SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano Montería, doce (12) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 23001333300420160030301 Demandante Clodomiro Guerrero Acosta Demandado Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P Tema: Reliquidación de pensión – prima de riesgo y de coordinación como factores salariales.
I. ASUNTO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia del 28 de octubre de 2020 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda. Se confirmará la decisión. I. A N T E C E D E N T E S II.I. Demanda El demandante solicita como pretensiones: (i) La nulidad parcial de la Resolución No. 32070 de 05 de julio de 2006 por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación al demandante;
(ii) la nulidad parcial de la Resolución No. 57544 del 21 de noviembre de 2008 que reliquidó la pensión de jubilación; (iii) la nulidad de la Resolución No. RDP 024235 del 29 de junio de 2016 que niega reliquidación de pensión: (iv) a título de restablecimiento del derecho se reconozca y ordene la pensión de jubilación en cuantía de $954.543,99 efectiva a partir del 25 de octubre de 2002, fecha de retiro oficial;
(v) se liquide los reajustes pensionales decretados en la ley 4 de 1976 y 71 de 1988; (vi) se condene a la entidad demandada a pagar una pensión mensual de jubilación equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, es decir $954.543,99 conforme al régimen especial aplicable a los empleados del Departamento de Seguridad DAS;
(vii) Se ordene liquidar y pagar las diferencias entre lo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 32070 de 05 de julio de 2006, reliquidada mediante Resolución No. 57544 de 21 de noviembre de 2008 y la sentencia de que sin a este proceso a partir del retiro oficial del servicio hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva la prima de coordinación y prima de riesgo;
(viii) se condene a la entidad a indexar los valores y al cumplimiento de la sentencia. Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 2 Como fundamentos fácticos se señala que prestó sus servicios al Estado como Detective Profesional en el Departamento Administrativo de Seguridad- DAS Seccional Córdoba por más de 20 años y el extinto CAJANAL le reconoció y pago una pensión vitalicia de jubilación conforme a la Ley 100/93, Decreto 1047/78, 1933/89, 2591/91 y 01/84.
El reconocimiento se hizo mediante Resolución No. 32070 del 05 de julio de 2006, reliquidada mediante resolución 57544 del 21 de noviembre de 2008, en cuantía de $856.601,38, efectiva a partir de 25 de octubre de 2002. Igualmente manifiesta que es beneficiario del régimen especial contemplado en el Decreto 1835 de 1994, Decreto 1933 de 1989 y 1047 de 1978, normatividad del régimen especial del DAS.
Señala que mediante oficio radicado en la entidad demanda el día 28 de enero de 2016 y el Recurso de Apelación radicado el día 05 de abril de 2016 se solicitó la revisión de la pensión para que se tuviera en cuenta todos los factores salariales (prima de riesgo y prima de coordinación). II.II Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de Legalidad de los actos administrativos, Inexistencia de la obligación, Buena Fe y Prescripción trienal.
Argumenta que existe una prohibición sobre el factor del que se persigue su inclusión, lo cual imposibilita efectuar cálculos con base en conceptos excluidos por la Ley, del mismo modo, se actuó de buena fe al momento de resolver las peticiones realizadas por el actor, y que la negativa de esa entidad a efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación se hizo siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado por lo que no se incurrió en menoscabo de los derechos del demandante.
Por último, Señala que en caso de amparar lo pretendido por el accionante, se debe declarar la prescripción extintiva de las mesadas que se causaron con posterioridad a la fecha en que se hizo exigible la respectiva prestación III. LA DECISIÓN APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 28 de octubre de 2020 declarando probadas las excepciones, negando las pretensiones de la demanda y absteniéndose de condenar en costas.
La decisión sustentó que los factores salariales enlistados en las normas sobre la materia son los que se tienen en cuenta para el reconocimiento de la pensión, pues si bien se acreditó que el demandante devengó la prima de riesgo, no hay prueba que se hayan efectuado aportes sistema sobre dichos ingresos, razón por la cual habrá de negarse su inclusión y por consiguiente los actos administrativos quedan incólumes IV.
EL RECURSO DE APELACIÓN Y SU FUNDAMENTO El apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia, alegando que difiere de la decisión tomada por la A quo debido que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado el salario es todo aquello que se perciba de manera habitual y periódica como retribución directa por sus servicios prestados.
Luego, las denominadas prima de seguridad y prima de riesgo debe ser tenida como tal por ser cancelada a la actora por sus Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 3 servicios prestados en los pabellones de alta seguridad de manera habitual y periódica. a disposición que prevé la prima de seguridad a los servidores del DAS le confiere un carácter especial por el alto grado de responsabilidad y delicada misión que deben ejercer los funcionarios que prestan sus servicios en centros o pabellones de alta seguridad, debe decirse que indudablemente dicha prima tiene carácter salarial.
Por último, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a la reliquidación de la pensión con inclusión de la Prima de Riesgo y la Prima de Coordinación como factores salariales ya reconocidos. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1 Competencia Conforme los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación propuesto por el apoderado de la demandante contra la decisión adoptada en Sentencia del 28 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. 5.2.
Problema jurídico Incumbe a la Sala determinar si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, que negó la reliquidación pensional del actor con inclusión de los factores devengados, en aplicación de la normativa especial que rige a los ex empleados del extinto DAS. A efectos de desatar el asunto se procede a establecer lo siguiente: (i) Régimen especial en materia de pensión de jubilación de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y (ii)Caso concreto. 5.3.
Marco normativo Régimen especial en materia de pensión de jubilación de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. La sentencia de 28 de julio de 2022 SUJ-028-CE-S2-2022, el H. Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto al asunto en mención y con este fundamento en la que se dará solución al problema jurídico planteado en razón del carácter obligatorio y vinculante de dicha decisión. Las reglas de unificación fijadas por el Alto Tribunal, son las siguientes: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.
Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 4 Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.
Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 3.
Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia.” Negrilla por fuera del texto original Para tal efecto, realizó un análisis de i) el régimen especial de pensiones del DAS; ii) liquidación de las pensiones del régimen especial del DAS que se consolidaron en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) la cotización especial de alto riesgo; iv) la prima de riesgo del Decreto 2646 de 1994 y su incidencia en el ingreso base de liquidación y la obligación de las cotizaciones respecto de ella; estudio del cual se destaca lo siguiente: “1.
Régimen especial de pensiones del DAS 57. Para delimitar el marco jurídico del régimen especial que en materia de pensiones rige para el DAS, es importante hacer referencia al Decreto Ley 1047 del 7 de junio de 1978, que fue expedido por el gobierno nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978.
Esta norma, en el artículo 122, previó que tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad, los empleados del DAS que se desempeñaran como dactiloscopistas por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente. Ahora, para quienes se encontraban vinculados al momento de la expedición del mismo decreto y que ya hubieran aprobado el mencionado curso, en el artículo 2, admitió la posibilidad de conceder la prestación cuando cumplieran la edad de 50 años, si habían prestado su servicio a la entidad por al menos 18 años. 58.
Más adelante, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás disposiciones que los adicionan o modifican24.
En el artículo 10, mantuvo las condiciones especiales para acceder a la pensión señaladas en el Decreto Ley 1047 de 1978 a quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, y extendió estas prerrogativas a los detectives en sus diferentes grados y denominaciones25. Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 5 59.
En vigor de la Carta Política de 1991, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, con la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral. En el artículo 14026, en atención al modelo de competencia concurrente previsto por el artículo 150, numeral 19 superior, previó que el gobierno nacional expediría el régimen de los servidores públicos que desarrollen actividades de alto riesgo, en el marco de lo consagrado por la Ley 4.ª de 1992.
Para ello, señaló que se debía tener en cuenta una edad inferior, un menor número de semanas cotizadas o ambos requisitos. También ordenó que se establecieran «puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». Igualmente, indicó que «Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos» 27. 60. En concordancia con la Ley 100 de 1993, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones. En el artículo 5, extendió el régimen general a los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo para su salud, con la salvedad de que se les aplicarían las condiciones especiales que en cada caso se determinaran. 61.
Conforme lo anterior y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el gobierno nacional dictó el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos. En el artículo 2, numeral 1, incluyó a los detectives del DAS, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente dentro de su ámbito de aplicación. En el artículo 3, fijó los requisitos que debía acreditar el personal que ingresara a partir de su vigencia para acceder a la pensión especial de vejez, así: - Edad: 55 años.
Sin embargo, esta exigencia se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. - Semanas de cotización: 1000 semanas de cotización especial en las actividades señaladas por el artículo 1 del Decreto 1835 de 1994. 62. El mismo Decreto 1835 de 1994, en el artículo 4, señaló un régimen de transición especial, para los servidores del DAS que, a su entrada en vigor, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en las actividades catalogadas de alto riesgo.
El beneficio consistió en la posibilidad de acceder a la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. De esta manera, conservaron la posibilidad de acceder a la pensión de vejez una vez acreditaran 20 años de servicio, sin importar la edad. 63.
Se destaca que, para gozar de esta normativa especial, los servidores debían estar afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En caso de que se hubieran afiliado en el Régimen de Ahorro Individual, las disposiciones aplicables serían las propias de este. 64. Luego, el artículo 17, numeral 2, de la Ley 797 de 2003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.
Con base en esta potestad, se derogó el Decreto 1835 de 1994, como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003. 65. Este último definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo (art. 2).
En esta oportunidad se excluyó al personal del DAS. Empero, en el artículo 6, se introdujo un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 6 66.
En torno a este régimen de transición, la Corte Constitucional, en la sentencia C663 de 2007 hizo importantes precisiones. La primera de ellas, relacionada con la aparente exigencia de cumplir adicionalmente los requisitos señalados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La providencia anotó que, desde un punto de vista constitucional, debe prevalecer el régimen que resulte más favorable para el trabajador, por tratarse de normas pensionales.
De ahí que, según la Corte, el requisito de las 500 semanas de cotización comporta un régimen de transición distinto al previsto por la Ley 100 de 1993. Es así, por cuanto quienes cumplieran con los supuestos del régimen de transición de esta última, ya se encontraban amparados por una norma jurídica vigente, esto es el artículo 36 ejusdem, cuyos beneficios son plenamente exigibles. 67.
La segunda precisión es la relativa a la exigencia de las 500 semanas de cotización especial. Sobre este requerimiento destacó que no era posible cumplirlo, teniendo en cuenta que las disposiciones que se refirieron a las cotizaciones especiales de alto riesgo fueron expedidas en 1994; por lo tanto, era desproporcionado e irracional exigir que para el momento de expedición del Decreto 2090 de 2003 estas se hubieran tenido que acumular en las actividades allí descritas.
En ese orden, declaró exequible este aparte «en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 68. Conforme con lo expuesto, la Sección Segunda ha dirimido casos en los que se discuten aspectos relacionados con pensiones especiales por el desarrollo de actividades de alto riesgo, al tenor de lo señalado por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.
En estos asuntos se interpretó que se debe atender el requisito de las semanas de cotización mínimas de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez especial, dado que este no fue incluido en los beneficios de la transición, pero no para ser beneficiarios del régimen de transición especial. En consecuencia, la transición del Decreto 2090 de 2003 exige 500 semanas de cotización especial, sin que sea un requisito adicional acreditar los supuestos de edad y tiempo de servicios de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 69.
En cuanto al régimen especial objeto de estudio, brevemente, se pone de presente que, de manera particular, para los servidores del DAS, también se expidió el Decreto Ley 2091 de 2003. Sin embargo, el sustento normativo que concedió las facultades extraordinarias para su expedición, contenido en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, fue declarado inexequible en la sentencia C-1056 de 2003. 70.
Lo anterior llevó a que, en ese mismo año, se emitiera la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, a través de la cual se reguló nuevamente la materia pensional para los servidores del DAS. En síntesis, el artículo 2 dispuso que el régimen especial de pensiones allí contenido acoge al personal de la mencionada entidad de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, ellos son: - Quienes desempeñen cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores (art. 1 del Decreto 2646 de 1994) - Aquellos que desempeñen cargos del área operativa no contemplados anteriormente y los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente (art. 2 del Decreto 2646 de 1994) 71.
Estas condiciones especiales se concibieron en consideración a que este personal ejecuta actividades de alto riesgo propias del Sistema General de Riesgos Profesionales, «en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional» 39. Para ellos, las siguientes son las condiciones para el reconocimiento pensional: - 55 años de edad.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. - Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la Ley 860 de 2003, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.
Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 7 72. El parágrafo 5 de la norma en mención previó un nuevo régimen de transición para los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, 26 de diciembre del mismo año, hubieran cotizado 500 semanas, quienes tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del régimen de transición contenido en el Decreto 1835 de 1994.
Es de anotar que estas condiciones, como antes se precisó, se contraen a la exigencia de 20 años de servicios a cualquier edad, como lo previeron los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 73. Un aspecto que resulta oportuno destacar es que el parágrafo 6 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 extendió la posibilidad de trasladarse al RPM, a quienes se hubieran afiliado en el RAIS, sin que les fuera exigible el término de permanencia fijado por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Para ello se concedió un plazo de 3 meses. Esta previsión también está contenida en el artículo 9 del Decreto 2090 de 2003. 74. El parágrafo 6 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-030 de 2009, en el entendido de que: «a) el plazo de tres (3) meses se contará a partir de la comunicación de la presente sentencia; y b) la persona que ejerza la opción, puede aportar voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el ahorro en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, como se advirtió en la sentencia C-789 de 2002.» 75.
En aquella oportunidad, la Corte juzgó que era posible acceder a la pensión especial, aunque el traslado fuera posterior a dicho término. Sin embargo, con el fin de armonizar su contenido con las exigencias para la recuperación del régimen de transición, cuando se retornara al régimen de prima media, sostuvo que era necesario asegurar que el interesado tuviera la posibilidad de aportar «los recursos necesarios para evitar que el monto de su ahorro, al ser inferior en razón a rendimientos diferentes o a otras causas, sea inferior al exigido».
Para tal efecto, concedió el mismo plazo de tres meses a partir de la comunicación de su providencia. 76. Más adelante, por disposición del Decreto ley 4057 del 31 de octubre de 201141 se suprimió el DAS y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en este caso su régimen salarial y prestacional sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales (art. 7).” De otro lado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en esta oportunidad ajustó su posición a la de la Sala Plena vertida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en orden a señalar que “los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, y en torno a los factores a tener en cuenta para la respectiva liquidación pensional, indicó que inicialmente son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salario), primas de antigüedad, ascensional de capacitación (cuando sean factor de salario), remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados. ” Otro aspecto relevante que trató la mentada sentencia de unificación, tiene que ver con las obligaciones del empleador con respecto a los aportes a pensión, despejando finalmente el Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 8 asunto, para concluir que el hecho de que el empleador no hubiere realizado el descuento y el pago oportuno de los aportes pensionales de ley, y que la administradora de pensiones haya omitido su deber de verificación y ejecución de los procedimientos correspondientes a su pago, no puede convertirse en un obstáculo para quien, cumplidos los requisitos, persigue el reconocimiento pensional, prestación que tiene como finalidad cubrir los riesgos derivados de la vejez, invalidez y muerte; precisando entonces, que se trata de una negligencia de las entidades, lo cual no puede trasladarse al trabajador.
Y a su vez indicó, que con tal interpretación no se desconoce en modo alguno el Acto Legislativo 01 de 2001, que dispone que “«Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», si se parte de que dichas cotizaciones han debido efectuarse según las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia y las consecuencias de su incumplimiento están igualmente reguladas por la ley.” Y sostuvo además: “116.
Cuando la administradora no adelanta las gestiones necesarias para el cobro respectivo o acepta el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador, se entiende que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. En este caso, le corresponde admitir la mora patronal y reconocer el pago de las mesadas a las que tiene derecho el trabajador.
Ahora, como las instituciones que administran el sistema de pensiones disponen de todas las herramientas jurídicas para hacer exigible la consignación efectiva de los aportes, la constitución en mora del empleador en manera alguna justifica la negativa del derecho pensional a la persona que cumple con los requisitos para acceder a ella.
Es este el contenido del llamado allanamiento a la mora80. 117. Lo expuesto también guarda estrecha relación con el principio de responsabilidad en el desempeño de funciones públicas, cuya trascendencia resalta en el modelo de Estado social de derecho colombiano, en el cual las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado.
De ahí que, el artículo 6 superior indica que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Este mandato también se encuentra implícito en los artículos 90, 95, 122, 123 y 124 de la Carta. 118. Así pues, el ordenamiento jurídico prevé consecuencias por la inobservancia de los deberes de realizar descuentos por aportes y pagos para el sistema de seguridad social.
En materia disciplinaria, la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, en el artículo 48, numeral 28, define que la omisión de esta obligación constituye falta gravísima. Esta disposición se reprodujo en la Ley 1952 del 28 de enero de 2019, en el artículo 57, numeral 9, como una falta relacionada con la hacienda pública. Por su parte, las normas tributarias contenidas en la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 modificada por la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 le confieren a la UGPP la competencia para imponer sanciones allí descritas a los aportantes que incumplan con las contribuciones parafiscales de la protección social (artículo 179).
(…) 122. En consecuencia, los errores, omisiones o inexactitudes en la consignación de los aportes no son un aspecto que pueda modificar las condiciones en las cuales la ley concede el derecho pensional, cuando el afiliado ha acreditado los requisitos para acceder a la prestación.” 5.3.- Caso Concreto Dentro del proceso se presentaron y valoraron las siguientes pruebas documentales: - De folios 29 al 33 del expediente obra la Resolución No. 32070 de 05 de julio de 2006 por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación al demandante. - De folios 34 al 37 del expediente obra la Resolución No. 57544 del 21 de noviembre de 2008 que reliquidó la pensión de jubilación. Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 9 - De folios 38 al 41 del expediente obra la Resolución No. RDP 010727 del 8 de marzo de 2016 que niega reliquidación de pensión. - De folios 44 al 47 del expediente obra la Resolución No. RDP 024235 del 29 de junio de 2016 que resuelve el recurso de apelación que negó la reliquidación de pensión. - A folio 50 del expediente obra certificado del grupo de gestión Humana del archivo general de la nación donde consta que el demandante devengaba la suma de $931.815,00 más una prima de riesgo del 35% sobre la asignación básica a título de prima de riesgo. - De folios 51 a 52 del expediente obra constancia de la tesorera pagadora del archivo general de la nación sobre el pago de una prima de coordinación al demandante. - De folios 53 a 55 del expediente obra petición a la entidad donde se pide la reliquidación de la pensión con base a las primas de riesgo y coordinación. - De folios 57 a 60 del expediente obra recurso de apelación en contra de la Resolución No. RDP 010727 del 8 de marzo de 2016 que niega reliquidación de pensión Con Resolución No. 32070 de 05 de julio de 2006, Cajanal reconoció pensión de vitalicia de jubilación a partir del 16 de febrero de 2001 y para efectos de determinar el ingreso base de cotización, tomó los factores salariales los siguientes: La Resolución No. 57544 del 21 de noviembre de 2008 reliquidó la pensión de vejez a partir del 25 de octubre de 2002 pero con efectos fiscales a partir de 22 de enero de 2005 con los siguientes factores salariales: El artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 dispone que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del DAS.
La entidad demandada afirmó que la norma que creó la prima de riesgo fue la Ley 860 de 2003 y esta entró a regir desde 1 de agosto de 2003, fecha posterior al retiro del servicio del señor Clodomiro Guerrero Acosta y por ende no se le puede otorgar como factor salarial a fin de liquidar la pensión de jubilación. Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 10 Si bien es cierto, la prima de riesgo existe con anterioridad a la ley 860 de 2003, más específicamente con el Decreto 2646 de 1994 y con base a los certificados aportados se soporta que el demandante gozaba de la misma en razón de sus funciones, no es menos cierto que la sentencia1 de unificación expresó que Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003.
Ahora bien, se tiene probado en el proceso que el último cargo desempeñado por el señor Clodomiro Guerrero Acosta fue el de Detective código 207 grado 11 y que durante el último año de servicios en dicha entidad devengó $931.815,00 más el 35% sobre la asignación básica a título de prima de riesgo y una prima de coordinación, sin embargo, dichos prestaciones no son mencionadas en el decreto 1154 de 1994 como factores salariales para cotizar al sistema de seguridad social y por tanto no son tenidas en cuenta para liquidar o reliquidar una pensión de jubilación o de vejez en el caso de funcionarios del DAS.
Es objeto de discusión si al actor le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada con inclusión de todos los factores devengados; interrogante cuya respuesta es negativa, pues, de conformidad con la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado, citada en esta providencia, y que como se dijo es vinculante; los beneficiarios del régimen de transición mantenerles las condiciones de tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo contemplada en el Decreto 1835 de 1994; mientras que lo correspondiente al IBL y los factores salariales a tener en cuenta son estipulados en el decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables. 5.4 Decisión Se confirmará la sentencia 28 de octubre de 2020 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda, debido a que la prima de riesgo percibida con anterioridad a la Ley 860 de 2003 no es tenida en cuenta como factor salarial en base al decreto 1158 de 1994, del mismo modo, el mencionado decreto no le da ese carácter a la prima de coordinación y por tanto no se tienen en cuenta para efectos pensionales. 5.5 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con el artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas, teniendo en cuenta que prospera parcialmente el recurso presentado por la parte demandada; y en todo caso, la decisión tiene sustento en reciente jurisprudencia del Alto Tribunal, que varió la tesis que regía sobre estos asuntos. 1 Consejo de Estado - sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 SUJ-028-CE-S2-2022 Radicación Nº 23-001-33-33-004-2016-00303-01 11 En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 28 de octubre de 2020 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme la motivación.
TERCERO: Por Secretaría comuníquese de esta decisión a las partes y al a quo.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha2. Los Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO Firmado electrónicamente LUZ ELENA PETRO ESPITIA Firmado electrónicamente EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE Firmado electrónicamente 2 Providencia firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.