05001333302220210000101 · Tribunal Administrativo de Antioquia

COMISIÓN Y NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD / FALSA MOTIVACIÓN / DEL REINTEGRO – Síntesis del caso: I.M.M.Z. y otro presentaron una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Medellín y la Personería de Medellín. Solicitaban la nulidad parcial de la Resolución N° 267 del 8 de junio de 2020, que aceptaba la renuncia de G.M.U.R. y terminaba la provisionalidad de I.M.M.Z., y la nulidad total de la Resolución N° 268 del 9 de junio de 2020, que aceptaba la renuncia de U.R. al cargo de Profesional Universitario.

Pedían el reintegro de I.M.M.Z. a su cargo y el pago de salarios y prestaciones sociales desde el 9 de junio de 2020 hasta su reintegro efectivo. Extracto: ( ) Para el efecto se deberá examinar si los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción a las normas superiores, desviación de poder y falsa motivación; toda vez, que, a juicio de la parte recurrente, la administración simuló que la señora G.M.U. renunciaba a su cargo en comisión para fingir un reintegro al cargo en propiedad que de por si ya era improcedente, al haber perdido los derechos de carrera, con la finalidad de desvincular a la señora I.M.M.Z..

( ) Los empleados de carrera administrativa cuentan con otras prerrogativas que les permiten, por lo menos de manera temporal, mejorar su gradación y asignación, así como poner a disposición de la Administración la experiencia, conocimientos y capacidades adquiridas luego de su ingreso en propiedad, como lo es ser beneficiarios de la “comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período” (artículo 26 de la Ley 909 de 2004).

( ) De acuerdo con lo anterior en caso de que se presente una vacancia temporal, los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. ( ) No obstante, esta clase de nombramiento no es asimilable a los cargos de carrera ni a los de libre nombramiento y remoción, en razón a que los beneficios del primero, se dan por cumplimiento de las exigencias establecidas por la Constitución y la Ley, como son la superación del concurso de méritos, el período de prueba, etc.; y los del segundo, obedecen a la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, circunstancias que no se predican de los cargos en provisionalidad.

( ) De conformidad con lo señalado en la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad en caso de vacancia temporal, se encuentra concebido hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen, se reitera. (…) Ahora bien, el extremo recurrente insiste que era inviable jurídicamente que la titular regresara a su cargo en propiedad, pues ya había perdido de manera automática los derechos de carrera, por cuanto no prorrogó la comisión de servicios que le fue otorgada.

( ) De lo anterior se colige que cuando finaliza el término de una comisión, o su prórroga o el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado antes de vencer la comisión, deberá regresar a su empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera, de lo contrario la entidad declarará la vacancia del cargo y lo deberá proveer en forma definitiva.

Sin embargo, la Ley 909 de 2004 no contempla como lo pretende la parte demandante, que se pierdan de manera automática los derechos de carrera por el solo hecho de no regresar al cargo que se ostenta o en propiedad, recordándose en este punto que la misma ley señala los eventos en que se pierden como a continuación se expone: ( ). ( ) Se concluye de los párrafos precedentes que cuando un empleado público sin justa causa no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o comisión, se produce una de las causales para el retiro del servicio que sería el abandono del cargo; lo cual implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella; no obstante ello no ocurre de manera automática como lo percibe la parte demandante, pues resulta menester para su declaratoria, que se adelante previamente un procedimiento o actuación administrativa, que se surta con observancia de la garantía fundamental al debido proceso.(artículo 2.2.11.1.10 del Decreto 1083 de 2015), la que culminará con la emisión del acto administrativo, en el que se declare el abandono del cargo.

( ) Acertada estuvo entonces la conclusión del juzgado de primera instancia cuando afirmó que la declaratoria de vacancia del empleo no se produce de manera automática por el solo hecho de que la beneficiaria de la comisión de servicios no regrese a su cargo en propiedad, pues como acaba de exponerse, ello solo se produce cuando se declara el abandono del cargo con la actuación administrativa correspondiente por parte del nominador.

( ) De allí que no existe para esta Sala de Decisión una falsa motivación o desviación de poder en los actos expedidos por la Personería de Medellín, pues los motivos allí consignados se encuentran acorde con la realidad fáctica de lo que ocurrió en la terminación de la provisionalidad de la demandante y que no es otra que el reintegro al cargo de la titular del empleo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Medellín, veintiuno (21) de enero de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001333302220210000101 Demandantes: Ibeth María Muñoz Zapata y otro Demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín Tema: Reintegro la cargo – terminación provisionalidad Providencia: Sentencia N° 01 Decisión: confirma providencia de primera instancia El proceso de la referencia fue repartido a la magistrada ponente en virtud del Acuerdo PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023 y el Acuerdo N° CSJANT 24-61 del 14 de marzo de 20242, por lo que se AVOCARÁ su conocimiento.

Esta Sala de Decisión previo a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda, decidirá sobre el impedimento formulado por la Dra. Angy Plata Álvarez en su calidad de Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, para separarse del conocimiento del proceso de la referencia, invocando la causal prevista en el numeral 9° del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012.

Por lo tanto, con la finalidad de proveer sobre el particular, debe precisarse que los impedimentos han sido concebidos como instrumento para garantizar a los usuarios del sistema judicial, que aquel funcionario que asuma el conocimiento del mismo esté alejado de circunstancias que puedan impedir que se imparta una recta y eficaz administración de justicia. Al efecto, la causal invocada por la Magistrada Angy Plata Álvarez del Tribunal Administrativo de Antioquia, para separarse del conocimiento del asunto la sustenta 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 2 en que la demanda fue presentada contra la Personería Distrital de Medellín, proceso en el cual se ataca la legalidad de los actos administrativos suscritos por el entonces personero William Yefer Vivas Lloreda, quien fue su nominador para la época en la que trabajó para dicha entidad como Personera Delegada 17D (julio de 2023 – abril de 2024).

Agregó que si bien en la actualidad no existe una relación laboral ni con la entidad ni con el señor WIlliam Yefer Vivas Lloreda, planteó este impedimento en virtud del principio de transparencia, y teniendo en cuenta que el Código General Disciplinario, al contemplar las faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses consagra restricciones hasta por un año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual se prestaron los servicios.

En efecto, no se observa en este caso configurado el impedimento de la Dra. Angy Plata Álvarez toda vez que lo que contempla el Código General Disciplinario “Ley 1952 de 2019” como causal de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses es prestar a título personal o por interpuesta persona, servicios de asesoría, asistencia o representación con asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios.

Entonces, si bien es cierto la magistrada se desempeñó como Personera Delegada 17D entre julio de 2023 y abril de 2024 en la Personería Distrital de Medellín, el presente asunto no guarda relación con el impedimento que contempla la Ley 1952 de 2019, pues este va dirigido a la imposibilidad de prestar servicios de asesoría, asistencia o representación con asuntos relacionados con las funciones propias del cargo sobre el cual se hayan prestado servicios en una entidad, organismo o corporación del Estado, lo que no aplica en este evento, además que en la actualidad no tiene ningún vínculo laboral con la entidad ni con el señor WIlliam Yefer Vivas Lloreda, pues lo único que precisó es que este último fue su nominador, lo que no implica una amistad intima o enemistad grave según lo afirmado por la magistrada que integra esta Sala de Decisión. En consecuencia, se declarará infundado el impedimento manifestado por la Dra. Angy Plata Álvarez y se decidirá seguidamente el recurso de apelación. 1.

ANTECEDENTES 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 3 1.1. Demanda Los señores Ibeth María Muñoz Zapata y el señor Oscar Alfredo Muñoz Zapata por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con pretensiones acumuladas de reparación directa en contra del Municipio de Medellín y la Personería de Medellín con el fin que de que se acceda a la nulidad parcial de la Resolución N° 267 del 8 de junio de 2020 “Por la cual se acepta una renuncia y se termina una provisionalidad temporal” y total de la Resolución 268 del 8 de junio de 2020 “Por la cual se acepta una renuncia”, ambas expedidas por el Personero Municipal de Medellín. A título de restablecimiento del derecho solicitaron: i) el reintegro de la señora Ibeth María Muñoz Zapata al cargo de Profesional Universitaria Código 209 grado 20, asignado al proceso de Personería Auxiliar subproceso de gestión de contratación, o uno similar o equivalente, sin solución de continuidad y ii) Que se paguen a la citada los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar por el período comprendido entre el 9 de junio de 2020 y hasta que se materialice el reintegro, sin solución de continuidad y se ajusten las cotizaciones al sistema de seguridad social. 1.2.

Aclaración sobre pretensiones de reparación directa Como previamente se indicó, la demanda fue presentada por los señores Ibeth María Muñoz Zapata y el señor Oscar Alfredo Muñoz Zapata, este último en calidad de hermano de la primera. El libelo inicial contenía una acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa, sobre estas últimas, ambos demandantes solicitaron perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud, sin embargo, estas fueron rechazadas en proveído del 14 de abril de 2021.

En consecuencia, el proceso continuó únicamente con las pretensiones de nulidad de los actos demandados y el consecuente restablecimiento del derecho derivado de los mismos, esto es, el reintegro al cargo, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales. 1.3. Hechos 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 4 Como presupuestos fácticos se indicó que la señora Muñoz Zapata fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución 207 del 6 abril de 2016 en la Personería de Medellín en el cargo de profesional universitario – código 209 – grado 20.

Este nombramiento se hizo en un empleo que se encontraba en vacancia temporal y que tenía como titular de carrera a la señora Gina María Upegui Restrepo, quien fue nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción en esa misma entidad como Personera Delegada 20D Unidad de Vigilancia Administrativa, mediante Resolución 172 del 29 de marzo de 2016.

El 5 de junio de 2020 la señora Gina María Upegui presentó renuncia a su cargo, fecha en que la demandante llevaba ocupando el empleo de manera provisional con sobresaliente desempeño; sin embargo, aseguró la apoderada que la Doctora Upegui Restrepo no realizó ningún trámite para renovar la comisión o que fuera prorrogada, por lo que habría perdido los derechos de carrera a los 3 años de acuerdo con la normativa vigente y quedando el cargo de profesional universitario – código 209 – grado 20 en vacancia definitiva.

El 8 de junio de 2020 las señoras Ibet María Muñoz Zapata y Gina María Upegui Restrepo fueron citadas a una reunión en el despacho del Personero Auxiliar en la que les comunicaron la Resolución 267 del 8/06/2020 en la que se resolvió: Artículo primero: Aceptar la renuncia presentada por la servidora GINA MARIA UPEGUI identificada con cc. 43.055.806 al cargo de Personera Delegada, código 040 y grado 20 hasta el 8 de junio del 2020.

Artículo segundo: Terminar la provisionalidad temporal en el empleo de profesional universitario código 209 y grado 20 de la Doctora IBETH MARIA MUÑOZ ZAPATA identificada con cc. 42.789.062. Artículo tercero: En consecuencia, de lo anterior reintegrar a la servidora Gina María Upegui, ya identificada al empleo de profesional universitaria código 209 grado 20, del que es titular inscrito en carrera administrativa; asignada al proceso de Personería Auxiliar subproceso de gestión contractual Luego de leerse el contenido del acto anterior, la señora Upegui Restrepo manifestó a los presentes que ella renunciaba al cargo de Personera Delegada 20D y que no se reintegraría al cargo de carrera administrativa porque ya había perdido los derechos sobre ella, pues no se le había prorrogado la comisión de servicios en la fecha establecida, lo cual le daba la pérdida automática de esos derechos de acuerdo con la legislación vigente, además de que su intención era disfrutar de su pensión de jubilación. 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 5 Al terminar la reunión la Dra Gina María Upegui Restrepo radicó oficio en donde aclaró y amplió la renuncia del 5 de junio de 2020, de allí que esta última nunca regresó a su cargo de profesional universitaria – código 209 – grado 20D y luego la entidad demandada expidió la Resolución 268 del 9 de junio de 2020 por medio de la aceptó la renuncia de la Dra Upegui Restrepo al cargo de Profesional Universitario código 209 grado 20 a partir del día 9 de junio de 2020.

Destacó la apoderada que el trámite que debió impartir la Personería de Medellín a la comisión de la Dra Gina María y a su renuncia se encuentra regulado legalmente, permitiendo la seguridad jurídica y garantizando los derechos laborales y prestacionales de los servidores públicos, pero en lugar de observar las disposiciones normativas sobre ambas materias, la entidad omitió la normativa vigente respecto de las situaciones administrativas de comisión de servicios y pérdida de derechos de carrera y provisión de cargos e impuso una desvinculación sin justa causa ni fundamento legal.

La situación anterior provocó daños a la salud de la señora Ibeth María y a su hermano Oscar Alfredo quien depende económicamente de ella, pues precisamente dicha entidad que tiene como función constitucional la protección de los derechos humanos, y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, les ha provocado con sus acciones y omisiones la mayor de las incertidumbres y desconcierto, justamente en época de pandemia por el Covid-19. 1.4.

Normas violadas En el marco normativo invocó como normas infringidas la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015. Como causales de nulidad del acto acusado invocó infracción de las normas superiores: preámbulo y Arts. 2, 13, 25, 29, 39, 48, 51, 53, 55, 125, 209 de la Constitución Política, Ley 909 de 2004 y Decreto 1083 de 2015, falsa motivación y desviación de las atribuciones propias. 1.5.

Contestación de la demanda 1.5.1. El Distrito de Medellín 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 6 Sostuvo que se sujeta a lo que resulte probado en el proceso por cuanto los fundamentos fácticos allí esbozados no le constan a esa entidad territorial en el entendido que la vinculación legal y reglamentaria se dio exclusivamente en la Personería de Medellín y por ello no le es dable al municipio pronunciarse sobre lo enunciado por la parte actora.

Agregó que se consultó con la Personería de Medellín y dicha entidad les envió escrito donde hizo un recuento de la actuación administrativa del proceso y como se dio la terminación del nombramiento en provisionalidad de la abogada Ibeth María Muñoz Zapata, pues esta se originó por el regreso al cargo de la servidora que tenía la propiedad. 1.5.2.

La Personería de Medellín Respecto de la contestación de esta entidad, precisa la Sala que esta se hizo el 22 de octubre de 20211, la cual resulta ser extemporánea teniendo presente la fecha en que se notificó el auto admisorio de la demanda (22 de julio de 2021) y el acuse de recibo que dicha entidad realizó el 27 de julio de esa misma anualidad (Pdf 10 – fl 4). 1.6.

La sentencia apelada El Juzgado de instancia profirió sentencia el 10 de marzo de 2022 en la que negó las pretensiones de la demanda. En el examen del caso concreto, afirmó el juzgado de instancia que probado que la comisión otorgada a la Dra Gina María Upegui Restrepo para desempeñar el empleo de libre nombramiento y remoción era de tres años, así como que dicha resolución se fechó el 31 de marzo de 2016, con notificación del 1º de abril de igual anualidad, con lo que la comisión tenía como término el de 1º de abril de 2019, de allí que de conformidad con el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y como quiera que la referida comisión no se prorrogó, es claro, que se configura un hecho objetivo: la circunstancia prevista en el inciso segundo del artículo 26 en cita, (la terminación de la comisión) para que la Administración procediera a la declaratoria de la vacancia del empleo, y, en consecuencia, a su provisión de acuerdo con la ley y la reglamentación. 1 Archivo electrónico “15” 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 7 Aseguró que tiene razón la parte actora cuando señala el hecho de terminación de la comisión, como causa generadora de efectos, pero no como equivocadamente lo pretende, pues lo que ocurre es que se presenta una circunstancia objetiva para que el nominador proceda con la declaratoria de vacancia del cargo y seguidamente, a la provisión del mismo, de allí que sin declaratoria no puede haber vacancia. Luego hizo referencia a que el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015 estipula las causales de vacancia definitiva del cargo y el artículo 2.2.11.1.1 ibid. señala las causales de retiro del servicio, sin que en ninguna de estas se registre como una causal autónoma el no reintegrarse al cargo a la terminación de la comisión; de allí que deba acudirse es al numeral 12 del artículo 2.2.5.2.1 que dispone que el empleo quedará vacante por declaratoria de abandono. Aclarado lo anterior, el despacho sostuvo que el abandono del cargo con causa en cualquiera de las variables contempladas en los cuatro numerales del artículo 2.2.11.1.9. del Decreto 1083 de 2015 y en lo que interesa al proceso en aquellos eventos en que la servidora no reasuma funciones al vencimiento de una comisión genera las siguientes consecuencias, se transcribe en su tenor literal: “uno: que se debe declarar la situación de abandono del cargo o empleo, no otra cosa quiere significar el uso de la expresión, para la declaratoria del empleo por abandono del cargo, y si quedara duda, obsérvese la insistencia del decreto al establecer: el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas en el artículo anterior; dos: debe seguirse un procedimiento administrativo; tres: pero si todavía el obcecado negacionista, se resistiera a reconocer la exigencia de la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo, repárese en las palabras del legislador en la parte final del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 909 de 2004: “… De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva.

De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.”. Es decir, la vacancia, definitivamente, no es una situación que se presente de manera automática; si así lo fuera, no se impondría, como lo hacen la ley y el acto reglamentario, la exigencia de la declaratoria; cuatro: en el mismo acto que emite la decisión respecto de la ocurrencia o no del fenómeno, se profieren las decisiones consecuentes, para el caso, en primer lugar, y de acuerdo con el artículo 2.2.5.2.1, del mismo decreto, la vacancia definitiva de la plaza; en segundo lugar, la pérdida de los derechos de carrera del retirado del servicio, y, en tercer lugar, las disposiciones que se adoptan respecto de quien detenta el cargo con nombramiento provisional, toda vez que el hecho declarado de vacancia del cargo, es equivalente a la condición resolutoria fijada en el acto de nombramiento en provisionalidad, cual lo era la terminación de la comisión Consideró el juzgador que frente al hecho de no prórroga de la comisión, se establece para su beneficiario el deber de regresar al cargo y de no tener lugar el 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 8 regreso, se impone al nominador el adelantar el procedimiento que determine la ocurrencia o no del abandono del empleo y de ser afirmativo el resultado, la declaratoria de vacancia de la plaza, con la decisión accesoria de pérdida de los derechos de carrera, de allí que no hay entonces, como equivocadamente lo pretendió el extremo activo del proceso de la “pérdida automática” de estatus o del registro en la carrera administrativa.

Agregó que no puede pretenderse que la omisión del nominador del deber de adelantar el procedimiento para declarar el abandono del empleo, pueda aparejar la consecuencia de aplicar sanciones o modificaciones al estatus de la servidora que se encontraba en comisión, pues en este caso, la terminación de la comisión ocurrió, así no se haya proferido el acto administrativo de prórroga en el momento en que le fue aceptada la renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción. Adicional a lo expuesto, se adujo que en el hipotético caso en que la vacancia del cargo de profesional universitaria, Código 209, Grado 20, se produce el 1º de abril de 2019, (o en los días que le son próximos) cuando la comisionada desatendió el deber de reintegrarse al cargo, ello ni siquiera crearía en la demandante, la expectativa de que pudiera continuar en provisionalidad en el cargo y no la crea, porque, ese hecho de vacancia del empleo, habría puesto fin a la provisionalidad, debiendo el nominador proceder a la provisión del cargo en forma definitiva.

Para finalizar, desestimó los cargos de nulidad de falsa motivación y desviación de las atribuciones por falta de fundamento respecto de estos vicios de nulidad. 1.7. El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia y sostuvo que el a quo estableció un escaso término de 5 minutos para que las partes presentaran los alegatos de conclusión cuando el artículo 182 de la Ley 1437 de 2011 dispone de hasta 20 minutos.

Cuestionó que la sentencia de primer grado consignó que la Personería de Medellín contentó oportunamente la demanda, sin embargo, desde la audiencia inicial se hizo precisión sobre este aspecto y el titular del despacho en esa oportunidad manifestó que no sería tenida en cuenta, de allí que de los 5 minutos que se otorgó para alegar de conclusión, se perdieran 2 minutos pronunciándose sobre las excepciones propuestas por ese extremo pasivo, cuando en este evento se debía atender a lo 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 9 que ha sostenido el Consejo de Estado que señala que la falta de respuesta constituye un indicio grave.

Sobre el caso concreto sostuvo que del testimonio de la señora Gina Upegui se desprende que la entidad usó su renuncia para acomodar la situación con apariencia de legalidad, y proceder con la desvinculación de la demandante y agrega que es una práctica frecuente y reprochable de algunas entidades en las que un empleado en carrera asume un cargo bajo la figura de comisión o encargo, por lo que su puesto en propiedad es provisto por personal en provisionalidad y al cabo de un tiempo, generalmente en otro periodo o gobierno, el empleado de carrera renuncia a la entidad y el nominador usa eso para fingir que el funcionario volvió a su cargo y con ello termina la provisionalidad.

Entonces como la titular del cargo en propiedad renunció a la entidad, el supuesto reintegro al cargo no procedía y de allí la simulación de la entidad en la que se consignó que ella estaba renunciando al cargo en comisión, para fingir que se reintegraba a su puesto y con ello desvincular a la actora. Frente a la conclusión del Juzgado de primera instancia, sobre la falsa motivación y desviación de poder, alegó la recurrente que no se hizo ningún análisis de lo que fue expuesto en los alegatos de conclusión y contrario a lo resuelto, está demostrado que la desvinculación de la demandante fue arbitraria y no obedece a la finalidad prevista en el ordenamiento jurídico, sino a maniobras de la entidad para revestir de supuesta legalidad los actos demandados.

Para finalizar, manifestó que no eran procedente las costas impuestas al señor Oscar Alfredo Muñoz, pues se olvidó el juzgado que en auto del 14 de abril de 2021 se rechazaron las pretensiones de reparación directa que había elevado en torno a los daños reclamados, de allí que era menester abstenerse de imponerle agencias en derecho en contra suya. 1.8.

Trámite de segunda instancia 1.8.1. Una vez radicado el proceso en esta corporación, se admitió el recurso en auto del 14 de abril de 2023 y luego se redistribuyó el expediente en virtud del 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 10 Acuerdo2 PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023 y el Acuerdo3 N° CSJANT 24-61 del 14 de marzo de 2024 al Despacho 023 del Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.8.2.

La parte demandante no allegó pronunciamiento en el curso de la segunda instancia. 1.8.3. La parte demandada no allegó escrito de alegatos en segunda instancia. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala de Decisión establecer si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda en atención a los argumentos expuestos en el escrito de alzada.

Para el efecto se deberá examinar si los actos administrativos demandados fueron expedidos con infracción a las normas superiores, desviación de poder y falsa motivación; toda vez, que, a juicio de la parte recurrente, la administración simuló que la señora Gina María Upegui renunciaba a su cargo en comisión para fingir un reintegro al cargo en propiedad que de por si ya era improcedente, al haber perdido los derechos de carrera, con la finalidad de desvincular a la señora Ibeth María Muñoz Zapata. 2 Acuerdo PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023 del Consejo Superior de la Judicatura “Por medio del cual se crean unos despachos y cargos de carácter permanente en la jurisdicción Contencioso Administrativa y se dictan otras disposiciones”. 3 Acuerdo N° CSJANT 24-61 del 14 de marzo de 2024 el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia “Por el cual se redistribuye algunos procesos con ocasión a la creación de tres (3) Despachos de Magistrado en el Tribunal Administrativo de Antioquia conforme al Acuerdo PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023” 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 11 Asimismo, se deberá determinar si la condena en costas impuesta al señor Oscar Alfredo Muñoz Zapata, debe revocarse por cuanto las pretensiones con las que acudió al proceso fueron rechazadas en una etapa temprana del proceso en primera instancia. 2.3.

Tesis de la Sala La Sala confirmará la decisión de primera instancia por comprobarse que la terminación del nombramiento provisional de la señora Ibeth María Muñoz Zapata ocurrió por el reintegro de la empleada en carrera, esto es, la señora Gina María Upegui, sin que incida para este caso el hecho de que esta última no hubiese prorrogado la comisión de servicios al cabo de los 3 años desde que le fue otorgada, pues los derechos de carrera no se pierden de manera automática, sino que la Personería de Medellín debíó iniciar la actuación administrativa para declarar el abandono del empleo. 2.5.

Desarrollo de la tesis La metodología para abordar el estudio del presente caso se hará de la siguiente manera: 1. Se abordará sobre el marco normativo de la regulación del empleo público, la figura de la comisión y el nombramiento provisional; 2. Se abordará el caso concreto para dar cuenta de los elementos que sustentan las tesis de la Sala. 2.6.

Regulación del empleo público – comisión y nombramiento provisional El artículo 125 de la Carta Política prevé que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, al paso que establece que el “(…) retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

A través de la Ley 909 de 2004, el legislador expidió las “(…) normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública (…)”, entre las que se encuentran aquellas sobre el retiro del servicio y la pérdida de los derechos de quienes ingresaron al servicio público en carrera administrativa 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 12 El artículo 1 de la Ley 909 de 2004 señala algunos tipos de empleos que conforman la función pública, estos son: Artículo 1o.

Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

La misma ley dispuso los tipos de nombramiento de los empleos, así:

ARTÍCULO

23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. Los empleados de carrera administrativa cuentan con otras prerrogativas que les permiten, por lo menos de manera temporal, mejorar su gradación y asignación, así como poner a disposición de la Administración la experiencia, conocimientos y capacidades adquiridas luego de su ingreso en propiedad, como lo es ser beneficiarios de la “comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período” (artículo 26 de la Ley 909 de 2004).

La situación administrativa anterior es aquella en la que “Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción (…) para los cuales hubieren sido nombrados (…) en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra y en todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática”. 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 13 Dado que tal comisión tiene carácter temporal, una vez finalizada por culminar “(…) el término por el cual se otorgó, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión (…)”, “el servidor deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera y de no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva” (se destaca en este evento el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 909 de 2004.

De acuerdo con lo anterior en caso de que se presente una vacancia temporal, los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.

Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad4.

No obstante, esta clase de nombramiento no es asimilable a los cargos de carrera ni a los de libre nombramiento y remoción, en razón a que los beneficios del primero, se dan por cumplimiento de las exigencias establecidas por la Constitución y la Ley, como son la superación del concurso de méritos, el período de prueba, etc.; y los del segundo, obedecen a la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, circunstancias que no se predican de los cargos en provisionalidad.

Sobre este asunto el Consejo de Estado ha dicho: “Bajo la línea del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corporación al estudiar la situación de los provisionales frente a los derechos de estabilidad laboral que reclaman por ocupar un cargo de carrera administrativa, respecto del cual no se ha surtido el proceso de selección, ha acogido la tesis expresada en sentencia de la Sección Segunda del 13 de marzo de 2003, en la que con el fin de unificar la posición de las Subsecciones, se dijo: “(…) 4 C.Const.

Sentencia T-147/13 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 14 Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

(…) De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

(…) La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos-, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. (…) Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera.

De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación del DEBIDO PROCESO ya que dichas normas no le son aplicables. (…) No es posible considerar que el acto de su remoción del empleo adolezca de INDEBIDA MOTIVACIÓN, ni que esté incurso en la causal de VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO porque, como ya se dijo, la normatividad que consagra unas circunstancias de retiro, procedimiento y recursos es para el personal de carrera.” De conformidad con lo señalado en la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad en caso de vacancia temporal, se encuentra concebido hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen, se reitera.

Asimismo, si bien al empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa no le asiste fuero de estabilidad -como sí lo tiene un empleado de carrera-; el acto que lo desvincule, sí debe encontrarse debidamente motivado, expresando las razones de su desvinculación, a efectos de garantizarle los derechos de defensa, debido proceso y contradicción.

3. CASO CONCRETO La Sala de Decisión abordará el estudio del caso a efectos de establecer si al tenor de lo argumentado en el escrito de alzada, en conjunto con el análisis probatorio de todos los medios de convicción allegados válidamente al plenario es procedente 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 15 revocar, confirmar o modificar la sentencia de primer grado que denegó las pretensiones incoadas.

De acuerdo con el acervo probatorio allegado al plenario, la Sala advierte que la señora Gina María Upegui Restrepo fue nombrada en carácter ordinario en el cargo de Personera Delegada, código 040 grado 20, asignada a la Unidad para la Vigilancia de la Conducta Oficial, de acuerdo con la Resolución 172 del 29/03/2016 y posesionada el 1° de abril de ese mismo año. Mediante Resolución 181 del 31/03/2016 se otorgó una comisión a la señora Upegui Restrepo para desempeñar el empleo de Personera Delegada, Código 040 y grado 20.

A través de la Resolución 207 del 6 de abril de 2016 se nombró con carácter de provisional a la señora Ibeth María Muñoz Zapata en el cargo de Profesional Universitario, Código 219 y grado 20. En este acto se consignó que como la titular del empleo se encontraba en una situación administrativa que implicaba la separación temporal, el mismo sería provisto en forma provisional.

A través de una comunicación interna del 4 de junio de 2020 la señora Gina María Upegui Restrepo presentó renuncia al entonces Personero de Medellín del cargo que le fue encomendado, comunicación que suscribe o firma como Personera Delegada 20D. Obra copia de la Resolución 267 del 8/06/2020 por la cual se acepta una renuncia a la servidora Gina María Upegui al cargo de Personera Delegada 20D; se termina la provisionalidad temporal del empleo de la señora Ibeth María Muñoz Zapata y se reintegra a la señora Upegui al empleo del que es titular.

Luego se observa comunicación del 8 de junio de 2020 dirigida al Dr Vivas Lloreda en su calidad de Personero de Medellín, en la que la Doctora Upegui Restrepo le manifiesta que aclara que además de renunciar al cargo de personera delegada, también lo hace frente a su empleo de carrera administrativa como profesional universitario, ello por omisión involuntaria en el escrito del 5 de junio de 2020.

Por lo anterior, la entidad demandada mediante Resolución 268 del 9/06/2020 aceptó la renuncia presentada por la servidora Gina María Upegui al cargo de profesional universitario, código 209- grado 20 de carrera administrativa. 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 16 En audiencia de pruebas se escuchó la declaración de la señora Gina María Upegui quien afirmó que por omisión involuntaria debió presentar una aclaración a la renuncia de su puesto de libre nombramiento y remoción para también renunciar a su empleo en propiedad, pues la entidad y los demás funcionarios sabían que había perdido los derechos de carrera y que su intención era salir a disfrutar de la pensión de vejez.

En la misma diligencia compartieron en pantalla las comunicaciones remitidas por la señora Upegui Restrepo de 4 y 8 de junio de 2020 y se hizo lectura de su contenido y allí afirmó que en efecto ella las suscribió y remitió. Del recuento probatorio se pueden destacar por esta Sala los siguientes aspectos: La señora Gina María Upegui era empleada en carrera en la Personería de Medellín y Mediante Resolución 181 del 31/03/2016 se le otorgó una comisión para desempeñar el empleo de Personera Delegada 20D, que es de libre nombramiento y remoción. Al presentarse la anterior situación administrativa, el cargo que ocupaba en propiedad quedó en vacancia temporal, pudiendo ser provisto de manera provisional por el tiempo que durara la situación administrativa -Artículo 25 de la Ley 909 de 2004-, como en efecto ocurrió al nombrar mediante acto administrativo "Resolución 207 del 6 de abril de 2016” a la señora Ibeth María Muñoz Zapata en el cargo de Profesional Universitario, Código 219 y grado 20.

Es decir, que la duración del nombramiento de la demandante en provisionalidad, a la luz de la normativa vigente, fue por el tiempo que persistiera la situación administrativa que dio lugar a esta, o sea, la comisión otorgada a la titular del puesto para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción. Una vez la señora Gina María Upegui presentó renuncia al cargo de Personera Delegada según se observa en la comunicación interna del 4 de junio de 2016, la misma le fue aceptada el 8 de junio de esa misma anualidad (Resolución 267 del 08/06/2020) según se observa a continuación: 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 17 Luego, mediante comunicación del 8 de junio de 2020 la señora Upegui presentó renuncia al cargo de carrera administrativa, la cual fue aceptada mediante Resolución 268 del 9/06/2020 que en el numeral primero de la parte resolutiva indicó: “( ) aceptar la renuncia presentada por la servidora Gina María Upegui, identificada con cédula de ciudadanía número 43.055.806, al cargo de Profesional Universitario, código 209 y grado 20 de carrera administrativa a partir del día 9 de junio de 2020” De lo anterior se puede colegir que el 8 de junio de 2020 la señora Upegui se reincorporó a su cargo en carrera administrativa que ejerció hasta el 9 de junio de esa misma anualidad, cuando se le aceptó la renuncia a su empleo en carrera administrativa.

Por esta razón, el hecho de haberse reincorporado la señora Gina María Upegui por el tiempo que fuere, ello indefectiblemente terminó con la provisionalidad de la demandante en el cargo que ocupaba la señora Upegui en carrera, quien incluso reconoció que laboró hasta el 8 de junio de 2020 según se observa en el acta de recibo y entrega del cargo (Pdf 23 – folio 19).

Obsérvese que se emitió por el ente demandado un acto administrativo -Resolución 267 del 08/06/2020-. que aceptó la renuncia al cargo de Personera delegada a la señora Gina María Upegui datado el 8 de junio de esa misma anualidad y en el mismo se terminó la provisionalidad de la demandante, tal como se evidencia en el contenido de la parte resolutiva del acto administrativo que obras líneas atrás. 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 18 Ahora si bien es cierto la señora Upegui una vez notificada del primer acto administrativo, renunció también al cargo de carrera, ello lo hizo una vez notificada la Resolución 267 del 08/06/2020, así haya sido fechada el mismo 08/06/2020, esto es, entre uno y otro existió diferencia temporal, sin que puedan entenderse como un único acto administrativo.

Obsérvese los términos de la nueva renuncia: No alberga la Sala duda alguna en que existieron 2 actos administrativos y cada uno de ellos produjo sus efectos. Ahora bien, el extremo recurrente insiste que era inviable jurídicamente que la titular regresara a su cargo en propiedad, pues ya había perdido de manera automática los derechos de carrera, por cuanto no prorrogó la comisión de servicios que le fue otorgada.

Para resolver dicho argumento, se debe examinar el contenido del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 909 de 2004 que señala: 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 19 ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período: Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra.

En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera.

De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil. De lo anterior se colige que cuando finaliza el término de una comisión, o su prórroga o el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado antes de vencer la comisión, deberá regresar a su empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera, de lo contrario la entidad declarará la vacancia del cargo y lo deberá proveer en forma definitiva.

ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

ARTÍCULO 42. Pérdida de los derechos de carrera administrativa. 1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 20 inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley. 2.

De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva. 3. Los derechos de carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo.

Se destaca el literal i del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que contempla como causal de retiro del servicio la declaratoria de vacancia en el caso de abandono. Lo anterior ha de compaginarse con la definición que trae el Decreto 1083 de 2015 sobre el abandono del cargo:

ARTÍCULO 2. 2.11.1.9 Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado público sin justa causa: 1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar. 2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. 3.

No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto. 4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo. Se concluye de los párrafos precedentes que cuando un empleado público sin justa causa no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o comisión, se produce una de las causales para el retiro del servicio que sería el abandono del cargo; lo cual implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella; no obstante ello no ocurre de amera automática como lo percibe la parte demandante, pues resulta menester para su declaratoria, que se adelante previamente un procedimiento o actuación administrativa, que se surta con observancia de la garantía fundamental al debido proceso.

(artículo 2.2.11.1.10 del Decreto 1083 de 2015), la que culminará con la emisión del acto administrativo, en el que se declare el abandono del cargo. 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 21 Una vez emitida tal decisión -la del acto administrativo que declara el abandono del cargo-s e produce la consecuencia que sería la vacancia definitiva del empleo en los términos del artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, sin embargo, en el caso concreto, ello no ocurrió, pues lo que demuestran los antecedentes administrativos es que la titular del empleo presentó renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción y regresó a su cargo en carrera administrativa y si bien al cabo de los 3 años la entidad no adelantó los trámites para la prórroga de la comisión de servicios que le fue otorgada, la entidad debía adelantar de oficio la actuación administrativa para que con ello se materializara tanto su retiro del servicio del cargo en propiedad, como la pérdida de sus derechos de carrera..

Entonces, como no se adelantó por parte de la Personería de Medellín la actuación administrativa para declarar el abandono del cargo, a la empleada en carrera no podía modificársele su estatus de servidora en carrera y es por esta razón que cuando presentó la renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción y la misma le fue aceptada, ella retornó a su cargo de carrera, dando por finalizado el nombramiento provisional de la demandante.

Llama la atención de la Sala el hecho de que tampoco la parte demandante hizo alguna gestión al respecto, ya que transcurrieron más de los tres años de la comisión, y guardó silencio sin que solicitara el inicio del procedimiento de abandono del cargo, sino que siguió ocupando el cargo en provisionalidad hasta que retornó su titular. Acertada estuvo entonces la conclusión del juzgado de primera instancia cuando afirmó que la declaratoria de vacancia del empleo no se produce de manera automática por el solo hecho de que la beneficiaria de la comisión de servicios no regrese a su cargoen propiedad, pues como acaba de exponerse, ello solo se produce cuando se declara el abandono del cargo con la actuación administrativa correspondiente por parte del nominador.

Así las cosas, la vacancia definitiva del empleo de profesional universitario código 209 y grado 20 en el presente caso, se reitera solo ocurrió cuando la titular del cargo presentó su renuncia irrevocable el 8 de junio de 2020 y fue aceptada con la Resolución 268 del 9 de junio de la misma anualidad, fecha esta, posterior a la renuncia que, de manera previa presentó la señora Upegui a la comisión de servicios para el empleo de Personera Delegada 20D y que dio lugar a la 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 22 terminación de la situación administrativa mediante la Resolución 267 del 06 de abril de 2016.

Entonces, al presentarse la vacancia definitiva de un empleo de carrera administrativa, el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 prevé, que previo a su provisión, debe informarse de tal vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil, siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, para dar aplicación a los mecanismos de provisión allí señalados y una vez agotados estos órdenes de provisión, puede la administración determinar si por razones del servicio, mantiene en el empleo al servidor en quien en un comienzo recayó tal nombramiento.

ARTÍCULO 2. 2.5.3.2 ORDEN PARA LA PROVISIÓN DEFINITIVA DE LOS EMPLEOS DE CARRERA. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.

Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.

PARÁGRAFO 1 o. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 23 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.» No obstante, advierte la Sala, que esta no es la situación presentada en el caso concreto, toda vez, que, para la fecha de configuración de la vacante definitiva del empleo de Profesional Universitario, Código 219 y grado 20 el 8 de junio de 2020, ocupado en provisionalidad por la demandante, ya se había dado por terminado su nombramiento el 8 de junio de esa misma anualidad.

Tampoco son de recibo los argumentos, de interpretar la carta de renuncia presentada por la señora Gina María Upegui el 4 de junio de 2020, como una renuncia irrevocable a su cargo de carrera administrativa, pues de la lectura de la misma, se evidencia que tal dimisión se relaciona con el empleo desempeñado por ella en comisión, y fue por ello, que, de manera posterior, radicó otra carta aclaratoria, para informar que también era su deseo renunciar al cargo de carrera del cual era titular en la Personería de Medellín. De allí que no existe para esta Sala de Decisión una falsa motivación o desviación de poder en los actos expedidos por la Personería de Medellín, pues los motivos allí consignados se encuentran acorde con la realidad fáctica de lo que ocurrió en la terminación de la provisionalidad de la demandante y que no es otra que el reintegro al cargo de la titular del empleo.

Sobre la desviación de poder, se recuerda que esta se presenta cuando “una autoridad administrativa u órgano del Estado en ejercicio de sus funciones y competencias, utiliza sus poderes o facultades, para expedir decisiones contrarias a los fines u objetivos que le han sido atribuidos, amparándose en la legalidad formal del acto5”, sin embargo, no se desprende que la Personería de Medellín haya expedido una decisión contraria a los fines u objetivos atribuidos, toda vez que la situación fáctica y probatoria descrita previamente acredita la verdadera causa por la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante.

En conclusión, las decisiones contenidas en la Resolución 267 del 8 de junio de 5 CE1. 18 jul 2012. Exp. 05001-23-31-000-2000-02797-01. C.P. M. García González 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 24 2020, “Por la cual se acepta una renuncia y se termina una provisionalidad temporal” y Resolución 268 del 8 de junio de 2020 “Por la cual se acepta una renuncia” se ajustan a la legalidad, de allí que deba ser confirmado el numeral primero de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 que negó las pretensiones de la demanda.

Para finalizar, la parte demandante en el escrito de alzada, reprochó que el juzgado de primer grado solo otorgó 5 minutos para sus alegatos de conclusión, además que desde la audiencia inicial se indicó que no se tendría en cuenta la contestación de la Personería de Medellín por extemporánea, sin embargo, en la sentencia se afirmó que fue oportuna, lo que vulnera a todas luces el debido proceso.

Sobre el término para alegar de conclusión esta Sala no observa una vulneración al debido proceso del extremo activo, pues la parte interesada pudo haber ejercido dentro de la debida oportunidad el recurso de reposición alegando que necesitaba más de los 5 minutos que le fueron otorgados, sumado el hecho que su intervención fue superior a lo otorgado por el juzgado de primer grado, pues su intervención se dio entre los minutos (3.50 a 10.27 de la grabación), esto es, superior al término que le fue dado.

Respecto de los reparos referidos a que el despacho de primer grado manifestó desde la audiencia inicial que no se tendría en cuenta la contestación de la Personería de Medellín por ser extemporánea, pero que en la sentencia se consignó que fue oportuna, esta situación no vulnera el debido proceso de la demandante, pues no observa esta Sala que la decisión que se adoptó hubiese tenido en cuenta las excepciones propuestas por dicha entidad o que se le hubiesen decretado pruebas a su favor, sino que la sentencia tuvo en cuenta la prueba documental, testimonial y por oficio solicitada y decretada a favor de la parte demandante.

Adicional, esta Sala de Decisión también precisó que la respuesta de la Personería de Medellín fue extemporánea; y consecuentemente el análisis probatorio se hizo con las pruebas aportadas con la demanda y los antecedentes administrativos allegados debidamente al proceso, sin que ello vulnere la garantía fundamental al debido proceso de la demandante. 3.1.

Apelación de la imposición de costas al señor Oscar Alfredo Muñoz El numeral segunda de la sentencia apelada indicó: 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 25 SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 365 del C.G.P y el Acuerdo PSAA – 16 - 10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez se encuentre en firme la sentencia. Se fijan como agencias en derecho la suma correspondiente a UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE equivalente al valor de UN MILLON DE PESOS M/CTE.

($1.000.000,oo) por cada uno de los demandantes, esto es, por los señores IBETH MARIA MUÑOZ ZAPATA y OSCAR ALFREDO MUÑOZ ZAPATA, a favor de la demandada. La recurrente afirmó que el juzgado de primera instancia olvidó que mediante auto del 14 de Abril de 2021 se rechazaron las pretensiones de reparación directa de la demanda en torno a los daños reclamados por el Señor Oscar Alfredo Muñoz y en ese orden, la única referencia que se hizo a este demandante en los hechos es sobre los daños reclamados que le fueron desechados como pretensión, las agencias en derecho no resultan procedentes frente a este Actor.

En efecto, el señor Oscar Alfredo Muñoz acudió al proceso alegando la calidad víctima indirecta con pretensiones de reparación directa que luego fueron rechazadas por el juzgado de primera instancia el 14 de abril de 2021, de tal suerte que el proceso solo continuó con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, con aquellas dirigidas a debatir la legalidad de las Resoluciones expedidas por la Personería de Medellín y el reintegro de la Sra. Ibeth María Muñoz Zapata al cargo de Profesional Universitaria Código 209 grado 20 o uno similar o equivalente, sin solución de continuidad, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales a que haya lugar entre el 9 de junio de 2020 y hasta que se materialicé el reintegro.

Por esta razón, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso6. En efecto, en sentencia del 23 de febrero de 20237, se reiteró que “La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen”. 6 CE, Sección Cuarta. 11 de noviembre de 2021, radicado No 68001-23-33- 000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado No 25001-23-33-000-2018-00365- 01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado No 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado No 25000-23- 37-000-2016-01988-01(24028), entre otras. 7 Radicado N° 41001-23-33-000-2021-00201-01 (26831). 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 26 En pronunciamiento de este año, la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó una nueva postura en la cual se debe analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme con lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Sobre este aspecto indicó el Consejo de Estado: Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme con lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Debe precisar la Sala que tal y como se expuso en acápites precedentes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984, en tanto resulta suficiente que en el mismo se presente una controversia así como una parte vencida, o en el caso de los recursos a quien se le resuelvan desfavorablemente.

Sumado a lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 2021 también debe observarse si los sujetos procesales obraron bajo la convicción de que tenían respaldo legal, aportando pruebas, que con apoyo en la ley y la jurisprudencia aplicable al asunto, sirvieran de soporte para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

De tal suerte que quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación y también se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 27 o no, carencia de fundamentación jurídica conforme con lo señalado en el inciso 2º del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden de ideas, el nuevo criterio exige revisar si los sujetos procesales obraron bajo la convicción de que tenían respaldo legal, aportando pruebas, que con apoyo en la ley y la jurisprudencia aplicable al asunto, sirvieran de respaldo para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. En consecuencia, como las pretensiones con las que acudió este demandante fueron rechazadas desde una etapa temprana del proceso, inclusive desde antes de notificarse el auto admisorio de la demanda, sin que se encuentre demostrada su causación, deberá modificarse el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia que lo condenó en costas.

4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, norma que dispone que su liquidación y ejecución se regirán bajo las normas del CGP. Por su parte el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, señaló que solo habrá lugar a la condena en costas, siempre que en el expediente aparezca probado que se causaron.

El Consejo de Estado venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva8, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. Sin embargo, con la modificación dispuesta en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 el cual adicionó un inciso al artículo 188 de CPACA, el Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo ha dicho que9 “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

En ese orden de ideas, el nuevo criterio exige revisar si los sujetos procesales obraron bajo la convicción de que tenían respaldo legal, aportando pruebas, que 8 CE, 2A. 7 Abr 2016, e13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), W. Hernández. 9 CE, 2A. 21 Mar 2024, e25000-23-42-000-2018-02542-01 (1218-2023) R. Suárez. 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 28 con apoyo en la ley y la jurisprudencia aplicable al asunto, sirvieran de respaldo para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Bajo estos argumentos la Sala no condenará en costas de segunda (gastos procesales y agencias en derecho) ya que del examen del expediente se colige que la parte apelante no actuó con evidente falta de sustento legal. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AVOCAR el conocimiento del proceso de la referencia de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR infundado el impedimento manifestado por la Dra. Angy Plata Álvarez.

TERCERO: CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda.

CUARTO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, el cual quedará:

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la señora IBETH MARIA MUÑOZ ZAPATA de conformidad con el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 365 del C.G.P y el Acuerdo PSAA – 16 - 10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez se encuentre en firme la sentencia. Se fija como agencias en derecho la suma correspondiente a UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE equivalente al valor de UN MILLON DE PESOS M/CTE.

($1.000.000,oo) a favor de la demandada.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia, una vez ejecutoriada la presente decisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 05001 33 33 022 2021 00001 01 Sentencia 29 Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (Firmada electrónicamente) LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Magistrada (Firmada electrónicamente) JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Magistrado (En licencia) ANGY PLATA ÁLVAREZ Magistrada