Ibagué, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-006-2021-00035-01 2023 – 00371) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora en contra de sentencia proferida el 13 de febrero de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Declaraciones.1 1) Que se declare la nulidad del Decreto No. 0834 de fecha 25 de agosto de 2020 expedida por el Gobernador del Departamento del Tolima “Por medio de la cual se da por terminados nombramientos provisionales a docentes con funciones de apoyo vinculados en la Planta Global de Cargos de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con Recursos del Sistema General de Participaciones a un Personal Docente" del cargo de Docente con funciones de apoyo”, entre los cuales se encuentra la señora SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, identificada con cedula de ciudadanía número 52.713.654 expedida en Bogotá D.C, quien venía ejerciendo el cargo de Docente con funciones de apoyo, desde el 21 de octubre de 2004 y todos aquellos actos que se desprendan del mismo. 2) Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN representada legalmente por la señora Ministra MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ o quien haga sus veces, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representada legalmente por el Gobernador Doctor JOSE RICARDO OROZCO VALERO o quien haga sus veces y contra la SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA representada legalmente contra el Doctor JULIAN FERNANDO GOMEZ ROJAS o por quien haga sus veces formalizar el reintegro de mi poderdante al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad desde el día 08 de septiembre de 2020, fecha en que la señora SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, identificada con cedula de ciudadanía número 52.713.654 expedida en Bogotá D.C, fue notificada por correo electrónico de la terminación de su nombramiento en provisionalidad, los cuales se estiman en cuantía superior a los VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE ($20.000.000.oo) o la suma que resulte probada dentro del proceso. 1 Despacho03….Demanda.pdf Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE 3)Que como consecuencia de las anteriores declaraciones a manera de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN representada legalmente por la señora Ministra MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ o quien haga sus veces, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representada legalmente por el Gobernador Doctor RICARDO OROZCO VALERO o quien haga sus veces y contra la SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA representada legalmente contra el Doctor JULIAN FERNANDO GOMEZ ROJAS o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a mi representada la señora SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, cesantías, vacaciones, seguridad social, y demás emolumentos dejados de percibir a que tiene derecho, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la terminación de la provisionalidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación y/o hasta cuando sea reintegrada al servicio. 4) La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor de acuerdo al índice de precios al consumidor (IPC), la indexación, desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y/o pago. 5.
Se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representada, desde cuando fue desvinculada a través del Decreto No. 0834 de fecha 25 de agosto de 2020 hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 6. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta cuando se verifique el pago total y efectivo, sin perjuicio del ajuste de valor de cada año. 7.
Se conde en costas y agencias en derecho, si se considera conveniente, a las partes demandadas. 2.- Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1º. La señora SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, profesional de fisioterapia fue vinculada al Departamento del Tolima, en provisionalidad mediante Decreto 0815 de fecha 14 de octubre de 2004, en el cargo de docente de la planta global de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con recursos del Sistema General de Participación, asignada en la Institución Educativa Pérez y Aldana del municipio de Purificación Tolima, cargo del cual tomó posesión el día 21 de octubre de 2004, como docente provisional. 2º.
Mediante el Decreto 0293 del 14 de junio de 2005, la accionante fue declarada insubsistente del nombramiento en provisionalidad efectuado. 3º. Con oficio de fecha 23 de junio de 2005 se le solicitó al gobernador de la época, se revocara el Decreto antes mencionado donde se le declaró insubsistente, y el gobierno departamental mediante el Decreto 0325 del 07 de julio de 2005, revocó parcialmente el decreto No. 0293 del 14 de junio de 2005, aceptando que se 2 Despacho03….Demanda.pdf Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE habían declarado insubsistente unos docentes, pero que, por error involuntario en la información suministrada por la oficina de hoja de vida de la secretaría de educación, a unos docentes con perfiles profesionales para atender población con necesidades educativas especiales. 4º.
En el artículo segundo del decreto se señala claramente “como consecuencia de los anterior, el personal relacionado en el artículo primero del presente decreto continua en provisionalidad en el cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, mientras se convoca a concurso de méritos, de conformidad con el decreto 3238 de 2004 y sin perjuicio del traslado del mismo”. 5º.
Mediante el Decreto 0507 del 27 de marzo de 2019, se modificó la planta de docentes y directivos docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, pagados con recursos del sistema general de Participaciones. 6º A través de la Resolución No 6791 de 15 de octubre de 2019, se distribuyó la planta de cargos de docentes y directivos docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, pagada con recursos del sistema general de participaciones. 7º.
Con la Resolución 6791 de 15 de octubre de 2019, la Secretaría de Educación, lo que hizo fue pasar a las docentes de apoyo a docentes orientadores, como se puede apreciar minuciosamente en las resoluciones antes señaladas. Y en el caso particular de la actora se le terminó su provisionalidad, las demás docentes continuaron como docentes orientadoras vulnerando el derecho a la igualdad y debido proceso. 8º Con posterioridad a la desvinculación de la accionante, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima expidió la Resolución No. 2857 del 21 de septiembre de 2020, donde se distribuyó la planta de cargos de docentes y directivos docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, pagada con recursos del sistema general de participaciones. 9º Mediante Decreto número 0834 de 25 de agosto de 2020, se da por terminado el nombramiento de la provisionalidad de la actora, argumentando para ello en la parte motiva del referido Decreto, razones de cambio de perfil, toda vez que la accionante se encontraba en encargo de una vacante definitiva y por tanto no podía ser retirada hasta tanto se llamara a concurso. 10º.
El articulo vigésimo quinto del Decreto 0815 del 14 de octubre de 2004, señala claramente que el nombramiento en provisionalidad va “… hasta cuando dicho cargo se provea en periodo de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso de méritos”. La secretaria de Educación no tuvo en cuenta este articulo al momento de terminar la provisionalidad. 11º Mediante el correo electrónico amparo.polania@sedtolima.gov.co de fecha 08 de septiembre de 2020, se le comunicó a la actora la terminación de su provisionalidad, anexándole el oficio en mención y el decreto No. 0834 del 25 de agosto de 2020. 12º.
La accionante y las demás docentes desvinculadas mediante el Decreto 834 de 2020, el día 30 de septiembre presentaron derecho de petición ante el Ministerio de Educación, señalando que los cargos de docentes de apoyo no han sido proveídos en propiedad en las sedes en donde prestaban el servicio por cuanto no se ha efectuado la primera convocatoria para aplicar a ellos, señalando que los docentes continúan siendo necesarios en las instituciones educativas asignadas.
Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE 13º El día 16 de septiembre de 2020, la accionante junto con las demás docentes de apoyo desvinculadas, presentaron derecho de petición ante el gobernador del departamento solicitando se dé continuidad al nombramiento en provisionalidad, como docentes de apoyo del departamento del Tolima, hasta cuando el gobierno haga la convocatoria correspondiente para proveer dichos cargos. 14.
El día 14 de octubre de 2020, las docentes de apoyo desvinculadas presentaron solicitud de información del concepto técnico No. 2018-EE- 197510 de diciembre 21 de 2018, ante la Subdirección de Recursos Humanos del sector educativo, y el día 16 de octubre del año 2020, recibieron respuesta por parte de la Secretaria de Educación en la cual les informan que el Decreto 834 de 2020 se expidió en cumplimiento a lo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, según concepto del 21 de noviembre de 2018. 15.
En la Institución Educativa TECNICA PEREZ Y ALDANA del municipio de Purificación Tolima, en al año 2020 se registra ante el SIMAT un total de matrícula de estudiantes de 2053 alumnos y entre ellos un total de 81 alumnos con NEE. Necesidades especiales. 16. El día 10 de septiembre de 2020, el rector de la Institución Educativa TECNICA PEREZ Y ALDANA del municipio de Purificación Tolima, José Domingo Tavera Andrade, presentó ante el secretario de educación solicitud de reubicación de la docente SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, teniendo en cuanta que la docente venía desarrollando un proceso de acompañamiento y apoyo permanente y esencial en la formación de los niños y niñas con discapacidad y necesidades especiales educativas garantizando el derecho a la educación de estos y la adecuada inclusión en el sistema educativo. 17.
Mediante oficio de fecha 12 de noviembre de 2020, el profesional universitario VIRLEY DEL SOCORRO MILLAN, da respuesta manifestando que no es viable la propuesta. 18. El día 02 de octubre de 2020 los padres y acudientes de niños con discapacidad, solicitan que otorgue nuevamente la vinculación de la docente de apoyo SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, ya que los niños se han quedado sin una interprete que les ayude al desarrollo de sus actividades escolares, ya que los docentes de las instituciones no están capacitados para ofrecer el debido conocimiento a este tipo de población. 19.
Mediante oficio de fecha 02 de diciembre de 2020, el profesional especializado MARIA CRISTINA CARDONA ARIAS, dio respuesta en los siguientes términos: “(….) diría al peticionario que esta solución debe venir directamente de planta y la voluntad política que tenga el gobierno departamental, la consulta fue enviada al MEN, cuya entidad dio respuesta al secretario de educación de acuerdo a solicitud realizada por los peticionarios del municipio de purificación especialmente de la I.E T. Perez y Aldana.
La respuesta ya fue enviada por el MEN ya la solución de reintegro debe partir directamente de la secretaria de educación”. Subrayado fuera de texto. 20. El día 17 de noviembre de 2020, la actora recibió respuesta por parte del ministerio de educación nacional en la cual señala: “ En el año 2017, se expide el Decreto 1421, por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad, el cual ha definido en sus líneas de inversión, de conformidad con Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE su articulado, que las entidades territoriales certificadas en educación deberán garantizar la prestación eficiente y oportuna del servicio educativo al interior de su jurisdicción y, para ello, podrán, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones más los recursos propios que decidan destinar, implementar las siguientes líneas de inversión a favor de los estudiantes con discapacidad: 1.
Creación de empleos temporales de docentes de apoyo pedagógico, viabilizados anualmente por el Ministerio de Educación Nacional, para el acompañamiento a establecimientos educativos y docentes de aula, los cuales quedarán adscritos a las plantas de las respectivas entidades territoriales certificadas. Teniendo en cuenta la normatividad enunciada anteriormente, es pertinente indicar que la competencia de la administración de las plantas de cargos de docentes y directivos docentes es de competencia de las entidades territoriales certificadas, quienes deben dar cumplimiento a lo normado, en este caso, lo referente a la atención de los niños con discapacidad en el marco de los decretos 366 de 2009 y 1421 de 2017, compilados en el decreto 1075 de 2025…” “ En el marco del Decreto 1421 de 2017, por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad, el Ministerio de Educación Nacional promoverá la prestación de un eficiente y oportuno servicio educativo en el sector oficial a la población en situación de discapacidad, con los recursos que se giran a través del Sistema General de Participaciones por la atención a cada estudiante reportado en el sistema de matrícula Simat.
Para el efecto, por cada estudiante con discapacidad reportado en el sistema de matrícula Simat, se girará un 20% o porcentaje adicional, de conformidad con la disponibilidad presupuestal que haya en cada vigencia, y que por nivel y zona defina anualmente la Nación.4. Como se les informó en el numeral uno, los estudios técnicos se enmarcan en la Ley 715 de 2001, por medio de la cual, el Ministerio de Educación Nacional, en coordinación con las Entidades Territoriales Certificadas en educación, definen la planta de cargos docentes, directivos docentes y administrativos que son necesarios para atender la población matriculada en los establecimientos educativos oficiales”……. 21.
A juicio de la apoderada actora, ni el gobierno Departamental ni Nacional tuvieron en cuenta, que la demandante se encontraba en una provisionalidad de vacancia definitiva, y que para desvincularla del cargo debían surtir concurso de mérito o suplir los siguientes parámetros. Que, en la Directiva Ministerial número 01 de 12 de marzo de 2020, se brindan las orientaciones generales sobre elementos a tener en cuenta para el cambio de perfil como causal de terminación de nombramiento provisional y la vinculación de continuidad de los docentes provisionales.
Como consecuencia de acuerdo realizado por el Gobierno Nacional y la federación colombiana de trabajadores de la educación del Tolima FECODE: en los cuales son de imperativa importancia para el caso sub lite tener en cuenta los elementos que deben soportar para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad: 22. El Ministerio de educación Nacional mediante Decreto 366 de 9 de febrero de 2009, reglamentó la organización del servicio de apoyo pedagógico para atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva. 23.
Aseguró que la Ley estatutaria 1618 de 2013, establece las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, advirtiendo que el objeto de esta ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad. 24.
Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias que impliquen el retiro del servicio, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto. 25.
Indicó que en la hoja de vida de la accionante no se dejó constancia de las razones, causas que condujeron a su desvinculación, como es lo legalmente exigido. Considera que, al no haberse dejado constancia, en el acto de terminación de la provisionalidad contenido en el Decreto número 0834 de 25 de agosto de 2020, se trasgredió el derecho al debido proceso administrativo. 3.2 Fundamentos legales Aseguró que el acto demandado se expidió con falsa motivación porque cuando se produjo y/o expidió el acto acusado, la actora ejercía el cargo de DOCENTE DE APOYO, en nombramiento de una provisionalidad en vacancia definitiva, y cuya desvinculación debió ser debidamente motivada y con el lleno de los requisitos exigidos para la desvinculación. Advirtió que el cargo desempeñado provisionalmente por la señora SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, es de carrera, como se demuestra o ratifica en la relación de la planta global de personal de los funcionarios del Departamento del Tolima, al no estar incluido en los de libre nombramiento y remoción que enumera taxativamente el artículo 130 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia y por lo tanto, gozaba de estabilidad laboral que no podía verse reducida por estarlo ejerciendo en provisionalidad; la Administración sólo podía desvincularla por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio, sin embargo ninguno de estos motivos se hacía evidente para proceder a terminar el nombramiento de la accionante por el Departamento del Tolima en cabeza del señor gobernador “… quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen (Sentencia T-1011 de 2003)”.
Considera que la motivación del acto administrativo era necesaria a fin de que la señora SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, pudiera controvertir las razones que llevaron al Departamento del Tolima a su desvinculación, solo de esa manera se le garantizaba el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. “la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado” (Sentencia T-610 de 2003, citada por la T-951 de 2004).
A juicio de la apoderada actora queda evidenciado que la Gobernación del Tolima - Secretaría de Educación se están escudando en que la toma decisión de la terminación de la provisionalidad obedeció a un concepto del Ministerio, concepto que no obliga, solo hace sugerencias de modificación de la planta, pero nunca de terminar las provisionalidades, más aún cuando se tiene población en el Simat reportada que se encuentra beneficiada.
Agrega que esta decisión es muy arbitraria pues no les interesó o no les pareció importante dejar un gran número de niños sin atención quienes ya llevaban un proceso intelectual con docentes de apoyo dicho proceso quedo frustrado al no seguir recibiendo orientación, pues hasta el punto de que los padres de familia Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE que aún siguen comunicándose con la accionante para que los oriente porque en la institución no hay quien les brinde este servicio.
Igualmente sostiene que el acto demandado se profirió con violación al debido proceso y al derecho de audiencias y defensa 3.- Contestación de la demanda.3 Mediante apoderado la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho.
Aseveró que la ley establece las razones por las cuales se podía dar por terminado un nombramiento en provisionalidad y que el Decreto 1075 de 2015 señalaba en su artículo 2.4.6.3.1.2, que la terminación del nombramiento en provisionalidad de un cargo en vacancia definitiva se presentaba, entre otras circunstancias, por razones de cambio de perfil del cargo o por efecto de estudio de la planta de personal, siempre y cuando el docente no cumpla con los requisitos del perfil del nuevo cargo.
Igualmente propuso como excepción la imposibilidad legal del departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas, señalando que el acto administrativo que desvincula al empleado público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no solo debe explicar de manera clara, detallada y precisa las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión, sin que también, se debe tener en cuenta que solo es admisible la motivación que invoque argumentos como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón atinente al servicio que presta el empleado, así como motivos que se fundan en la realización de los principios que orienta la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo.
Expresó que en el sub – lite se advierte con meridiana claridad que el Departamento del Tolima la desvinculó del servicio mediante el acto administrativo motivado, y que el acto administrativo demandado tuvo como fundamento fáctico, la finalización de la situación administrativa, o que a su juicio constituye una razón suficiente, pues se expusieron de forma clara y explicita las circunstancias particulares que llevaron a la remoción de la ahora demandante del empleo.
Igualmente propuso la excepción de legalidad y firmeza del acto administrativo por inexistencia de estabilidad laboral, señalando que el nombramiento en provisionalidad resulta procedente entonces para desempeñar cargos de carrera, en los eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de méritos, por lo tanto, su carácter es transitorio, advirtiendo que esta situación otorga fuero de estabilidad relativa, en la medida en que los servidores públicos en provisionalidad pueden ser retirados del servicio por disposición del nominador mediante resolución motivada y por razones objetivas (Art. 10 Decreto 1227 de 2005), o hasta que se produzca el nombramiento por concurso de méritos. 4.- La sentencia apelada.4 3 31-ED-0…ONDEMAND.pdf 4 44.ED-20….LLOPRIM.pdf Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE Lo es la proferida el 13 de febrero de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda aduciendo que el Decreto No. 0834 de 25 de agosto de 2020, proferido por del Departamento del Tolima, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que la señora SANDRA MILENA NAVARRO DÍAZ ostentaba en el cargo de docente con funciones de apoyo, no adolece de falsa motivación, como quiera que el retiro del servicio de la demandante obedeció a una causal legal cimentada en hechos ciertos y actuaciones de la administración que gozan de presunción de legalidad.
Señaló la jueza de instancia que según las pruebas valoradas, se advierte que en el acto demandado se expresó directamente que la motivación para la declaratoria de insubsistencia fue la modificación de la planta de personal docente y directiva docente de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, de acuerdo con un estudio técnico del Ministerio de Educación Nacional, y que así, en últimas, la motivación corresponde a la supresión del cargo que venía ocupando la señora NAVARRO DÍAZ en la I.E. Pérez y Aldana, es decir, que hasta el momento es claro que para la desvinculación de la demandante se invocó una causal legalmente contemplada para el retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad, esto es, la supresión del cargo.
Manifestó que, siendo la supresión del cargo una causal justificada para la desvinculación de un empleado de carrera docente, sin importar si fue nombrado en provisionalidad o en virtud de la superación de un concurso de méritos, en el caso concreto de la actora, tal causal o motivación del acto demandado, no se enmarca dentro de los elementos por los cuales podría considerarse que hay falsa motivación, pues obedece a unos hechos ciertos, esto es que luego de que el Ministerio De Educación Nacional adelantó un estudio técnico sobre la planta de empleo docente financiada con recursos del S.G.P. en el Departamento Del Tolima, ordenó a esta entidad territorial modificar la misma, en el sentido de dejar solo una vacante para el cargo de docente de apoyo, lo cual fue acatado por la entidad, que procedió a dicha modificación, suprimiendo los cargos existentes, dentro del cual estaba el que ocupaba la demandante.
Por consiguiente expresó que en cumplimiento de la normatividad que regula el empleo público, la supresión del cargo que desempeñaba la demandante se gestó dentro del marco normativo, pues obedeció a una causal legal para esto, la modificación de planta de personal, y que dicha modificación igualmente en obediencia a la norma aplicable, se cimentó en un estudio técnico sobre la estructuración y necesidad de acuerdo con la matricula registrada en el SIMAT; agregó que, teniendo en cuenta que en todo caso no se probó dentro de este proceso que en el momento oportuno, frente a la expedición de dicho estudio técnico y la consecuente modificación de la planta de empleo docente en el Departamento del Tolima, hubiese habido objeción o proceso alguno en contra de las respectivas actuaciones y actos de la administración que derivara en la declaración de nulidad o revocatoria de estos últimos, se concluye que la actuación concreta de las demandadas con relación al estudio técnico y la Rad. 73001-33-33-006-2021-0003500 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sandra Milena Navarro Díaz Demandado: Nación- Ministerio de Educación y otro Decisión: Niega pretensiones 15 modificación de la planta de empleo goza de presunción de legalidad, lo que permite determinar a su vez que, en vista de que el acto administrativo que ordenó el retiro del servicio de la demandante se fundamentó en actuaciones y actos de la administración que se presumen legales, no puede tenerse por acreditada la falsa motivación alegada.
Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE Estimó que la anterior conclusión sobre la falta de acreditación del vicio de nulidad alegado por la parte demandante, también se sustenta en el hecho de que no se logró probar que luego de la modificación de la planta de empleo y del retiro del servicio de la accionante, la entidad territorial hubiese vinculado a otra persona para el ejercicio del mismo cargo que esta venía ejerciendo en la I.E. Pérez y Aldana, sino que, al contrario, según lo manifestado por el testigo Manuel Eustaquio Caycedo Zabala, docente vinculado a la institución educativa, se encuentra que después de la declaratoria de insubsistencia de la hoy demandante, desapareciera el cargo de docente de apoyo en dicha institución y ninguna persona fue vinculada por la entidad para desempeñar las funciones inherentes al mismo; y, según lo arrimado al proceso, se evidencia que en la planta de empleo docente de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima quedó una sola vacante del cargo de docente de apoyo, la cual estaba ocupada por un empleado en propiedad, y por esto en la Resolución 2857 de 21 de septiembre de 2020, se distribuyó dicha planta y no se estableció ninguna vacante para el cargo de docente de apoyo en la I.E. Pérez y Aldana del municipio de Purificación. 5.- El recurso de apelación.5 La apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
En cuanto a la decisión de negarse las pretensiones porque no se demostró que el acto administrativo demandado, por medio del cual se ordenó el retiro del servicio de la demandante, adoleciera de falsa motivación, como quiera que se probó que su desvinculación del cargo de docente de apoyo, obedeció a una causal legal, la supresión del mismo, que derivó de un procedimiento administrativo de modificación de la planta de empleo, el cual se enmarca dentro de la normatividad que regula el empleo público y goza de presunción de legalidad, y que además no se probó que luego de la desvinculación de la actora, la entidad hubiese vinculado a otra persona para el desempeño de la mismas funciones que ejercía la accionante, ni que en la nueva planta de empleo se hubiese creado otro cargo igual que estuviere vacante, sostuvo la apoderada recurrente que no son de recibo tales apreciaciones, ya que el Ministerio De Educación Nacional, no realizo el estudio técnico ni tampoco ordenó que la entidad territorial modificara la misma, ni ordenó dejar una sola planta como lo indica en la sentencia, pues fue la secretaria de educación argumentando que había realizado un estudio técnico el cual no reposa en el expediente, pues el ministerio dio lineamientos pero nunca se dijo que suprimieran cargos; por ende, en las respuesta que da a los derechos de petición manifiestan que es el ente territorial quien tenía que hacerlo.
Agregó que tampoco se revisó matricula SIMAT como uno de los lineamientos, y nunca se hizo o por lo menos no reposa en el expediente, pues matricula Simat si había para la atención educación inclusiva de niños con necesidades especiales, es tanto así que a la fecha en la actualidad el departamento ha realizado contratos de prestación de servicios con docentes (con entidades temporales) para atención a niños con necesidades especiales, prueba que no reposa porque en la etapa probatoria aún no se habían realizado y para la fecha en que se rindieron los testimonios no se había nombrado docente, pero se probó la necesidad inminente que se requería del docente de apoyo, pues la demandante atendía 81 niños con 5 046RECU…20230.pdf Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE necesidades especiales, loque a su juicio hacía más que palpable la necesidad, lo cual a su juicio se logró probar.
Frente a los argumentos expuestos por el despacho en la sentencia señalando que se encuentra demostrada con las pruebas la ejecución de un estudio técnico y se señala la inviabilidad de la plaza que ocupaba la accionante, considerando justificada la desvinculación, estima que no es cierto pues en el expediente no existe un estudio técnico como medio de prueba, y lo que reposa es un concepto donde nada dice que se termine las provisionalidades.
Indicó que el artículo 2.4.6.3.12 permite la terminación del nombramiento provisional en un caro en vacancia definitiva, entre otras razones, “4. Por cambio de perfil del cargo o por efectos de estudios de la planta de personal, siempre y cuando el docente no cumpla con los requisitos de perfil del nuevo cargo”, advirtiendo que la norma es clara cuando se refiere a “siempre y cuando el docente no cumpla con los requisitos de perfil del nuevo cargo”, pues aseveró que está demostrado probatoriamente que la accionante cumplía con el perfil, en cuanto título y experiencia y además que su cargo era una vacancia definitiva.
Que otro de los argumentos señalados en la parte motiva del acto administrativo demandado indica “…en el sentido de dejar solo una vacante para el cargo de docente de apoyo, lo cual fue acatado por la entidad, que procedió a dicha modificación, suprimiendo los cargos existentes”, aseveración que censura la parte recurrente manifestando que “A partir de un proceso de análisis técnico desarrollado entre la Secretaría de Educación Departamental de Tolima y el Ministerio de Educación Nacional, con el objeto de determinar la estructura y necesidad de planta de cargos docentes en condiciones de eficiencia, con base en la matricula, registrada en SIMAT por la entidad territorial, para atender la población regular,…”, señalando que allí se puede apreciar que dicho concepto señala que el objeto era determinar la necesidad de planta de cargos con base en matricula SIMAT PARA ATENDER POBLACIÓN REGULAR, y la actora atendía población NIÑOS CON NECESIDADES ESPECIALES, muy diferentes a la población regular, queriendo indicar que dicho concepto no aplicaba al caso concreto.
A juicio de la apoderada del extremo activo, en esta verificación no se explican los motivos ni técnicos, ni jurídicos por el cual se señala que no tiene viabilidad, vulnerándose así sus derechos al debido proceso y contradicción, pues nunca se le dio a conocer a la hoy demandante el referido estudio; bastó solo con mencionarse, sin mirar matricula SIMAT y si se cumplía con perfil de cargos.
Igualmente, en el concepto del Ministerio se puede apreciar un cuadro, con base en la información reportada por la secretaria de educación al Ministerio, donde ya solo dejan un cargo de docente de apoyo y en la parte final textualmente se señala planta exclusiva de cargos docentes y directivos docentes del concurso de méritos de carácter especial resolución 4972 de 2018, el cual no es aplicable al caso de la accionante.
Aseveró que dicho estudio se realizó con posterioridad a la expedición del decreto 507 de fecha 07 marzo de 2019 y la fecha del corte para el estudio es septiembre de 2019, es decir posterior, enfatizando que no se hizo un estudio actualizado al momento de terminar la provisionalidad. Expresó que en el caso particular de la actora se le terminó su provisionalidad, y las demás docentes continuaron como docentes orientadoras, y vulnerando derecho a la igualdad y debido proceso convirtieron dichos cargos en cargos para orientadoras.
Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE En la resolución 2857 del 21 de septiembre del año 2020, después de terminar la provisionalidad, dejaron las orientadoras en los cargos de docentes de apoyo como se aprecia en municipio de Purificación, pero dándole nombre diferente, pero no se logró el objetivo pues las orientadoras cumplen funciones muy diferentes al docente de apoyo como lo señalo el testigo MANUEL CAICEDO.
Precisó que otro de los argumentos de la sentencia es que el Decreto 0834 del 25 de agosto de 2020, por medio del cual se determinó la desvinculación de la demandante como docente al servicio del Departamento del Tolima, estableció que el Ministerio de Educación Nacional, mediante concepto técnico, emitido mediante el oficio 2018-EE-197510 del 21 de diciembre de 2018, modificó la planta de personal docente y directivo docente de la Secretaria de Educación y Cultura Departamental del Tolima, dejando para el cargo de docente de apoyo una sola plaza, aseverando que dicho argumento raya con la realidad, pues el ministerio no modifico la planta de personal docente y directivo docente pues quien realizo tal modificación fue la secretaria de educación aduciendo un estudio que nunca se aportó, no el Ministerio.
Que se señala en la sentencia impugnada que el Departamento del Tolima, en atención al concepto técnico citado, procedió a expedir el Decreto 0507 del 7 de marzo de 2019, por medio del cual se modifica la planta de personal docente y directivo docente, dejando solamente una planta viabilizada para docente con función de apoyo. Por lo tanto, se estableció que se encuentran 12 docentes con funciones de apoyo nombrados en provisionalidad, cargos que no tienen viabilidad, motivo por el cual, se dieron por terminados los nombramientos de dichos cargos en provisionalidad.
Para la apoderada recurrente en este argumento no se constataron las razones por las cuales los cargos no tienen viabilidad, pues existían los niños, matricula SIMAT, el docente cumplía con el perfil, los recursos los gira el ministerio, no entendiendo las razones por las cuales suprimieron dichos cargos; agregado que se debía cumplir con la educación inclusiva, la cual se acabó desbordando los derechos de población con discapacidad.
Finalmente precisa que la primera instancia señala que el acto administrativo atacado en el presente medio de control fue proferido como consecuencia de un estudio técnico que determinó la viabilidad de la planta de personal docente del Departamento del Tolima, en donde se tuvo en cuenta las matrículas reportadas en el SIMAT, en la cual se estableció que solamente se mantendría una plaza para docente de apoyo, la cual se suplió con un docente que se encontraba en carrera administrativa, por lo tanto, las doce plazas restantes fueron suprimidas, las cuales eran ocupadas por personal vinculado al servicio docente del Departamento en provisionalidad, afirmaciones respecto de las cuales indicó que no se probó que se realizó un estudio donde se tuvo en cuenta el reporte del SIMAT, pues si eso fuera así, se había dado cuenta de cuantos estudiantes con necesidades especiales existían al momento de terminar la provisionalidad de la actora, la cual superaba los 81 niños con NECESIDADES ESPECIALES.
Para la apoderada del externo activo el ente territorial no tenía por qué motivar el acto con un concepto sin realizar un estudio técnico juicioso con matrícula de SIMAT, solo le bastó con dejar varias docentes si trabajo entre ellas a la hoy accionante y los niños, niñas con Necesidades Especiales sin docentes, pues si se observa la respuesta el día 17 de noviembre de 2020,del ministerio señala que cualquier modificación a la planta de cargos del sistema general de participaciones, el departamento debía realizar un estudio técnico de cálculo de necesidades de cargos.
Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE Considera que la estabilidad relativa laboral que ostentaba la señora SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, al ocupar un cargo provisional, se vio totalmente quebrantada con la decisión que sin ningún sustento tomó el Departamento del Tolima.
Así las cosas, al no haber sustentado en debida forma el Departamento las razones por las cuales decidió desvincular a la accionante del cargo que ejercía produjo un acto injusto y arbitrario en detrimento de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital. Finalmente expresó que si bien el no dejar constancia en la hoja de vida de los hechos y las causas de desvinculación de un servidor en provisionalidad, no constituye por si sola causal de nulidad del acto, ello sin embargo constituye un indicio grave de la desviación de poder, puesto que no se le permite al removido discrecionalmente, conocer las razones de su desvinculación, nunca se le dio a conocer el estudio técnico realizado por la secretaria ni siquiera el día que le notificaron dicho acto administrativo, lo que le impide el ejercicio de su derecho a la defensa.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 17 de mayo de 20236 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el día 13 de febrero de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema jurídico.
El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar si el acto administrativo objeto de debate judicial, a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la Docente SANDRA MILENA NAVARRO DÍAZ, se encuentra ajustado a derecho, tal como lo consideró el a quo, o si por el contrario, el mismo se encuentra viciado de nulidad como lo sostiene la apoderada recurrente 4.
Marco Legal. 4.1. De la carrera docente. 6 46AUTOA…ELACION.pdf Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE La Ley 715 de 2001, la cual establece normas orgánicas de recursos y competencias y organiza la prestación de servicios de educación y salud, en el artículo 38 dispuso: “Artículo 38.
Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo" Con base en las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 111 de la citada normativa, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1278 de 19 de junio de 2002 o Estatuto de Profesionalización Docente, normatividad que sobre su ámbito de aplicación dispuso: “ARTICULO 2°.
Aplicación. Las normas de este Estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente Decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los Niveles de Preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con esta misma norma. Los educadores estatales ingresaran primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este Decreto." ( ) “ARTICULO 46.- El Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 43 de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente Decreto; y según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba; lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la Institución educativa que dirijan.
El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior a los que devengan actualmente los educadores regidos por el Decreto 2277 de 1979”. La citada norma dispuso que los empleos de carrera docente serán provistos en periodo de prueba por aquellos que hubiesen aprobado el respectivo concurso de méritos, y hasta tanto el mismo no se haya surtido, tales empleos podrán ser provistos por funcionarios en encargo que acrediten el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del mismo; así mismo el artículo 13 de la norma en comento, consagró que se podían proveer bajo nombramiento en provisionalidad aquellos cargos docentes que estén en vacancia, bien sea definitiva o provisional, siempre y cuando se cumplan con los requisitos exigidos para el empleo; nombramientos estos que estarán limitados en el tiempo hasta tanto se haga la provisión definitiva por haberse superado el concurso de méritos.
Igualmente, el artículo 63 ibidem, contempla lo relacionado con el retiro del servicio del personal docente, así: Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE “ARTÍCULO 63. Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produce en los siguientes casos: a. Por renuncia regularmente aceptada. b. Por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. c. Por muerte del educador. d. Por la exclusión del escalafón como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación o de desempeño. e. Por incapacidad continua superior a 6 meses; f. Por inhabilidad sobreviniente. g. Por supresión del cargo con derecho a indemnización. h. Por pérdida de la capacidad laboral docente, de acuerdo las normas que regulan la seguridad social. i. Por edad de retiro forzoso. j. Por destitución o desvinculación como consecuencia de investigación disciplinaria. k. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. l. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, normas que la modifiquen o deroguen. m. Por orden o decisión judicial. n. Por no superar satisfactoriamente el período de prueba. o. Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso. p. Por las demás causales que determinen la Constitución, las leyes y los reglamentos”.
Respecto de la supresión de cargos de personal docente el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “(…) las reformas de planta de personal de las entidades que impliquen supresión de empleos de carrera deben fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”6.
Conforme a lo normado se advierte que el proceso de reestructuración administrativa es esencialmente reglado, pues la ley señala tanto la oportunidad como el procedimiento a seguir, es decir, la administración debe actuar dentro de un estricto marco legal y su desarrollo no puede estar al libre albedrío de la autoridad administrativa.
Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE Resulta claro entonces, que en tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, es necesario cumplir ciertas exigencias previas a dicho proceso, como lo es la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal, formalidad esta que compromete la legalidad del proceso de restructuración administrativa y su inobservancia ineludiblemente viciará de nulidad todo acto que se genere como consecuencia del referido proceso administrativo.
Ahora bien, el régimen docente no consagró los efectos jurídicos que puede acarrear la supresión de cargos de carrera, por lo que tales circunstancias deben ser reguladas por lo consagrado en la Ley 909 de 2004, la cual determinó la forma de proteger a los empleados que gozan de una estabilidad definida derivada de las garantías que ofrece la carrera administrativa, cuando la entidad a la cual se encuentran adscritos ha sido sometida a un proceso de restructuración, supresión o modificación de la planta de personal que lleva consigo la supresión de un cargo de carrera; sobre este asunto en particular el artículo 44 de la enunciada disposición establece: “Artículo 44.
Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización”. 4.2.
De los cargos de carrera ocupados en provisionalidad. El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibídem expresa: “Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Pública a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.
Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señala lo siguiente: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro órgano de cierre jurisdiccional ha precisado lo siguiente: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)7” En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto administrativo debidamente motivado.
En efecto, la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, otorgaron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no podían superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el cargo a concurso público de méritos, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.
Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general, atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas, al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado: Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.
Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”8.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).
De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”9. 4.2 El caso particular: 4.2.1.
Prueba documental aportada por la parte accionante: • Fotocopia del acto demandado, Decreto No. 0834 de 25 de agosto de 2020, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento a docentes con funciones de apoyo vinculados en la planta global de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con Recursos del Sistema General de Participaciones “a un personal docente del cargo de Docente con funciones de apoyo”, entre las cuales se encuentra la señora SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ.
Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE • Fotocopia del oficio por medio de la cual se notifica a la accionante SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ la terminación de la provisionalidad. • Fotocopia del Decreto 0815 de fecha 14 de octubre de 2004, que designa a la actora en el cargo de docente de la planta global de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con recurso del Sistema General de Participación, asignada en la Institución Educativa Pérez y Aldana del municipio de Purificación Tolima • Fotocopia del acta de posesión de la actora como docente provisional, de la planta global de la Gobernación del Tolima adscrito a la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima. • Fotocopia del Decreto 0293 del 14 de junio de 2005, que declarada insubsistente el nombramiento en provisionalidad efectuado a la demandante. • Fotocopia del oficio de fecha 23 de junio de 2005 que solicita al gobernador de la época la revocatoria del acto. • Fotocopia del Decreto 0325 del 07 de julio de 2005 que revoca parcialmente el decreto No. 0293 del 14 de junio de 2005. • Fotocopia del Decreto 0507 del 27 de marzo de 2019, por medio de la cual se modifica la planta de Docentes y directivos Docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, pagada con recursos del sistema general de Participaciones. • Fotocopia de la Resolución No 6791 de 15 de octubre de 2019, por medio de la cual se distribuye la planta de cargos de Docentes y directivos Docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, pagada con recursos del sistema general de Participaciones. • Fotocopia de la Resolución No. 2857 del 21 de septiembre de 2020, por medio de la cual se distribuye la planta de cargos de Docentes y directivos Docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, pagada con recursos del sistema general de Participaciones. • Concepto MEN de 21 de diciembre de 2018 que al parecer sirvieron de apoyo para desvincular a la actora del cargo. • Fotocopia del derecho de petición presentado ante el ministerio de educación de fecha 30 de septiembre de 2020, y de la respuesta del Ministerio de Educación Nacional de fecha el día 17 y 27 de noviembre de 2020. • Fotocopia del derecho de petición presentado ante el ministerio de educación de fecha 30 de septiembre de 2020, y de la respuesta del Ministerio de Educación Nacional, de fecha el día 17 y 27 de noviembre de 2020.
De acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si el acto objeto de reproche judicial se encuentra ajustado a derecho, como lo consideró el Juez de instancia, o si, por el contrario, está viciado de nulidad como lo alega la parte actora. Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE La vocera judicial del extremo accionante sostuvo que en el acto acusado no se habían expuesto los motivos técnicos ni jurídicos del porqué no se había dado viabilidad a la continuidad del cargo de docente de apoyo que ostentaba la demandante, y que además el concepto técnico emitido por el Ministerio de Educación Nacional, en ningún momento había ordenado modificar la planta de personal docente y directivo docente del Departamento del Tolima.
Precisado lo anterior, procederá este Colectivo a hacer un breve recuento factico relacionado con la vinculación y desvinculación de la demandante, y así determinar si el acto administrativo censurado, mediante el cual se le terminó su nombramiento en provisionalidad está viciado de nulidad, o si por el contrario, como lo sostuvo el juez de instancia, el mismo se encuentra ajustado a derecho.
De las probanzas allegadas al expediente, se evidencia que mediante Decreto No 0815 de 14 de octubre de 2004 y con recursos del Sistema General de Participación, la señora Norma Constanza Diaz Chambueta, entre otros, fue nombrada en provisionalidad como docente de la Institución Educativa Técnica SUMAPAZ del Municipio de Melgar, Tolima; en dicho acto administrativo se indicó que mediante Decreto No. 0925 de 9 de diciembre de 2003, se había adoptado la planta de cargos de personal docente y directivo docente del Departamento del Tolima, y que por Oficio No. 30 de 13 de mayo de 2004 el Ministerio de Educación Nacional había autorizado adicionar treinta cargos docentes de la planta adoptada, para la atención de 1483 estudiantes con necesidades educativas especiales (docente de apoyo).
Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional mediante oficio de 21 de diciembre de 2018, dirigido a la Gobernación del Tolima, emitió el Concepto técnico de modificación de Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento del Tolima con recursos del SGP y en él se indicó que se había realizado un estudio técnico entre la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio, con el fin de determinar la estructura y necesidad de la planta de cargos docentes en condiciones de eficiencia, con base en la matrícula registrada SIMAT, de ahí que se estableció una planta de Directivos docentes financiados con recursos del SGP, en donde solo se estableció una vacante para el cargo de docente de apoyo, la citada planta quedó establecida así: Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE Así mismo, en el citado informe se indicó, que la entidad territorial debía proceder con la modificación y adopción de la planta de cargos docentes financiados con recursos del SGP, limitando dicha planta conforme a los lineamientos y cargos determinados en el informe; del mismo modo, se precisó que cualquier costo que se generara por cargos no visibilizados en el estudio técnico, correrían a cargo del Departamento.
En acatamiento a lo anterior, la entidad accionada expidió el Decreto No. 0507 de 7 de marzo de 2019, a través de la cual, modificó la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento, estableciéndose entonces, para el cargo de docente de apoyo una sola vacante. Una vez modificada la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento, la accionada expidió el Decreto 0834 de 25 de agosto de 2020, mediante el cual dio por terminado, entre otros, el nombramiento en provisionalidad de la docente de apoyo SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, exponiendo como argumentos de tal medida, la modificación de la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento ordenada en el Decreto No 0507 de 2019, la que a su vez se soportó, en el concepto técnico emitido por el Ministerio de Educación Nacional.
Como se observa, en el acto administrativo demandado, se expresó con absoluta claridad, que los motivos que dieron lugar a dicha determinación obedecían a la modificación de la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento del Tolima, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, adoptada por dicho ente territorial a través del Decreto 0507 de 2019, el cual a su vez se fundó en el estudio técnico emitido por el Ministerio de Educación Nacional, en donde se visibilizó la necesidad de adecuación de dicha planta y la no viabilidad de todos los docentes de apoyo existentes (13) pues tan solo consideró tener un solo docente de apoyo, no siendo por ende de recibo los argumentos expuesto en la alzada, según los cuales, no existía ningún concepto técnico del Ministerio de Educación, por el contrario, tal como se anotó en precedencia mediante oficio de fecha 21 de diciembre de 2018 se comunicó el concepto del referido estudio, el cual realizó el Ministerio de Educación con la intervención de la Secretaría de Educación Departamental.
También alegó el apelante, que el Ministerio no había ordenado al Departamento del Tolima modificar la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente financiados con recursos del SGP, ni mucho menos que se suprimieran unos cargos, postura esta que tampoco es acertada, pues en el multicitado concepto técnico, la cartera ministerial ordenó textualmente, “La entidad territorial debe proceder a modificar el decreto de adopción de la planta de cargos existente, teniendo en cuenta los cargos viabilizados mediante el presente concepto técnico y remitir copia del acto administrativo a este Ministerio”, es decir, fue clara la orden de modificación de la planta de personal docente, lo que implicaba para el cumplimiento de la misma la supresión de cargos que no estuviesen relacionados en el aludido concepto del Ministerio, pues de lo contrario, los gastos en que se incurrieran por dichos conceptos estarían a cargo del Departamento del Tolima, como así lo dispuso “Cualquier costo adicional generado por una planta de cargos diferente a la viabilizada por el Ministerio de Educación Nacional, será asumido con recursos propios de la entidad territorial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE 23 de la Ley 715 de 2001. sin perjuicio de las acciones disciplinarias y fiscales a que haya lugar”.
En este orden de ideas y como quedó anotado en capítulos precedentes, el Estatuto de Personal Docente en su artículo 63 al igual que el articulo 41 de Ley 909 de 2004, establecieron como causales de retiro del servicio la supresión del cargo, sin distinción de la forma de vinculación del funcionario, pues dicha causal se aplica tanto para los funcionarios de carrera como para los nombrados en provisionalidad, es decir, que los fundamentos esgrimidos en el acto atacado obedecen a una realidad fáctica y jurídica que impide a todas luces la configuración de causal de nulidad alguna, pues se itera, la expedición del mismo se justificó en la modificación de la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento del Tolima financiados con recurso del SGP y el estudio técnico del Ministerio de Educación que la ordenó. Del mismo modo, ha de decirse que contrario a lo manifestado por la recurrente, la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora no obedeció a cambio de perfil alguno, sino a la supresión del cargo, y si bien, en la fundamentación jurídica que se expuso en el acto demandado se hizo alusión a una norma que contempla el cambio de perfil como causal de terminación del nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que dicha norma no solo estipula el aludido cambio de perfil, sino que también hace alusión a la terminación del nombramiento por razones de los estudios de la planta de personal; la norma citada en el acto acusado, textualmente dispone: "Artículo 2.4.6.3.12.
Terminación del nombramiento provisional: (…) 4. Por razones de cambio de perfil del cargo o por efectos de estudios de la planta de personal, siempre y cuando el docente no cumpla con los requisitos de perfil del nuevo cargo; es así entonces, que con ocasión de los estudios técnicos realizados a la Planta de Personal se ordenó la adopción de la misma, para lo cual era menester indiscutiblemente la supresión de cargos cuestionados.
De otra parte, se advierte que el recurrente plasmó una serie de informidades relacionadas con el estudio técnico que sirvió de soporte para la expedición del Decreto que modificó la Planta docente y Directiva docente de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima pagada con recursos del SGP - Decreto 0507 de 27 de marzo de 2019,-, argumentos estos que no pueden ser analizados en instancia judicial, pues dichas irregularidades debieron ser debatidas atacándose la legalidad del Decreto 0507 de 27 de marzo de 2019, y no en este escenario judicial para realizar este tipo de censuras que dicho sea de paso, no pudieron controvertirse por la entidad demandada dentro de la oportunidad procesal debida.
Finalmente, señaló la apoderada recurrente que se le había trasgredido el debido proceso a la demandante por cuanto no se había dejado en su hoja de vida las causales de su desvinculación, argumento este que no goza de respaldo jurídico alguno, pues como se ha venido señalando, para la terminación del nombramiento o declaratoria de insubsistencia de los funcionarios que ejercen cargos en provisionalidad, solo es menester expedir el acto administrativa que así los disponga, argumentándose en él los motivos que originaron dicha decisión Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE Ahora bien, respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)21” En conclusión y atendiendo a los preceptos legales y a las pautes jurisprudenciales anotadas en capítulos precedentes, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto debidamente motivado, motivos estos que en el sub examine, obedecieron a la necesidad de supresión de los cargos de docentes de apoyo en virtud de lo ordenado por la cartera ministerial en el puliremencionado estudio técnico.
En este orden de ideas, la desvinculación de la accionante como empleada pública en provisionalidad cumplió con las precisiones establecidas por la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, en el sentido que la decisión fue motivada, y las razones sustentadoras del mismo se ciñen a los presupuestos de orden legal, razón por la cual la providencia impugnada será confirmada en su totalidad. 5.- Condena en Costas.
El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- No obstante, lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte demandada ante esta Corporación. Rad. 73001-33-33-006-2021-00035-01 (Interno 2023/00371) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE En atención a la solicitud de renuncia elevada por la apoderada de la parte demandante y demandada, se procederá a aceptar la misma en la parte resolutiva de esta providencia7.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F AL L A:
PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida el el 13 de febrero de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 76 del C.G.P. acéptese la renuncia al poder presentada por la abogada Zulia Yadira Peláez Barragán identificada con cedula de ciudadanía Nro. 65.778.174 expedida en Ibagué y la T.P. Nro. 133079 del C.S. de la J. como apoderada judicial de la parte demandante, de acuerdo con el memorial y anexos visibles en el índice 54 del expediente SAMAI.
Así mismo, acéptese renuncia de la apoderada del Departamento del Tolima, la Dra. Yaisneth Patricia Ariza Medina radicada en el índice 53 del expediente SAMAI.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (ausente con permiso) Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales. 7 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=7300133330062021000 35017300123 Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 87ab3486c7edf36234d9ab7197aa2e5bd9223fd4bf9b23b7eb359b0adeff6153 Documento generado en 01/03/2024 04:26:30 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica