NULIDAD ELECTORAL - Elección de secretario de Concejo Municipal / CAUSALES DE ANULACIÓN - Expedición irregular y falta de competencia / DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE TODO SERVIDOR PÚBLICO – Síntesis del caso: La demandante, A.Y, solicitó la nulidad del acto administrativo que eligió a L.M.V.M. como secretario general del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024, argumentando que el proceso de elección no cumplió con las formalidades legales, ya que no se contrató a una universidad pública o privada con acreditación de alta calidad para adelantar la convocatoria pública, y que Valencia Mena tenía una incompatibilidad vigente para ocupar cargos públicos en el municipio debido a su reciente renuncia como concejal.
Extracto: (…) Corresponde a la Sala debe establecer si la elección del señor L.M.V.M., como Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó, está viciada de nulidad, conforme a los cargos que se formulan en la demanda. ( ) De la norma transcrita, se concluye que las pretensiones de la demanda pueden fundamentarse tanto en las causales generales de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 como en las causales específicas de anulación electoral que trae el artículo 275 ibídem.
( ) Ahora bien, la Ley 136 de 1994, en su artículo 37, estableció cómo debe ser la elección del Secretario General del concejo, así: “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.”, pero no previó el procedimiento para llevar a cabo dicha elección, dando lugar a que los Concejos Municipales tuvieran discrecionalidad y autonomía utilizar el procedimiento que viabilice dicha elección. ( ) Por lo anterior, se terminó esa discrecionalidad y autonomía que tenían los Concejos Municipales, debiendo ceñirse a los postulados allí expuestos, pues las designaciones a cargos en las corporaciones públicas, entre las cuales se encuentran dichos concejos, deben estar precedidas de una convocatoria pública regulada por la ley.
( ) De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial, se concluye que en los municipios con categoría 1ª, 2ª y 3ª se deben respetar las reglas de la Ley 1904 de 2018 para la elección de un servidor público a cargo de dichas corporaciones públicas y que los únicos concejos municipales que se encuentran exceptuados de aplicar, por analogía, la mencionada ley para la elección del secretario general, son los de municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, por el criterio de preservación de las finanzas que previo el legislador.
(…) En el régimen electoral, las inhabilidades e incompatibilidades impiden que un ciudadano pueda ser elegido y su violación puede conllevar a una sanción con el fin de sanear las prácticas políticas inmorales o prohibidas y en desarrollo de una democracia nacional. ( ) Para la elección del cargo de secretario general del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia), dicha Corporación debía realizar una convocatoria pública, siguiendo las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, que desarrolló el artículo 126 de la Constitución Política, de manera análoga a la elección de los servidores públicos a cargo de las corporaciones públicas, entre ellos el Secretario General de los Concejos Municipales y, en su artículo 2, indicó que esa convocatoria ha de cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en esta ley, de forma que se garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. ( ) De acuerdo con la jurisprudencia citada del Consejo de Estado, se concluye que es obligatoria la contratación de instituciones de educación superior, bien sean públicas o privadas, para adelantar el proceso de selección de los secretarios de los Concejos Municipales, lo que se deriva de la interpretación sistemática de las normas contenidas en la Ley 1904 de 2018 que regula las diferentes etapas de la convocatoria pública y del artículo 5 de la ley en comento se desprende la exigencia de la designación, que debe hacer la mesa directiva, de una entidad de educación superior pública o privada con acreditación de alta calidad, encargada de adelantar la convocatoria pública, incluso porque la valoración de las pruebas está a cargo de entidades de ese orden, tal como se indica en el artículo 6 de la ley, lo cual aplica para los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría, ya que el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 determinó que sus disposiciones no se hacía exigibles para los municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría. ( ) Así mismo quedó en evidencia que el Concejo Municipal de Apartadó, al expedir la Resolución n.° 113 del 7 de diciembre de 202326, en donde estableció el procedimiento para la convocatoria pública, inscripción, postulación y elección al cargo de Secretario General del concejo municipal de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024, no designó una universidad o institución de educación superior, pública o privada, para el desarrollo de la convocatoria a través de la cual se iba a proveer el cargo de Secretario General del Concejo Municipal, por el contrario, en el artículo segundo indicó que el proceso de convocatoria pública para la elección de dicho cargo estaría bajo la responsabilidad de la Corporación, con el apoyo de las personas naturales y/o jurídicas que estime necesario y conveniente contratar para designara dicho funcionario.
( ) Por lo anterior, se concluye que existe un vicio de nulidad consistente en la infracción de las normas en que debía fundarse el acto de elección del Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024, puntualmente las contenidas en la Ley 1904 de 2018, por lo que la Sala declarará la nulidad del acto administrativo a través del cual se declaró la elección del señor L.M.V.M. como Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) para el período legal 2024, contenida en el Acta 004 de la sesión plenaria del 9 de enero de 2024, punto 3, y de la Resolución Nº 012 del 10 de enero de 2024 “por medio del cual se notifica al primero de la lista de elegibles del concurso de Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó – Antioquia, para el período 2024” expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal.
Temas: Elección de secretario de concejo municipal. /Causales de anulación. /Infracción a las normas en que debía fundarse el acto. /Expedición irregular y falta de competencia. /Acreditación de la infracción de las disposiciones del artículo 126 Superior y de la Ley 1904 de 2018. Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, quince (15) de enero de dos mil veinticinco (2025).
Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena, elegido como secretario general del Concejo municipal de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024 y el Concejo municipal de Apartadó, Antioquia Instancia: Primera Providencia: n.° 2 Procede la Sala a decidir la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral, instauró la señora Alison Yulied Restrepo Salazar en contra del señor Luis Marcelo Valencia Mena, Secretario General electo del municipio de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024, y el Concejo municipal de Apartadó, Antioquia 1. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: La demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo expedido por el Concejo Municipal de Apartadó que eligió al señor Luis Marcelo Valencia Mena como secretario general del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024, contenido en el acta de la sesión n.° 004 del 9 de enero de 2024, el acta de posesión No. 02 del 09 de enero de 2024 y la Resolución n.° 12 del 10 de enero de 2024. 1.2.
Hechos: 1 Índice 00002 Samai, documento pdf “1_ESCRITO_DEMANDA”. Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 2 Indica la demandante que el Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) abrió la convocatoria pública n.° 002 de 2023 para ocupar el cargo de secretario general del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024, a través de la resolución n.° 113 del 7 de diciembre de 2023.
Argumenta que el proceso de elección del Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó para el periodo 2024, se hizo de manera directa, sin contrato o convenio con universidades públicas o privadas de educación superior y con acreditación de alta calidad, para adelantar la convocatoria pública para proveer dicho cargo. Indica que, en sesión plenaria del 9 de enero de 2024, el Concejo Municipal realizó la elección del secretario general del Concejo, donde fue elegido el señor Luis Marcelo Valencia Mena, con once votos a favor y seis en contra.
Afirma que, el señor Luis Marcelo Valencia Mena, elegido para ocupar el cargo de secretario general del Concejo Municipal de Apartadó para el periodo 2024, había sido concejal del Municipio de Apartadó en el periodo 2020-2023 por el movimiento cívico cañizalista, renunciando a su curul de elección popular el 29 de noviembre de 2023, con efectos a partir del 1 de diciembre de 2023.
Expone que el señor Luis Marcelo Valencia Mena tiene vigente una incompatibilidad para desempeñar cargos públicos en el Municipio de Apartadó desde el 1° de diciembre de 2023, hasta 12 meses después de su retiro como concejal del municipio. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación: La demandante, en su escrito de demanda electoral, enfatiza como normas violadas el articulo 6 de la Constitución Política, los artículos 139 y 275 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, los artículos 5 y 12 de la Ley 1904 de 2018 y el artículo 153 de la Ley 2220 de 2022.
En cuanto al concepto de violación, señala que el Concejo Municipal de Apartadó, realizó la convocatoria de manera directa, transgrediendo las disposiciones legales señaladas en Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 3 la ley 1904 de 2018, disposición legal que se debe aplicar por analogía, la cual señala el procedimiento para la elección del secretario general de los concejos municipales.
Por lo que es evidente que existe una trasgresión a las normas antes mencionadas por el concejo Municipal de Apartadó que vició el proceso de convocatoria de elección del secretario general para el periodo 2024, al no cumplir las formalidades que impuso el legislador para proveer el cargo de secretario general de los concejos, en los municipios de 3° categoría. Así mismo, señala que el candidato elegido como secretario general del Concejo Municipal de Apartadó tiene vigente una incompatibilidad para ejercer cargos públicos en la jurisdicción del Municipio de Apartadó, por haber ejercido como concejal del Municipio durante el periodo constitucional 2020-2023, al cual renunció a partir del primero (1) de diciembre de 2023, incompatibilidad vigente hasta el primero (1) de diciembre de 2024, de conformidad con lo consagrado en el artículo 43 del nuevo código disciplinario (Ley 1952 de 2019); situación que fue advertida en la sesión plenaria del 9 de enero de 2024, donde se indicó el mal procedimiento que se estaba realizando y que no se cumplía con las formalidades legales, haciendo caso omiso. 1.4.
Posición de la parte demandada: 1.4.1. Luis Marcelo Valencia Mena, Secretario General electo del Concejo Municipal de Apartadó, Antioquia, para el periodo 20242: El señor Luis Marcelo Valencia Mena, contestó la demanda, adujo como ciertos los hechos 1°, 4°, 6° y 7°, y como no ciertos los hechos 2°, 3°, 5° y 9°, oponiéndose a las pretensiones y planteando, como argumentos defensivos, los siguientes: Señala que desde el año 2020 el Concejo Municipal de Apartadó Antioquia, abre la convocatoria pública para proveer el cargo de secretario general de esa corporación, estableciendo las reglas del proceso de selección y sus etapas; dando aplicación a la Ley 1904 de 2018, se hace una valoración de las condiciones sociales y económicas del municipio para adaptar el procedimiento establecido en la ley. 2 Índice 00033 Samai, documento pdf “36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 33” tamaño KB 20821.
Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 4 Indica que el Concejo, al no contar con presupuesto para la contratación de una universidad pública para realizar la convocatoria pública con el fin de proveer el cargo del Secretario del Concejo Municipal, llevó a cabo el proceso de selección como lo venía haciendo en años anteriores, aplicando de manera analógica y adaptando el procedimiento establecido en la Ley 1904 de 2018 a sus propias condiciones, validando su capacidad económica y las condiciones sociales del municipio, como lo indicó el H. Consejo de Estado en concepto del 11 de diciembre de 2018 dentro del proceso 110001- 03-06-000-2018-00234-00 (2406), señalando que se puede adelantar el proceso de selección de los secretarios de los Concejos Municipales sin necesidad de contratar una institución de educación superior, desconociendo la demandante la discrecionalidad que le otorga a los concejos municipales para desarrollar las convocatorias.
Afirma que hay una incompatibilidad para desempeñar cargos públicos en las entidades públicas del Municipio de Apartadó, por lo que dicha pretensión fue rechazada por el Despacho en la admisión de la demanda, por tratarse de un acto administrativo que no es susceptible de control judicial a través de la demanda de nulidad electoral. Además, su función como concejal no hace parte de los supuestos de hecho que se configuran como causal de incompatibilidad, ni es causal de nulidad, destitución o suspensión del acto administrativo de nombramiento.
Argumenta que no se precisan los aspectos procesales que se incumplieron, ni se hace referencia a un contexto preciso de la elección del secretario del concejo, ni los artículos que se vulneraron de la Ley 1904 de 2018. Precisa que la norma no previó ningún procedimiento para el efecto, por lo que el concejo municipal tenía discrecionalidad y autonomía para fijar la forma en la que efectuaría la designación, aplicando de manera analógica la Ley 1904 de 2018 y las disposiciones que resulten pertinentes para la elección del secretario del concejo municipal, teniendo en cuenta la categoría y la complejidad del municipio.
Finalmente, propone como excepciones de mérito las de falta de causa para demandar, la de legalidad de las resoluciones n.° 113 del 7 de diciembre de 2023 y n.° 12 del 10 de enero de 2024 y la innominada o genérica. 1.4.2. El Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia): no contestó la demanda. Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 5 1.5.
Trámite del proceso: 1.5.1. Trámite impartido al proceso. La demanda fue radicada el 20 de febrero de 2024 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia3, siendo repartida al despacho del Magistrado Ponente4; mediante auto del 21 de febrero de 2024, se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar de suspensión del acto administrativo por medio del cual se eligió al señor Luis Marcelo Valencia Mena como secretario general del Concejo Municipal de Apartadó, Antioquia, para el periodo 2024, contenido en la Resolución n.° 12 del 10 de enero de 20245.
Por auto del 4 de marzo de 2024, se admitió la demanda y se decretó la medida cautelar solicitada6; el demandado, Luis Marcelo Valencia Mena, interpuso el recurso de apelación contra la decisión que decretó la medida cautelar; luego de correrse el traslado, se concedió el recurso mediante auto del 18 de marzo de 20247, providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado.
Posteriormente, se corrió traslado de las excepciones el 10 de abril de 2024 y mediante auto del 30 de abril de 20248 se resolvió la excepción previa propuesta de falta de integración del litisconsorte necesario. Luego, mediante providencia del 3 de mayo de 2024, se declaró la falta de competencia de la Corporación para conocer del proceso y se ordenó remitir a los Juzgados Administrativos el Circuito de Medellín para su reparto9.
Realizado el reparto el 10 de mayo de 2024, le correspondió conocer al Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Medellín, el cual, el 22 de mayo de 2024, profirió auto avocando conocimiento. Posteriormente, emitió el auto del 4 de junio de 2024, en el que se efectuó un pronunciamiento sobre las pruebas y se fijó el litigio con el fin de proferir sentencia anticipada, de conformidad con lo previsto en el artículo 182ª del 3 Índice 00001 de SAMAI 4 Índice 00002 de SAMAI 5 Índice 00002 SAMAI, páginas 5 a 8 del documento pdf “1_ESCRITO_DEMANDA”. 6 Índice 00015 de SAMAI 7 Índice 00026 de SAMAI 8 Índice 00037 de SAMAI 9 Índice 00041 de SAMAI Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 6 CPACA.
El Juzgado en comento corrió traslado para presentar alegatos de conclusión el 4 de julio de 2024; vencido el término de traslado, ingresó el proceso al Despacho para sentencia. El 22 de agosto de 2024, el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo de Medellín profirió sentencia, la cual fue apelada por el demandado Luis Marcelo Valencia Mena, siendo concedida por auto del 4 de septiembre de 2024, y, una vez remitido el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia para lo de su competencia, el 19 de noviembre de 2024, el Magistrado Ponente de la Sala Séptima de Decisión, declaró la falta de competencia de la corporación para tramitar en segunda instancia el proceso, decretó la nulidad de la sentencia citada y dispuso que el trámite previo al fallo conservaba validez, así mismo, ordenó la remisión del expediente a la secretaría de la Corporación para que se remitiera el proceso al Despacho seis 6 para que reingresara el proceso de la referencia y se le impartiera el trámite correspondiente en primera instancia. En consecuencia, el proceso reingresó y mediante auto del 11 de diciembre de 2024, se ordenó migrar las actuaciones surtidas dentro del proceso con radicado 05001-33-33- 039-2024-00016-00 y 01 tramitadas por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo del Circuito de Medellín y de la Sala Séptima de Decisión del Tribunal administrativo de Antioquia, y continuar con el trámite del proceso.
Finalmente fue ingresado a despacho para fallo el 14 de enero de 2025. 1.6. Alegatos de conclusión: 1.6.1. La demandante Alison Yulied Restrepo Salazar: No presentó alegatos de conclusión. 1.6.2. El demandado Luis Marcelo Valencia Mena10: Mediante escrito del 4 de julio de 2024 presentó alegatos de conclusión, en los que reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita que se despachen desfavorablemente las pretensiones, con fundamento, en síntesis, en las siguientes consideraciones: 10 Índice 00051 de SAMAI Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 7 Estima que los cargos propuestos por la demandante en contra de los actos administrativos demandados no fueron probados en debida forma dentro de la actuación procesal, por lo que no tienen vocación de prosperidad.
Afirma que las pruebas aportadas por la demandante aluden a situaciones personales que no pueden dar lugar a la nulidad del acto demandado, además, para la elección del secretario general, el Concejo Municipal de Apartadó realizó una valoración de sus propias condiciones, verificando su capacidad económica, las condiciones sociales del municipio, el nivel del cargo a proveer, entre otras, para adaptar y aplicar analógicamente el procedimiento establecido en la Ley 1904 de 2018, ya que no se contaba con un presupuesto para realizar una contratación de una universidad con el fin de que que realizara la convocatoria pública para proveer el cargo, así como se ha hecho desde el año 2020.
Sostiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de competencia por factor funcional, por lo que ordenó la remisión del proceso y dispuso que lo actuado conservaría su validez conforme al artículo 168 del CPACA, siendo hecho superado y debe quedar en firme, por lo que en aplicación del numeral 3 del artículo 169 ibidem, al haber sido rechazada la pretensión segunda de la demanda, como se expuso en auto del 4 de marzo de 2024, esa decisión conserva su validez.
Realiza citas jurisprudenciales y normativas sobre inhabilidades e incompatibilidades para concluir que estas son taxativas y su interpretación es restrictiva, por lo que es claro que el artículo 43 de la Ley 1952 de 2019 no crea una nueva incompatibilidad para aquellos que han actuado en cargos de elección popular, entre ellos, los concejales.
Por lo anterior, indica que no existe incompatibilidad para tomar posesión o para realizar actuaciones administrativas en el municipio por la incompatibilidad hasta doce meses después del vencimiento de su periodo o retiro del servicio como concejal, pues el artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, no creó una incompatibilidad para ejercer cargos de elección popular, sino que se trata de incompatibilidades relacionadas con la intervención en asuntos de interés de la entidad territorial correspondiente a la de los servidores públicos mencionados en la norma y con la actuación de estos como apoderados o gestores ante autoridades públicas, por lo que una vez finalizado el período constitucional para el cual Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 8 fue elegido el concejal municipal, podrá ser designado o suscribir contratos con el municipio o con las entidades del respectivo ente territorial, siempre y cuando cumpla con los requisitos para el desempeño del mismo.
Por lo manifestado, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.6.3. El Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia): No presentó alegatos de conclusión. 1.7. Concepto del Ministerio Público11: La Procuradora 193 Judicial I Administrativo delegada ante el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Medellín, emitió concepto, solicitando que se despachen favorablemente las pretensiones, al considerar que el acto administrativo por medio del cual se eligió al señor Luis Marcelo Valencia Mena como secretario general del Concejo Municipal de Apartadó, Antioquia, para el periodo 2024, contenido en la Resolución n.° 12 del 10 de enero de 2024 y en el Acta n.° 004 del 9 de enero del mismo año, desconoció el procedimiento establecido en la ley 1904 de 2018, por los siguientes argumentos: Conforme al artículo 313 numeral 8 de la Constitución Política, los Concejos Municipales tienen la función de elegir a los secretarios de dichas corporaciones; de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, esa elección es para un periodo de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer periodo respectivo.
Ahora bien, dicha función, a su vez, se encuentra reglada, en primer lugar, por el marco constitucional del artículo 126 inciso cuarto que señala: “(…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección (…)” 11 Índice 00050 de SAMAI Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 9 Por su parte, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”, señala que: “(…) Parágrafo transitorio.
Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio”.
De acuerdo con la norma señalada, el Concejo Municipal de Apartadó, al pertenecer a una entidad territorial de 3ª categoría, debió aplicar las etapas y reglas señaladas en la Ley 1904 de 2018, de forma precisa el articulo 6, que consagra las etapas que obligatoriamente debieron surtirse, estas son: i) la convocatoria, ii) la inscripción, iii) lista de elegidos, iv) pruebas, v) criterios de selección, vi) entrevista, vii) la conformación de la lista de seleccionados, y viii) elección. Para el caso concreto, se tiene probado que el proceso de convocatoria pública para la elección del secretario general del Concejo de Apartadó estuvo bajo la responsabilidad de esa corporación, quien no contrató a una institución educativa privada o pública y altamente certificada para que se encargara de dicha labor.
Advierte que, pese a la obligación señalada en la ley 1904 de 2018 y a las múltiples actividades realizadas por el Concejo municipal tendientes a la elección del Secretario General de dicha corporación, no se adelantaron las gestiones pertinentes para apropiar los recursos necesarios para la contratación de la institución universitaria que adelantara la convocatoria, conforme lo establecía la normatividad, limitándose a afirmar que la corporación no contaba con presupuesto para ello, circunstancia fáctica que no está descrita en la norma y la jurisprudencia para excluirse de dar cumplimiento al procedimiento reglado previamente, pues los concejos municipales de 1ª, 2ª y 3ª categoría tienen dicha obligación, Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 10 Concluye que, para el caso concreto, la elección del aquí demandado, secretario general del concejo municipal de Apartadó, esta viciada de nulidad y en tal medida considera que debe prosperar la pretensión de la demandada relacionada con el primer cargo.
Ahora bien, en cuanto a la afirmación de la demandante en el sentido de que se incurrió en la causal de nulidad electoral del numeral 5.° del artículo 275 del CPACA, por la incompatibilidad que surgió a raíz de que el demandado fue elegido a pesar de tener una prohibición para ocupar cargos públicos en las entidades del municipio de Apartadó, según lo estipulado en el numeral 1.° del artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, advierte que, realizando un análisis normativo y jurisprudencial del Consejo de Estado y de acuerdo al Concepto 066791 de 2024 del 02 de enero de 2024 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no se configura la causal de incompatibilidad que deviene en inhabilidad y, en tal medida, frente a ese cargo, debe negarse su prosperidad. 2.
CONSIDERACIONES: 2.1. Jurisdicción y competencia: De conformidad con el artículo 125 y el numeral 7°, literal c) del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer de la demanda de nulidad electoral interpuesta por la señora Alison Yulied Restrepo Salazar en contra del señor Luis Marcelo Valencia Mena, Secretario General electo del Concejo municipal de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024, y el Concejo municipal de Apartadó, Antioquia. 2.2.
El problema jurídico: La Sala debe establecer si la elección del señor Luis Marcelo Valencia Mena, como Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó, está viciada de nulidad, conforme a los cargos que se formulan en la demanda. Para ello se determinará y analizará cuál es el régimen jurídico aplicable para la elección de los secretarios de los Concejos municipales, el procedimiento que debe ser aplicado y si las particularidades de cada municipalidad varían la forma en que se realiza.
Adicional Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 11 a ello, se deberá estudiar el régimen de incompatibilidades e inhabilidades para ejercer el cargo de secretario general de los Concejos Municipales y si, en el caso concreto, se configuró alguna. 2.3.
Marco jurídico de la nulidad electoral para la elección del secretario general de los Concejos Municipales: 2.3.1. De la nulidad electoral: La nulidad electoral es una acción constitucional y pública, que permite ejercer el control judicial sobre los actos de elección vía voto popular o vía nombramiento, y está sometida a un trámite especial consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que establece: “Artículo 139.
Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.” Así mismo, se consagran algunas causales de nulidad electoral; no obstante, debe precisarse que esta lista es apenas enunciativa, pues como acto administrativo sujeto a control jurisdiccional contencioso, su nulidad puede derivarse de cualquiera de las causales que afectan el acto, esto es, la infracción de las normas en que debe fundarse, la falta de competencia, la falsa motivación, la desviación de poder o haber sido proferidos en forma irregular.
Pero, además, se indican unas causales específicas, relacionadas con la elección, así “Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 12 1.
Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. 3.
Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales. 4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer. 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 6.
Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción. 8.
Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política.” Por su parte, el artículo 137 ibídem establece: “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 13 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” De la norma transcrita, se concluye que las pretensiones de la demanda pueden fundamentarse tanto en las causales generales de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 como en las causales específicas de anulación electoral que trae el artículo 275 ibídem. 2.3.2.
De la elección de secretario general del concejo municipal: El artículo 312 de la Constitución Política establece que los municipios deben contar con una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años, denominada Concejo Municipal, integrado mínimo por 7 miembros y máximo por 21, según lo determine la Ley, de acuerdo con la población respectiva, regulación que se reprodujo en el artículo 21 de la Ley 136 de 1994.
Por su parte, en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, se indica que a los Concejos Municipales les corresponde, entre otras funciones, elegir el Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine. Ahora bien, la Ley 136 de 1994, en su artículo 37, estableció cómo debe ser la elección del Secretario General del concejo, así: “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.”, pero no previó el procedimiento para llevar a cabo dicha elección, dando lugar a que los Concejos Municipales tuvieran discrecionalidad y autonomía utilizar el procedimiento que viabilice dicha elección. Posteriormente, a través del artículo 2 del Acto Legislativo n.° 02 de 2015, se modificó el inciso cuarto del artículo 126 de Constitución Política, así: “(…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 14 Por lo anterior, se terminó esa discrecionalidad y autonomía que tenían los Concejos Municipales, debiendo ceñirse a los postulados allí expuestos, pues las designaciones a cargos en las corporaciones públicas, entre las cuales se encuentran dichos concejos, deben estar precedidas de una convocatoria pública regulada por la ley.
Así lo ha indicado la Sección Quinta del Consejo de Estado12: “(…) mientras no se expida la ley correspondiente, las corporaciones tienen cierto grado de discrecionalidad para realizar la designación respectiva; discrecionalidad que no significa arbitrariedad y que en todo caso implica que la designación debe estar precedida de una convocatoria pública, que no se asimila a un concurso de méritos, la cual, a su vez, deberá estar guiada y permeada por los principios constitucionales, toda vez que estos tienen aplicación directa (…)” Posteriormente se expidió la Ley 1904 de 2018, que estableció las reglas de la convocatoria para la designación del Contralor General de la República por parte del Congreso en pleno, desarrollando el inciso 4° del artículo 126 de la Constitución Política e indicando que el procedimiento de elección debe ser público y desarrollado en 8 etapas, las cuales son: la convocatoria, la inscripción, la lista de elegidos, las pruebas, los criterios de selección, la entrevista, la lista definitiva de aspirantes y la elección (Art. 6).
Aunque esa ley, en principio, se refiere a la elección del contralor, en el parágrafo de su artículo 12 dispuso: “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Parágrafo modificado por el artículo 153 de la Ley 2200 de 2022. El nuevo texto es el siguiente: - Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio.” Así, pues, los preceptos serían aplicados analógicamente a otras elecciones asignadas a corporaciones públicas mientras el Congreso expedía la normativa especial para ellas, cobijando así la elección del secretario general de los Concejos Municipales.
Luego, el parágrafo del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 fue derogado por la Ley 1955 de 2019, sin embargo, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C – 133 de 2021, la declaró inexequible al considerar que la derogatoria del parágrafo del artículo 12 de la 12 Sentencias del 29 de septiembre de 2016. Expediente 70001-23-33-000- 2016-00011-02; del 27 de octubre de 2016.
Expedientes 63001-23-33- 000-2016-00055-01 y 63001-23-33- 000-2016-0043-00 (acumulado); y del 30 de junio de 2022. Expediente 5001-23-33-000-2021-00057-01. Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 15 Ley 1904 de 2018 no fue abordada en primer debate; al no encontrar vínculo razonable con las materias desarrolladas por el Plan Nacional de Desarrollo, según lo prescribió la misma guardiana de la Carta Política, surgió con ello la resurrección o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.
De acuerdo con lo anterior (el artículo 126 de la Constitución Política y el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018), la elección de un servidor público a cargo de las corporaciones públicas, que incluye al secretario general de los Concejos Municipales, estará precedida de una convocatoria pública, la cual deberá cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en dicha ley, de manera que se garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección, como lo ha indicado el Consejo de Estado en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil13 y en sentencias de la Sección Quinta14, donde ha indicado: “(…) Sin embargo, por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 2018 (…)” Finalmente, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 fue adicionado a través del artículo 153 de la Ley 2200 del 08 de febrero de 2022, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio.” De lo anterior, con la modificación introducida al parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 por la Ley 2200 de 2022, se determinó que sus disposiciones no eran aplicables a los municipios con categoría 4ª, 5ª y 6ª, debiéndose respetar las reglas de la Ley 1904 de 2018 en los municipios con categoría 1ª, 2ª y 3ª, además de considerar los criterios que el Consejo de Estado ha expuesto15: 13 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Sala de Consulta No. 2406 del 11 de diciembre de 2018. Radicado: 11001-03-06-000-2018-00234-00(2406) 14 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de las Sección Quinta del 25 de septiembre de 2015. Radicado: 23001-23-33-000-2019-00010-01. Reiterado en sentencia del 30 de junio de 2022. Radicado: 5001-23-33-000- 2021-00057-01 15 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Auto del 10 de febrero de 2022. Consejera ponente: Rocío Araujo Oñate auto del 10 de febrero de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01010-01. Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 16 “(…) 123.
Se desprende de lo anterior que la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 para la designación del secretario del concejo municipal pasa por 3 tipos de criterios: (i) la adecuación de las autoridades que desarrollan el trámite, cambiando siempre las referencias al Congreso de la República por la mención de los órganos locales; (ii) la adaptación de los procedimientos contenidos allí a las circunstancias sociales y económicas de cada entidad territorial y;
(iii) la aplicación de las normas que resulten pertinentes, desechando las que no. 124. En otros términos, la analogía que erige la norma ofrece un importante margen de maniobra a los concejos municipales, con el propósito que los procedimientos eleccionarios de sus secretarios atiendan las particularidades administrativas que rodean a estos trámites, respetando siempre en el modelaje del proceso, los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito, como referentes que deben nutrirlo (…)”.
De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial, se concluye que en los municipios con categoría 1ª, 2ª y 3ª se deben respetar las reglas de la Ley 1904 de 2018 para la elección de un servidor público a cargo de dichas corporaciones públicas y que los únicos concejos municipales que se encuentran exceptuados de aplicar, por analogía, la mencionada ley para la elección del secretario general, son los de municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, por el criterio de preservación de las finanzas que previo el legislador. 2.3.3.
Del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de todo servidor público: El máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción ha indicado16 que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se justifica en la prevalencia de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en las actuaciones de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma.
Así mismo, las inhabilidades e incompatibilidades son de origen constitucional y legal, limitan la libertad y los derechos de las personas; la tipificación de sus causas, su vigencia, naturaleza y los efectos, son rígidos y taxativos. Están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional, y hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 8 de febrero de 2011, radicado 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 17 En el régimen electoral, las inhabilidades e incompatibilidades impiden que un ciudadano pueda ser elegido y su violación puede conllevar a una sanción con el fin de sanear las prácticas políticas inmorales o prohibidas y en desarrollo de una democracia nacional. 2.4.
Caso concreto: La parte demandante estima que en la elección del señor Luis Marcelo Valencia Mena como secretario general del Concejo Municipal de Apartadó para el periodo 2024, se desconoció el proceso de selección dispuesto en la Ley 1904 de 2018 y aplicable al presente caso, al no contratar una Institución de Educación Superior para llevar a cabo el proceso de selección. Además, considera la demandante que el demandado, Luis Marcelo Valencia Mena, se encontraba en una causal de incompatibilidad para ejercer el cargo de secretario de la Corporación, conforme al artículo 43 de la ley 1952 de 2019, al haber sido concejal del municipio de Apartadó en el año anterior al periodo para el cual fue nombrado.
Previo a resolver el fondo del asunto, se recuerda que el Despacho ponente, con posterioridad a la admisión de la demanda y al decreto de la medida cautelar solicitada por la demandante, declaró la falta de competencia y remitió el proceso a los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, el cual fue asignado por reparto al Juzgado Treinta y Nueve, donde se terminó de evacuar cada una de las etapas procesales y se profirió sentencia, siendo recurrida por el demandado Luis Marcelo Valencia Mena, y, una vez remitido el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, el Magistrado Ponente de la Sala Séptima de Decisión declaró la falta de competencia de la corporación para tramitar en segunda instancia el proceso, decretó la nulidad de la sentencia citada y dispuso que el trámite previo al fallo conservaba validez, ordenando la remisión y reingreso del proceso de la referencia al Despacho seis de la Corporación, para que se le impartiera el trámite correspondiente en primera instancia. Ahora bien, al conservarse la validez de todo lo actuado por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Medellín, excepto el fallo emitido, es necesario indicar en este punto que, en relación con la oposición presentada por el demandado en contra de la fijación del litigio, no era el momento procesal, toda vez que en el término de ejecutoria de la providencia que fijó dicho litigio, no interpuso recurso alguno, quedando en firme Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 18 la decisión. Además, dicha fijación no le vulneró su derecho fundamental al debido proceso de modo que pudiera conllevar a decretar una nulidad, como lo afirma el particular demandado.
Aclarado lo anterior, se pasará a estudiar el material probatorio y analizar el marco normativo y jurisprudencial aplicable al presente caso. Para la elección del cargo de secretario general del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia), dicha Corporación debía realizar una convocatoria pública, siguiendo las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, que desarrolló el artículo 126 de la Constitución Política, de manera análoga a la elección de los servidores públicos a cargo de las corporaciones públicas, entre ellos el Secretario General de los Concejos Municipales y, en su artículo 2, indicó que esa convocatoria ha de cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en esta ley, de forma que se garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Ahora bien, en el artículo 5 de la Ley 1904 de 2018, se indicó que la convocatoria habría de llevarse a cabo por conducto de la mesa directiva del Congreso de la República, pero apelando a esa aplicación analógica en lo que resulta compatible con la selección del secretario del concejo municipal, debe entenderse que en esas corporaciones del nivel territorial la convocatoria ha de hacerla la mesa directiva de los concejos municipales, siendo esta la facultada para seleccionar a una institución de educación superior, pública o privada, y con acreditación de alta calidad, con quien deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar la convocatoria pública.
Por su parte, el Consejo de Estado en cuanto al requisito de contratación con una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, ha indicado17: “(…) 99. Ahora bien, el artículo 5º de la mencionada ley determinó que se faculta a la mesa directiva (en este caso del concejo aplicado por analogía), para que contrate a una universidad pública o privada, con acreditación de alta calidad, con quien se deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar la convocatoria pública: 17 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 24 de agosto de 2023. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00674-02. Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 19 ARTÍCULO 5. La Convocatoria Pública se hará por conducto de la Mesa Directiva del Congreso de la República, a la cual se faculta para seleccionar en el acto de convocatoria a una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, con quien se deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo.
(Resalta la Sala). 100. Como se puede apreciar, aunque pareciera sugerir la disposición que la escogencia de la universidad es optativa por la mesa directiva, lo cierto es que enseguida dispuso que con esa institución se «deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar la convocatoria pública», lo que denota el carácter obligatorio de hacerlo para los municipios con las categorías no excluidas. 101.
Además, la Sala advierte que existen otras normas que, leídas en conjunto, permiten concluir que dicho acuerdo de voluntades con la institución educativa es un deber imperativo a cargo de los entes territoriales. 102. En efecto, si se lee el artículo 6º de la Ley 1904 del 2018, que regula la etapa de convocatoria, se pueden apreciar estas disposiciones que establecen que la designación de la institución educativa es imperativa y no optativa:
ARTÍCULO 6. Etapas del Proceso de Selección: (…) 1. Convocatoria. Entendida como el aviso público, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en la convocatoria para la elección del Contralor General de la República. Corresponde efectuarla a la Mesa Directiva del Congreso de la República, en un término no inferior a dos meses previos al inicio de la primera legislatura que comienza el 20 de julio del año en que inicia también el periodo constitucional del Presidente de la República.
En la misma se designará la entidad encargada de adelantar la convocatoria pública y deberá contener como mínimo la siguiente información: (…) La mesa directiva del Congreso de la República quedará facultada para adelantar las acciones administrativas y presupuestales para asegurar la designación de la institución de educación superior en mención. 103.
Así, entiende la Sala que cuando la Ley 1904 del 2018 reguló la etapa de convocatoria, determinó que en esta se debería designar la entidad que la llevaría a cabo. Además, el legislador facultó a la mesa directiva para asegurar la designación de la institución educación superior que haría lo propio. 104. En ese orden, es lo cierto que, el legislador dispuso que las designaciones realizadas por las corporaciones públicas tuvieran la intervención de una institución educativa que llevara a cabo el proceso fijado en la convocatoria.
Además, se recalca, muy especialmente, que la ley facultó a la mesa directiva para que asegurara la designación de la universidad con ese fin. 105. En concordancia con lo anterior, es relevante destacar que la mencionada normativa estableció que la convocatoria pública tiene unas etapas y dentro de ellas reguló la relativa a las pruebas de conocimiento:
ARTÍCULO 6. Etapas del Proceso de Selección: Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 20 El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: (…) 4.
Pruebas. Las pruebas de conocimiento se dirigen a establecer la capacidad, idoneidad y aptitud del aspirante frente al cargo. La valoración de los factores anteriores se realizará a través de pruebas de conocimiento objetivas, elaboradas por un establecimiento de educación superior público o privado debidamente acreditado y con enfoque en temáticas que giren en torno a Gerencia Pública, control fiscal, organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y las relaciones del ente de control y la administración pública.
(Resalta la Sala). 106. Así las cosas, se observa que, según dicha norma, las pruebas de conocimiento tienen que ser realizadas por un establecimiento de educación superior acreditado, y ello es aplicable a los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría, conforme a las disposiciones y los precedentes citados en precedencia. 107. Además, el artículo 6º de esa misma ley, determinó cuáles serían los criterios de selección que deben adoptar las corporaciones públicas, donde se puede apreciar que es el mérito el que prevalece y será valorado por la ponderación de las pruebas de conocimientos, la formación profesional, la experiencia, la competencia y otras: 5.
Criterios de selección. En todo caso, el criterio de mérito prevalecerá para la selección del Contralor General de la República, en virtud de lo previsto en el artículo 126 de la Constitución Política y el mayor merecimiento de los aspirantes estará dado por la ponderación en las pruebas de conocimiento, la formación profesional, la experiencia, la competencia, la actividad docente, la producción de obras en el ámbito fiscal y la aptitud específica para el ejercicio del cargo y el desempeño de la función. (Resalta la Sala). 108.
En ese sentido, analizadas las normas citadas, la Sala concluye que para llevar a cabo las etapas de la convocatoria de las elecciones que corresponden a las corporaciones públicas: i) se faculta a las mesas directivas de dichas autoridades para asegurar la designación de una institución educativa que las lleve a cabo; ii) la identificación de dicha entidad debe aparecer en la convocatoria; iii) las pruebas de conocimiento deben ser elaboradas y practicadas por la universidad que haya escogido la corporación y; iv) esa evaluación es relevante y obligatoria para ponderar el mérito de los aspirantes. 109.
Ahora, las partes, el Ministerio Público (apelante), e incluso el acto de convocatoria expedido por el concejo de Floridablanca citaron un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que establece que los municipios, atendiendo su realidad puntual, deberán adaptar el procedimiento de elección a las reglas de la Ley 1904 del 2018, sin que en todos los casos sea necesaria la presencia de una institución educativa (…) 110.
Se recalca que la excepción a la obligatoriedad de la contratación de la universidad se hizo por parte del legislador para los municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, «con el fin de preservar sus finanzas territoriales», pero la Ley 1904 del 2018 impone a los de 1ª, 2ª y 3ª la aplicación analógica de sus reglas y en ese orden, deben contratar la institución educativa para que adelante el proceso de selección. 111.
Esto cobra mayor relevancia si se leen las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 en conjunto, en donde es muy clara al determinar que la presencia de la institución educativa es obligatoria para los municipios no exceptuados, pues el legislador les impuso efectuar el acuerdo de voluntades con la institución educativa, con el fin de evaluar el mérito de los aspirantes (…)” (Negrillas y resaltos de la Sala).
Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 21 De acuerdo con la jurisprudencia citada del Consejo de Estado, se concluye que es obligatoria la contratación de instituciones de educación superior, bien sean públicas o privadas, para adelantar el proceso de selección de los secretarios de los Concejos Municipales, lo que se deriva de la interpretación sistemática de las normas contenidas en la Ley 1904 de 2018 que regula las diferentes etapas de la convocatoria pública y del artículo 5 de la ley en comento se desprende la exigencia de la designación, que debe hacer la mesa directiva, de una entidad de educación superior pública o privada con acreditación de alta calidad, encargada de adelantar la convocatoria pública, incluso porque la valoración de las pruebas está a cargo de entidades de ese orden, tal como se indica en el artículo 6 de la ley, lo cual aplica para los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría, ya que el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 determinó que sus disposiciones no se hacía exigibles para los municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría. Al revisar las pruebas obrantes dentro del proceso, tenemos que la plenaria del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia), en sesión del 28 de noviembre de 2023 (Acta 087), concedió una autorización a la Mesa Directiva de la corporación para reglamentar y dar inicio a la convocatoria pública previa a la elección de secretario general, expidiendo la Resolución n.° 113 del 7 de diciembre de 202318, en la cual se estableció el procedimiento para la convocatoria pública, inscripción, postulación y elección al cargo de secretario general del concejo municipal de Apartadó Antioquia para el periodo 2024, y se dispuso en su artículo segundo lo siguiente: “ARTICULO SEGUNDO: RESPONSABILIDAD DEL CONCEJO MUNICIPAL.
El proceso de convocatoria pública para la elección del Secretario General del concejo de Apartadó estará bajo la responsabilidad de la Corporación, con el apoyo de personas naturales y/o jurídicas que estime necesario y conveniente designar para el efecto.” Luego, el Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) expidió la Resolución n.° 117 del 18 de diciembre de 202319, publicando la lista de admitidos y no admitidos en la convocatoria y dispuso, en el artículo 1° de la parte resolutiva, lo siguiente: 18 Índice 00033 de SAMAI, Archivo “36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda.pdf”, tamaño 237 KB. 19 Índice 00033 de SAMAI, Archivo “36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda.pdf”, tamaño 751 KB.
Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 22 “ARTÍCULO 1°. En concordancia con la Resolución No. 113 de 07 de diciembre de 2023. Por la cual se convoca y reglamenta la convocatoria pública para proveer el cargo de Secretario General del Concejo de Apartadó – Antioquia y el cronograma de este, se publica la lista de los aspirantes admitidos para continuar en el concurso.” Posteriormente, el presidente del Concejo Municipal de Apartadó citó al señor Luis Marcelo Valencia Mena el 22 de diciembre de 2023 a la prueba escrita de conocimiento y de competencias funcionales para proveer el cargo de Secretario General para la vigencia 202420.
Más adelante, la presidencia de dicha Corporación expidió la Resolución n.° 005 del 5 de enero de 202421, fijando las directrices para llevar a cabo la prueba de entrevista de la convocatoria. El Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia), expidió la Resolución n.° 008 del 5 de enero de 202422, donde se publicó la lista de resultados de la prueba de conocimiento y de competencias funcionales para proveer el cargo de Secretario General, vigencia 2024; y mediante la Resolución n.° 011 del 8 de enero de 202423, publicó la siguiente lista de elegibles: En atención a la lista de elegibles para proveer el cargo de secretario general, el Concejo Municipal de Apartadó, en plenaria del 9 de enero de 2024, eligió por mayoría, con 11 votos a favor, al señor Luis Marcelo Valencia Mena, como se observa en la Resolución n.° 012 del 10 de enero de 202424. 20 Índice 00033 de SAMAI, Archivo “36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda.pdf”, tamaño 281 KB. 21 Índice 00033 de SAMAI, Archivo “36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda.pdf”, tamaño 695 KB. 22 Índice 00033 de SAMAI, Archivo “36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda.pdf”, tamaño 789 KB. 23 Índice 00033 de SAMAI, Archivo “36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda.pdf”, tamaño 135 KB. 24 Índice 00033 de SAMAI, Archivo “36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda.pdf”, tamaño 1.211 KB.
Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 23 Finalmente, mediante acta n.° 02 del 9 de enero de 2024, el señor Luis Marcelo Valencia Mena tomó posesión en el cargo de Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia).
Así pues, en atención a los Ingresos Corrientes de Libre Destinación y los Gastos de Funcionamiento del año 2021, certificados por la Contraloría General de la República (CGR), así como la información sobre población para el año anterior, certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, advierte la Sala que el municipio de Apartadó está clasificado en la categoría tercera, tal como lo indica el numeral 4 del artículo 7 de la Ley 1551 de 2012 y conforme se pudo verificar en la Resolución 314 del 30 de noviembre de 2022 expedida por la Unidad Administrativa Especial Contaduría General de la República25, para el período 2023, año para el cual se habría de celebrar la convocatoria pública a fin de designar a la persona que desempeñaría ese cargo en el período legal 2024), dicho municipio está clasificado en la categoría indicada.
De lo anterior y acorde al marco normativo citado en precedencia, se concluye que los concejos municipales de los entes territoriales de 1ª, 2ª y 3ª categoría, están obligados a aplicar las disposiciones de la Ley 1904 de 2018 en el desarrollo de la convocatoria para elegir al secretario de la corporación administrativa, cumpliendo con las disposiciones del artículo 5 de dicha ley, donde se señala que, para adelantar tal convocatoria, se debe 25https://www.contaduria.gov.co/documents/20127/3881461/RESOLUCION+No.+314+DE+2022+CATE- GORIZACION.pdf/4533e5a4-0374-17c9-c36c-f5a11bea19bf Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 24 suscribir un contrato con una institución pública o privada de educación superior que cuente con acreditación en alta calidad, sin que pueda interpretarse de manera diferente, como lo ha indicado el Consejo de Estado al concluir que la contratación de una institución de educación superior no está sujeta a la liberalidad del concejo, sino que se trata de un mandato de obligatorio acatamiento.
Así mismo quedó en evidencia que el Concejo Municipal de Apartadó, al expedir la Resolución n.° 113 del 7 de diciembre de 202326, en donde estableció el procedimiento para la convocatoria pública, inscripción, postulación y elección al cargo de Secretario General del concejo municipal de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024, no designó una universidad o institución de educación superior, pública o privada, para el desarrollo de la convocatoria a través de la cual se iba a proveer el cargo de Secretario General del Concejo Municipal, por el contrario, en el artículo segundo indicó que el proceso de convocatoria pública para la elección de dicho cargo estaría bajo la responsabilidad de la Corporación, con el apoyo de las personas naturales y/o jurídicas que estime necesario y conveniente contratar para designar a dicho funcionario.
De lo anterior, deviene una interpretación errónea del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) de la Ley 1904 de 2018, específicamente su artículo 5, que lo obligaba a contratar o suscribir un convenio con una institución de educación superior, pública o privada, para el desarrollo de la convocatoria para la provisión del cargo de secretario general del Concejo Municipal, sin poderse sustraer del cumplimiento de esa norma con base en el argumento de la autonomía territorial porque, para la elección de los servidores públicos, las corporaciones administrativas deben ceñirse a lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución, que exige la realización de una convocatoria pública y que sin excusa debe llevarse a cabo en los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría. Se advierte en este punto que, de acuerdo a la modificación que la Ley 2200 de 2022 le hizo al parágrafo transitorio del artículo 12 de la ley 1904 de 2018, se introdujo la posibilidad de que las entidades territoriales de categorías 4ª, 5ª y 6ª pudieran prescindir de la contratación de instituciones de educación superior públicas o privadas, a fin de preservar sus finanzas al considerar las circunstancias especiales del municipio, categorías en las que no está ubicado el municipio de Apartadó (Antioquia), pues, como 26 Índice 00033 de SAMAI, Archivo “36_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda.pdf”, tamaño 237 KB.
Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 25 se indicó, de la información sustraída de la Unidad Administrativa Especial Contaduría General de la Nación, el ente territorial en cuestión pertenece a la tercera categoría. Por lo anterior, se concluye que existe un vicio de nulidad consistente en la infracción de las normas en que debía fundarse el acto de elección del Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) para el periodo 2024, puntualmente las contenidas en la Ley 1904 de 2018, por lo que la Sala declarará la nulidad del acto administrativo a través del cual se declaró la elección del señor Luis Marcelo Valencia Mena como Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) para el período legal 2024, contenida en el Acta 004 de la sesión plenaria del 9 de enero de 2024, punto 3, y de la Resolución Nº 012 del 10 de enero de 2024 “por medio del cual se notifica al primero de la lista de elegibles del concurso de Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó – Antioquia, para el período 2024” expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal.
Ahora bien, en lo que respecta a la causal de anulación electoral contenida en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, invocada por la demandante, donde argumenta que el demandado Luis Marcelo Valencia Mena tenía vigente una incompatibilidad para desempeñar el cargo en razón a que solo el 1º de diciembre de 2023 dejó de fungir como concejal y a partir de ese momento debía respetar un plazo de hasta 12 meses, según lo normado en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, para acceder al mismo, se hacen las siguientes precisiones: Al revisar la norma que arguye la demandante, se observa que solo son aplicables para desempeñar los cargos públicos de gobernador, diputado, alcalde, concejal y miembros de las juntas administradoras locales en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su periodo o retiro del servicio.
Además, entre las prohibiciones, se encuentran: i) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; y ii) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.
Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 26 Ahora bien, se encuentra probado que el demandado Luis Marcelo Valencia Mena fue concejal del municipio de Apartadó y presentó renuncia al cargo el 29 de noviembre de 2023, con efectos a partir del 1° de diciembre de la misma anualidad; no obstante, de la lectura e interpretación de la norma y teniendo en cuenta que son disposiciones taxativas o restrictivas, no es posible ampliar el alcance de su tipificación, ni adecuar la causal de incompatibilidad del numeral 1º del artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, en el caso objeto de estudio; no obstante, como se indicó previamente, sí se encontró vicio en el acto de elección del secretario general del Concejo Municipal, pero por no haberse ajustado al marco normativo dispuesto para ello en la Ley 1904 de 2018. 2.5.
Costas en primera instancia: De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala no impondrá condena en costas, toda vez que se ventila un interés público. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo a través del cual se declaró la elección del señor Luis Marcelo Valencia Mena como secretario general del Concejo Municipal de Apartadó (Antioquia) para el período legal 2024, contenido en el Acta 004 de la sesión plenaria del 9 de enero de 2024, punto 3, y la Resolución Nº 012 del 10 de enero de 2024 “por medio del cual se notifica al primero de la lista de elegibles del concurso de Secretario General del Concejo Municipal de Apartadó – Antioquia, para el período 2024” expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena COMUNICAR conforme el artículo 289 de la Ley 1437 de 2011 y ARCHIVAR el expediente. Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 05001-23-33-000-2024-00298-00 Demandante: Alison Yulied Restrepo Salazar Demandados: Luis Marcelo Valencia Mena y otro 27
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se estudió y aprobó en sala de la fecha, según consta en el acta n.° 002 LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL Firmado electrónicamente HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx