(…) Bajo ese entendido, tenemos que la petición de las cesantías se radicó el 9 de septiembre de 2019, entonces los 70 días hábiles comenzarían a contarse a partir del 10 de septiembre de 2019; que vencieron el 19 de diciembre de 2019, razón por la cual a partir del 20 de diciembre de 2019, Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 6 se aplica la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales, sanción que se extiende hasta el día anterior al que se dejó a disposición del solicitante las cesantías, es decir, hasta el 2 de marzo de 2020 dado que el pago de las cesantías se efectuó el 3 de marzo de 2020, que serían 72 días de mora, que se debe pagar de sanción moratoria; debe aclararse que si bien se aportó con la demanda un recibo de pago del BBVA, folio 33 archivo 002, en realidad se debe tener en cuenta la fecha de depósito en la entidad bancaria, según lo certificado por la demanda, que fue puesto en conocimiento y no se hizo ninguna observación. Ahora bien, resulta necesario precisar que la mora será reconocida hasta el 3 de marzo de 2020 y no como lo pretende el demandante hasta el 21 de junio de 2020, teniendo en cuenta que en la certificación allegada por la Fiduprevisora S.A. se advirtió que la reprogramación de la fecha para pago obedeció al no cobro efectuado en el primer desembolso, en tanto, el demandante no allegó prueba alguna de la razón por la que no se efectuó el cobro el 3 de marzo de 2020, por tanto, no resulta viable que dicho lapso de tiempo pueda atribuírsele como sanción a las entidades demandadas.

Frente al salario para la liquidación de la sanción, se aplicará la regla fijada en la sentencia de unificación citada líneas atrás, correspondiente a la fecha en que se causó la mora, en este caso la del año 2019, para tal efecto, se tendrá en cuenta el salario básico de ese año. Así, se concluye que la mora en el pago de las cesantías del aquí demandante deberá ser reconocida y pagada por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como quiera está acreditado que las cesantías parciales para compra de vivienda solicitada por la docente Lyda Mayreth Salgado Coronado empezó a causar desde el 19 de diciembre de 2019, fecha en la que no había empezado a regir el artículo 57 de la Ley 1955 del 2019, lo que hace que la entidad del orden nacional deba reconocer la sanción equivalente a 72 días, transcurridos Entre el 20 de diciembre de 2019 y el 2 de marzo de 2020, pero definitiva solo será por 60 días, previo descuento de lo cancelado.

Finalmente, se advierte en la demanda de la demanda de una conciliación extrajudicial por concepto de sanción por mora, por valor de 1.567.992, y según afirmación expedida por el apoderado judicial de la parte demandante en el escrito de alegatos se realizó un pago por vía administrativa de $7.074.870, por lo que resulta cierto que dentro del presente asunto existe un pago parcial de la sanción moratoria que reclama la docente.

Por lo anterior, y al existir pago parcial de la sanción moratoria reconocida a través de la presente providencia, resulta importante EXHORTARLE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que al momento de liquidar los 72 días de mora aquí reconocidos, deberá tener especial cuidado de no ir a hacer un doble pago por dicho concepto, debiendo deducir las sumas pagadas por vía administrativa y por la conciliación extrajudicial aprobada mediante auto del 9 de julio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el abono que afirma el demandante efectuó la demandada por $7.074.870, que como siempre la defensa de la entidad demandada no es eficiente y no reporta esta información, por tanto el saldo que debe cancelar la demanda es de $765.108.oo.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de indexación, el Despacho Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 7 acoge lo expuesto por el Consejo de Estado, en Sentencia del 17 de noviembre de 2017, en la cual estableció: “Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.

En conclusión: se revocará el ordinal tercero de la providencia apelada, en el sentido de no ordenar la indexación de los valores que resulten a favor del demandante, debido a que no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria toda vez que constituiría una doble sanción”. En consecuencia, no hay lugar a indexar los valores que resulten a favor de la parte actora.

Finalmente, debe concluirse, que se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos fictos negativos acaecidos por no respuestas a las peticiones elevadas el 10 de diciembre de 2020 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el 19 de mayo de 2021 dirigida al Departamento del Tolima, por lo que se decretará la nulidad del mismos y se reconocerá sanción moratoria a la docente LADY MAYRETH SALGADO CORONADO, conforme quedó consignado en esta providencia, a cargo de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Sin costas”. RECURSOS DE APELACIÓN Apoderado Judicial Parte Demandante (Documento No. 039 Demandante Recurso de Apelación de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Inconforme con la anterior decisión el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, manifestando en primer lugar, que no está de acuerdo con los pagos ordenados en la sentencia, pues si bien, se efectuó un pago parcial por el FOMAG de $1’567.992, en virtud a una conciliación entre las partes, debidamente aprobado y ejecutoriado, no es posible que se descuente la suma de $7’074.870, valor que por error involuntario se informó en los alegatos de conclusión, debido a que esta suma en ningún momento ha sido cancelada por la accionada.

Por tal razón, expresó que, no es correcto descontar esta suma de dinero y señalar que el total adeudado por el FOMAG son $765.108, porque este valor no corresponde a la realidad, que sin duda se generó este yerro por un error de transcripción y/o alteración en el texto al momento de elaborar los alegatos de conclusión, por trabajar en una guía, pero que no enmarca los extremos temporales, fácticos ni aritméticos del caso concreto a definir, en virtud a que la mora data desde diciembre de 2019 hasta marzo de 2020, y el que por error fue registrado en la parte final del escrito, obedece a una mora comprendida entre el mes de septiembre de 2019 y el 31 de diciembre de la misma anualidad.

En consideración, sostuvo que, el A Quo al momento de tomar la decisión y valorando en su integridad las pruebas, los extremos fácticos y jurídico, debió poder concluir que no coincidía, ni guardaba la debida congruencia con los extremos que se pretendían en el libelo demandatorio, por cuanto Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 8 en el mismo se indica 83 días de mora, mientras que lo manifestado por error, hacía alusión a un pago de 104 días.

Bajo estas circunstancias, solicitó que únicamente se tome en cuenta el pago por la suma de $1’568.980, porque efectivamente se materializó y desestimar el valor por error enunciado por la suma de $7’074.870 en razón que jamás se realizó. En segundo lugar, manifestó que, en la providencia recurrida se indicó que la prestación económica fue puesta a disposición el 13 de marzo de 2020, reprogramado por no cobro para el 23 de junio de 2020, pero sorpresivamente se varió en la parte resolutiva el extremo final de la sanción deprecada, al indicarse que la misma debe liquidarse hasta el 02 de marzo de 2020, fecha en la que se entiende cancelada la prestación, para un total de 72 días de mora; lo que a su juicio no se ajusta a la realidad, clarificando que la mora debe corre desde el 20 de diciembre de 2019 al 13 de marzo de 2020, para un total de 83 días de mora, descontando el pago parcial efectuado por el FOMAG.

En tercer lugar, puntualizó que, no comparte la decisión del frente a la negativa del reconocimiento de la indexación, por considerarla una doble sanción, cuando existe pronunciamiento del Consejo de Estado donde establece su procedencia, trayendo a colación la providencia del 26 de agosto de 2019, de la Sección Segunda, Subsección A, C.P William Hernández Gómez, donde se indicó que, “a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, este valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187- y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

En virtud de lo anterior, afirmó que, no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización; sin embargo, si lo es, cuando existe un valor total generado, siendo ajustado indexarse desde la fecha que cesó dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia. En cuarto lugar, mencionó que, revisado el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia, evidencia que por error involuntario se indicó que el nombre de la demandante es LADY MAYRETH, siendo lo correcto LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO, por lo que solicita se aclare o se corrija este yerro.

En este orden de ideas, solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y se acceda a los puntos expuestos en el recurso de apelación. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Documento 040 Fiduprevisora Recurso de Apelación Sentencia de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) En el término de ley, la apoderada judicial del FOMAG solicitó se revoque la sentencia del A Quo, por considerar, que desconoce lo contenido en el Plan Nacional De Desarrollo -Ley 1955 de 2019- y el Decreto 942 del 01 de junio Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 9 de 2022, ya que a la luz de estas normas la entidad debió ser absuelta del presente litigio, al no ser la responsable por la causación de la mora del año 2020, ni tampoco estar obligada a pagar la sanción moratoria por prohibición legal expresa, teniendo en cuenta que, la sanción moratoria fue causada con posterioridad al 31 de diciembre del 2019 y por lo tanto, debe ser asumida por la entidad territorial correspondiente y/o por Fiduprevisora S.A. Igualmente, señaló que, el pago de las cesantías se realizó el día 13/03/2020, poniendo a disposición del demandante los dineros ante la entidad financiera para que éste los reclame.

Agregó, que su representada realizo el pago por vía administrativa de la mora correspondiente al año 2019 es decir, la comprendida entre el 19 de diciembre al 31 de diciembre de 2019, equivalentes a 12 días de mora, por un valor de $1.568.980 pesos. Por lo anterior, consideró que se debe desvincular al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, declarando su falta de legitimación en la causa por pasiva y condenar a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, o a la FIDUPREVISORA S.A. respecto a la mora del año 2020.

De otra parte, se refirió a la condena en costas, trayendo en mención jurisprudencia del Consejo de Estado y apartes normativos del Decreto 806 de 2020, relacionado con las notificaciones personales – artículo 8- y las notificaciones por estado y traslados – artículo 9-; argumentando a continuación, que en el transcurso del proceso no se ha demostrado ninguna causal por parte de su representada que conduzca a su imposición, por lo que solicitó no se condene en costas al FOMAG en segunda instancia. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 25 de septiembre de 2023 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante y la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG.

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es total en tanto ambos extremos procesales instauraron recurso de apelación. PROBLEMAS JURÍDICOS PARA RESOLVER En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación establecer en primer lugar, cuál es el periodo que se debe reconocer por concepto de sanción mora por pago tardío de las cesantías parciales de la parte accionante y, así mismo, determinar a qué entidad(es) le(s) corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías parciales, abordando la obligación que surgió para las entidades territoriales de responder ante su Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 10 tardanza en la expedición del acto administrativo de reconocimiento prestacional y envío para pago, en virtud de la ley 1955 de 2019 – Plan Nacional de Desarrollo- y el Decreto 942 del 01 de junio de 2016.

En segundo lugar, se estudiará la liquidación de la sanción mora, haciendo expresa precisión del pago parcial efectuado por la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, en virtud del acuerdo conciliatorio entre las partes, debidamente aprobado y ejecutoriado. Y, en tercer lugar, se estudiará si es procedente o no indexar el periodo de sanción mora por pago tardío de las cesantías parciales.

MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.

Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.

Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.

Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 11 postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 12 Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud de lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, 4 Consejo de Estado.

C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 13 debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.

Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA. En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.

Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 14 De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20199, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO La parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo del reconocimiento y pago de las cesantías que solicitó el 09 de septiembre de 2019 y que le fueron consignadas el 13 de marzo de 2020.

Dentro del término de traslado, las entidades accionadas guardaron silencio. Mediante sentencia de 12 de julio de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG al reconocimiento y pago en favor del demandante de un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 20 de diciembre de 2019 y el 2 de marzo de 2020, para un total de 72 días de mora, aclarando que se deben tener en cuenta los pagos parciales, de donde en definitiva solo deberá cancelar la suma de $765.108, liquidados conforme a la asignación básica devengada por aquel para el año 2019. 9 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019.

Aclaró que, si bien se aportó con la demanda un recibo de pago del BBVA, en realidad se debe tener en cuenta la fecha de depósito en la entidad bancaria, según lo certificado por la demanda, que fue puesto en conocimiento y no se hizo ninguna observación. Negó la indexación de los valores que resulten a favor de la parte actora acogiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de noviembre de 2017.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del FOMAG, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, argumentando que su obligación va hasta el 31 de diciembre de 2019, y por tal razón efectuó el pago de la parte que le correspondía de 12 días, tal como da cuenta en acuerdo conciliatorio debidamente aprobado y ejecutoriado y por tal razón, consideró se debe desvincular de la litis por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Igualmente, puso de presente que, con la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de desarrollo, así como el Decreto 942 del 01 de junio de 2022, decreto reglamentario sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las obligaciones en el pago de las moras por cancelación tardía de las cesantías, corresponde a las entidades territoriales; derivando de allí, que le monto por mora en el periodo 2020, debe ser atribuido al Departamento del Tolima.

De otra parte, el Apoderado Judicial de la Parte Demandante formuló recurso de apelación, indicando en primer lugar, que no es correcto descontar la suma de la suma de $7’074.870 y señalar que el total adeudado por el FOMAG son $765.108, porque este valor no corresponde a la realidad, que sin duda se generó este yerro por un error de transcripción y/o alteración en el texto al momento de elaborar los alegatos de conclusión, por trabajar en una guía, pero que no enmarca los extremos temporales, fácticos ni aritméticos del caso concreto a definir, en virtud a que la mora data desde diciembre de 2019 hasta marzo de 2020, y el que por error fue registrado en la parte final del escrito, obedece a una mora comprendida entre el mes de septiembre de 2019 y el 31 de diciembre de la misma anualidad.

En consecuencia, solicitó que únicamente se tome en cuenta el pago por la suma de $1’568.980, porque efectivamente se materializó y desestimar el valor por error enunciado por la suma de $7’074.870 en razón que jamás se realizó. En segundo lugar, manifestó que, en la providencia recurrida se indicó que la prestación económica fue puesta a disposición el 13 de marzo de 2020, reprogramado por no cobro para el 23 de junio de 2020, pero sorpresivamente se varió en la parte resolutiva el extremo final de la sanción Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 16 deprecada, al indicarse que la misma debe liquidarse hasta el 02 de marzo de 2020, fecha en la que se entiende cancelada la prestación, para un total de 72 días de mora; lo que a su juicio no se ajusta a la realidad, clarificando que la mora debe corre desde el 20 de diciembre de 2019 al 13 de marzo de 2020, para un total de 83 días de mora, descontando el pago parcial efectuado por el FOMAG.

En tercer lugar, puntualizó que, no comparte la decisión del frente a la negativa del reconocimiento de la indexación, por considerarla una doble sanción, cuando existe pronunciamiento del Consejo de Estado donde establece su procedencia, trayendo a colación la providencia del 26 de agosto de 2019, de la Sección Segunda, Subsección A, C.P William Hernández Gómez, de la cual deriva que, el valor total generado si se ajusta en su valor desde la fecha que cesó dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Por último, hace alusión frente error involuntario de transcripción del nombre de la demandante, indicándose por el A Quo que es LADY MAYRETH, cuando lo correcto es LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO.

En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación establecer en primer lugar, cuál es el periodo que se debe reconocer por concepto de sanción mora por pago tardío de las cesantías parciales de la parte accionante y, así mismo, determinar a qué entidad(es) le(s) corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías parciales, abordando la obligación que surgió para las entidades territoriales de responder ante su tardanza en la expedición del acto administrativo de reconocimiento prestacional y envío para pago, en virtud de la ley 1955 de 2019 – Plan Nacional de Desarrollo- y el Decreto 942 del 01 de junio de 2016.

Del Trámite de las Cesantías Parciales adelantado por la Accionante y Verificación de Ocurrencia de Sanción Mora Durante Su Procedimiento De acuerdo con las pruebas obrante en el expediente, se vislumbra que, el día 09 de septiembre de 2019 la parte accionante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, de manera que, la entidad territorial contaba con el término de 15 días, para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación económica, que culminaba el 30 de septiembre de 2019, procediendo a expedir la Resolución No. 5454 el día 11 de septiembre de 2019, es decir, dentro del término legal.

Así mismo, la Secretaría de Educación Departamental contaba con 10 días, para efectuar la notificación de la Resolución en mención y para remitirla a la Fiduprevisora para pago, los cuales vencían el 16 de octubre de 2019, realizando la notificación el día 16 de septiembre de 2019 y el envío el 16 de octubre de 2019, es decir, dentro del término legal.

Igualmente, se observa que, las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la parte accionante hasta el día 13 de marzo de 2020, generándose mora desde el 20 de diciembre de 2019 al 12 de marzo de 2020, en virtud de que los 45 días para cancelar la prestación económica vencieron el 10 de diciembre de 2019. Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 17 Aclarado lo anterior, se procederá a establecer la entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada en el sub judice.

De la Responsabilidad del Departamento del Tolima en la Expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento de Cesantías y envío para Pago a la Fiduprevisora Con la expedición de la Ley 1955 de 2019 10, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad específica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las secretarías de educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de estas.

Así mismo, el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 establece la responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción mora, ante la inobservancia de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “PARÁGRAFO.

La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…). En el sub-judice, se tiene que la señora LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO, presentó solicitud de cesantías el día 09 de septiembre de 2019. A partir de esta fecha, la entidad territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales, es decir, hasta el 30 de septiembre de 2019, siendo ésta expedida en término, dado que, se materializó a través de la Resolución No.5454 del 11 de septiembre de 2019. 10 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 18 En el mismo sentido, la entidad territorial contaba con 10 día para notificar la Resolución de Reconocimiento de cesantías parciales, es decir, hasta el 16 de octubre de 2019, siendo notificada el día 16 de septiembre de 2019, día para el cual la accionante renunció a términos, como se advierte a continuación: De acuerdo con la trazabilidad cronológica emitida por la Dirección Económica de la Fiduprevisora, el mentado acto administrativo queda en firme el 17 de septiembre de 201911.

En este punto se hace necesario señalar que, conforme a las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, “(…) cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria”.

Adicionalmente, se aprecia que, la Secretaría de Educación Departamental radicó el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas ante la Fiduciaria el 16 de octubre de 2019, es decir, dentro del término legal, como se advierte a continuación: En tal sentido, concluye la Corporación que no se generó sanción mora atribuible al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Departamental.

De la Responsabilidad del FOMAG en el pago de las Cesantías Parciales Solicitadas Generadora de Sanción Mora. Al respecto, el FOMAG contaba con 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías parciales contados desde la radicación del acto administrativo por parte de la entidad territorial, los cuales corrieron desde el 16 de octubre al 19 de diciembre de 2019. 11 Ver Fl. 1 del Documento No. 022 Min Educación Respuesta Requerimiento de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.

Así las cosas, vislumbra la Corporación que, para la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG se generó sanción mora por el pago tardío de las cesantías a la parte accionante, que en principio sería desde el 20 de diciembre de 2019 al 12 de marzo de 2020. No obstante, atendiendo que, la mora generada entre el 20 al 31 de diciembre de 2019, fue aceptada por el FOMAG, a través de conciliación extrajudicial adelantada entre dicha entidad y la parte accionante ante la Procuraduría 201 Judicial I para Asuntos Administrativos 14, acuerdo debidamente aprobado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué en providencia del 09 de julio de 202115 y que presta mérito ejecutivo; no será incluida esta fracción de mora, dentro de la presente providencia. Bajo estas circunstancias, la mora que será atribuía a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio comprende desde el 01 de enero al 12 de marzo de 2020.

Para mayor ilustración, se procede a efectuar el siguiente cuadro explicativo: Fecha radicación solicitud cesantías parciales 9 de septiembre de 2019 Fecha en que se completaron los 15 días hábiles para la emisión del acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales 30 de septiembre de 2019 Fecha en que se expidió la Resolución de Reconocimiento de Cesantías Parciales Resolución No. 5454 del 11 de septiembre de 2019 -Dentro del Término legal- 12 Ver Fl. 1 del Documento No. 022 Min Educación Respuesta Requerimiento de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 13 Ver Fl.4 del Documento No. 039 Demandante Recurso de Apelación de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 14 Ver folios 49 a 59 del Documento No. 002 de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 15 Ver Fls. 60 a 74 ibidem.

Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 20 Fecha en que se completaron los 10 días hábiles para notificación y envío a la Fiduprevisora para Pago 16 de octubre de 2019 Fecha de Notificación de la Resolución No. 5454 del 11 de septiembre de 2019 16 de septiembre de 2019 – Renuncia a Términos- Fecha de ejecutoria 17 de septiembre de 2019 – dentro del término legal- Fecha de envío Acto Administrativo para pago a la Fiduprevisora 16 de octubre de 2019 – dentro del término legal- Mora del Departamento del Tolima - Fecha en que se completaron los 45 días hábiles para el pago por parte de la FIDUPREVISORA 16 de octubre de 2019 al 19 de diciembre de 2019 Fecha de Pago Cesantías Parciales 13 de marzo de 2020 Sanción Mora conciliada entre la parte Accionante y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 20 al 31 de diciembre de 2019 – No será incluido como periodo de sanción mora- Mora de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 01 de enero al 12 de marzo de 2020 Bajo esta circunstancia, aun cuando es acertado el argumento que plantea el FOMAG respecto a la responsabilidad que en la actualidad se le atribuye a la entidad territorial, en virtud a la expedición de la ley 1955 de 2019, ello no conlleva a relevar de responsabilidad al FOMAG respecto a la mora que se genera a partir del año 2020, teniendo en cuenta que, la norma es clara en señalar, que a partir del 25 de mayo de 2019, las entidades territoriales responden por sanción mora, por: (i) la expedición tardía del acto administrativo de reconocimiento de la prestación económica – cesantía parcial o definitiva- y (ii) la remisión tardía del acto administrativo a la Fiduprevisora para pago.

Sin embargo, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG también es responsable de la sanción mora cuando sobrepasa el término de 45 días para hacer el desembolso de las cesantías al peticionario, como sucedió en este caso, que materializo el pago en un tiempo superior al establecido en la ley (72 días después). Ello, por cuanto, de la lectura integral del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no se puede inferir que se excluyó a la Nación - Ministerio de Educación de la obligación del pago de la sanción moratoria; aunado a que, el parágrafo transitorio de dicho artículo lo que contempló fue una autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería a efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del FOMAG causadas a diciembre de 2019; sin que por esta razón pueda indicarse que, tácitamente se le excluyó de la obligación de pago de la sanción moratoria causada a partir de enero de 2020.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria” En este punto, cabe precisar que, la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, analizó entre otras cosas la capacidad económica del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A. para el pago de las cesantías y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las mismas, sin que se afecte el derecho a la seguridad social y el pago oportuno a los docentes afiliados al mencionado fondo, precisando el esquema de pagos que se ha adoptado por parte del FOMAG – Fiduprevisora, a través de la emisión de los Títulos de Tesorería por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para sufragar los pagos de las sanciones mora, a cargo del FOMAG.

Sobre el particular, se indicó lo siguiente: “Esta Corporación le solicitó a la FIDUPREVISORA S.A. remitir un plan de acción encaminado a superar las dificultades presupuestales para lograr pago de la sanción por mora[208]. Al respecto, el FOMAG – FIDUPREVISORA S.A. informó que el parágrafo transitorio del artículo 57[209] de la Ley del 1955 de 2019[210] dispuso la financiación del pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2019, mediante la emisión de Títulos de Tesorería -TES- por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Ley 1955 de 2019[211] no solo autorizó la emisión de los TES para sufragar el pago de la sanción por mora que se causase hasta el 31 de diciembre de 2019, sino que también: (i) reafirmó la destinación específica de los recursos del fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios;

(ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG; y, como consecuencia de ello, (iii) dispuso que será la entidad territorial correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.

Sobre la base del artículo 57 de la Ley 1955, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. fijó las metas a corto plazo que se mencionan a continuación: (i) obtener recursos adicionales a los previstos por la Ley 91 de 1989[212] para la vigencia 2019 y 2020; (ii) solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión de los TES autorizados en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019;

(iii) expedición/elaboración de proyecto de decreto que fija las condiciones para la emisión de TES destinados al pago de la sanción moratoria; y (iv) emisión y redención de los TES, tanto para 2019 como para 2020. A mediano plazo, durante la vigencia 2020, se previó una adición presupuestal al fondo, la emisión y Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 22 redención de los TES referidos y la finalización del pago de la sanción moratoria.

En cuanto al trámite del pago de la sanción moratoria, el fondo también manifestó estar trabajando en la construcción de tres indicadores asociados a: (i) el estudio del auxilio de cesantías, (ii) la inclusión de estas en nómina de forma oportuna, y (iii) el total de pagos realizados con los fondos destinados en los TES. En ese mismo sentido, considerando lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 y los términos operativos del fondo para el estudio de las solicitudes pendientes por revisión, estimó que el tiempo necesario para efectuar el pago de la sanción por mora es de seis meses a un año[213].

Así pues, la emisión de los TES para el financiamiento del pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2019 y seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2020, como parte integrante del plan de financiamiento compatible para el Gobierno Nacional, obtuvo concepto previo por parte de Consejo Superior de Política Fiscal -Confis- como consta en la certificación del 12 de junio de 2019[214], expedida por el Secretario Ejecutivo del Confis.

Teniendo en cuenta lo anterior, el 6 de noviembre se expidió el Decreto 2020 de 2019,[215] a través del cual se ordenó la emisión de los TES clase B para cubrir el pago de la mencionada sanción: “Artículo 1°. Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019.

La emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B que se autoriza en el presente artículo no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos del pago de intereses y la redención de los títulos. Para la vigencia 2019 el cupo asignado para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), administrado por Fiduprevisora S. A., será hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente y para la vigencia del 2020 un cupo asignado hasta por la suma de seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente de acuerdo con lo establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de junio de 2019”.

En lo atinente a la expedición y entrega de los TES, el representante legal de la FIDUPREVISORA S.A. deberá elevar una solicitud de pago al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, indicando la suma por concepto del pago de la sanción por mora, certificando que esta no se causó después del 31 de diciembre de 2019[216]. Una vez dicho Ministerio reciba la solicitud tendrá diez días hábiles para llevar a cabo la expedición de los TES[217].

En efecto, se advierte que, ante la Procuraduría 201 Judicial I para Asuntos Administrativos se adelantó Conciliación Extrajudicial entre las partes incursas en el presente medio de control, y el día 18 de mayo de 202116 hubo acuerdo parcial por ofrecimiento de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, donde aceptó como periodo de mora del 20 al 31 de diciembre de 2019 y valor de $1’567.992, equivalente al 100% del monto total de 12 días de mora, teniendo en cuenta una asignación básica mensual del $3’919.989 para el año 2019, fecha en que se causó la mora (valor día: $130.666).

El anterior acuerdo conciliatorio fue aprobado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué en providencia del 09 de julio de 202117. Como ya se indicó en apartados precedentes, la suma que fue conciliada entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el apoderado judicial de la parte accionante, por el periodo de sanción mora comprendido entre el 20 al 31 de diciembre de 2019 no será incluida ni descontado al periodo de sanción mora generado en 2020, teniendo en cuenta que, no es una suma que se encuentre en discusión en el sub judice.

De hecho, existe una manifestación realizada por el apoderado judicial de la parte actora, al igual que por el Apoderado del FOMAG en los recursos de apelación, de haber recibido únicamente la suma de $1’568.980 por los días reconocidos de mora -20 al 31 de diciembre de 2019-. Por ende, el periodo que se va a liquidar en la presente providencia será el correspondiente a la sanción mora general entre el 01 de enero de 2020 al 12 de marzo de 2020, cuyo salario base, es aquel que la parte demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2020, atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original). 16 Ver Fls. 49 a 55 del Documento No. 002 Lyda Mayreth Salgado Coronado de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 17 Ver Fls. 60 a 74 ibidem.

ARTÍCULO 70. <COMPUTO DE LOS PLAZOS>. En los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Poder Ejecutivo, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso, y cuando el Código Judicial no disponga lo contrario, no se contarán los días feriados.

La referida normatividad hizo alusión a los plazos concedidos en las normas, y estos, son entendidos como el tiempo legal o contractual establecido para que se produzca un efecto jurídico, verbi gracia, la entidad demandada contaba con 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, situación que no se predica de la sanción moratoria, pues allí no puede hablarse del vencimiento de un plazo o del acaecimiento de un término. Al efecto, cuando venció el plazo con que contaba la entidad para pagar las cesantías, incurrió en mora, consistente en un día de salario por cada día de retardo, entendiendo que el día de salario es el percibido por el empleado, que para el caso lo devengaba por los 30 días del mes sin distinguir entre hábiles e inhábiles.

Es así como, la sanción moratoria aquí discutida garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social y bajo dicha perspectiva no es dable pensar que durante los días feriados y festivos la entidad no está en mora, una vez se constituye la misma, así permanece hasta el día de su pago sin distinguir días hábiles o feriados, porque se reitera, no se trata de un plazo ni de un término sino de una sanción, y los días de salario incluyen festivos y feriados Entonces, el monto de la liquidación de la sanción mora para la Nación – Ministerio de Educación – Fomag, es el siguiente: Liquidación Mora Nación- Ministerio de Educación - Fomag Asignación Básica 2020 $4’244.314 Salario diario $141.477 Número de días de Mora del 01 de enero al 12 de marzo de 2020 72 días Total $10’186.344 En este orden de ideas, se procederá a MODIFICAR el NUMERAL TERCERO de la sentencia recurrida, en el sentido de precisar el periodo de sanción mora causado para la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG.

Igualmente, se hará una precisión en el primer nombre de la accionante, tal como lo puso de presente el apoderado Judicial de la Parte Accionante como se pasa a señalar: Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 25 “TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor de la señora LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO y, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2020 al 12 de marzo de 2020, total 72 días, valor $10’186.344, liquidados conforme a la asignación básica devengada por aquella para el año 2020.

Aclarado lo anterior, se continuará con el estudio del Tercer Problema Jurídico consistente en establecer, si es procedente o no indexar el periodo de sanción mora por pago tardío de las cesantías parciales, como lo solicita la parte accionante. En lo que respecta a indexación de la sanción moratoria, encuentra la Corporación que la solicitud de la parte actora tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que, en pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad.

No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien, en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ORDENAR que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, Expediente: 73001-33-33-002-2022-00063-01 (1088-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 26 tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 14 de marzo de 2020 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En consecuencia, se procederá a MODIFICAR el numeral QUINTO, que negó las demás pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se dispondrá lo siguiente: “QUINTO: La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 14 de marzo de 2020 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia”.

Por las razones expuestas, la Sala CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia proferida el día 12 de julio de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, CONDÉNESE en costas de esta instancia a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, atendiendo que, dentro del sub judice se confirmó la responsabilidad que le asiste a la entidad frente al pago del periodo de sanción mora para el año 2020, al haber efectuado el pago de las cesantías parciales solicitadas por la señora Lyda Salgado, con posterioridad a los 45 días previstos en la ley para su materialización. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente.

Liquídense conforme el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el día 12 de julio de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, en el sentido de introducir una MODIFICACIÓN a los NUMERAL TERCERO y QUINTO, los cuales quedarán de la siguiente manera: “TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a favor de la señora LYDA MAYRETH SALGADO CORONADO y, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2020 al 12 de marzo de 2020, total 72 días, valor $10’186.344, liquidados conforme a la asignación básica devengada por aquella para el año 2020.

SEGUNDO: Condénese en costas a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado