SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, siete (7) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300120140012701 Demandante: Victoria del Carmen Lakah Sáez Demandado: Colpensiones – E.S.E. Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro Tema: Reliquidación pensión Decisión: Revoca Sentencia de Primera Instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2020, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda y declaró probada las excepciones presunción de legalidad del acto administrativo demandado, inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante, y por no probadas las excepciones de Improcedencia de la acción por no haber agotado el requisito de procedibilidad previo de conciliación prejudicial antes el Ministerio Publico, caducidad, prescripción y genérica.
I.
ANTECEDENTES a) Hechos Que la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez, laboró al servicio de la ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro como empleada pública desde el 1º. de enero de 1982 hasta el 30 de enero de 2008 en el cargo de Auxiliar de Enfermería y devengó los siguientes conceptos Asignación mensual, Prima anual, prima semestral, prima vacacional, prima de antigüedad y prima de navidad b) Pretensiones Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Resolución No. 14075 de noviembre 15 de 2007, Resolución No. 010177 de 10 de junio de 2008, Resolución No. 0008838 de 29 de julio de 2011, Resolución No. 7249 de fecha 5 de julio de 2012, acto administrativo ficto o presunto que desata el recurso de apelación en contra de la Resolución No. 7249 de 5 de julio de 2012.
Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, aplicando el 75% de promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales, conforme lo preceptuado en el artículo 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la que resulte más beneficiosa de aplicar los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 53 Constitución Política Que se ordene liquidar y pagar a favor del actor las diferencias retroactivas que resulten de la reliquidación de la pensión, a partir del 1º de febrero de 2008 y hasta la fecha del pago efectivo.
Que se condene a la demandada a pagar los correspondientes intereses moratorios sobre todos los retroactivos de la reliquidación de la pensión, a partir del 1º de febrero de 2008. Que se condene en costas y agencias en derecho. Radicado Nº23-001-33-33-001-2014-00127-01 2 c) Contestación La entidad demandada COLPENSIONES a través de apoderado contestó la demanda de manera oportuna, señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Para ello señala que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se caracteriza por ser éste un beneficio de orden legal que le permite a todos aquellos que gocen tal beneficio acceder a la pensión conservando los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto pensional contemplados en el régimen que se encontraba vigente antes de la expedición de dicha Ley, es decir a los afiliados que venían con una expectativa legítima, no con un derecho adquirido, que para el presente caso corresponde a la Ley 33 de 1985.
Propone las excepciones de fondo: Presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, Inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante y prescripción. E.S.E. Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro: a través de apoderado contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones improcedencia de la acción por no haber agotado la actora el requisito de procedibilidad previo de conciliación ante el Ministerio Público, caducidad, prescripción y genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería dictó sentencia el 25 de noviembre de 2020 negando las pretensiones de la demanda y declarando probadas las excepciones de presunción de legalidad del acto administrativo demandado, inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante y por no probadas las excepciones de Improcedencia de la acción por no haber agotado el requisito de procedibilidad previo de conciliación prejudicial ante el Ministerio Publico, caducidad, prescripción y genérica.
El juez de instancia consideró que el actor era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley100 de 1993, pero no en su totalidad sino en lo que atañe a la edad, el tiempo y tasa de reemplazo, con aplicación del IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no habría lugar a a acceder a las pretensiones de reliquidar la pensión de jubilación determinando el monto de la primera mesada pensional en el equivalente al 75% del total de los ingresos percibidos en el último año de servicios, tomando el sueldo más alto de dicha anualidad con la inclusión de todos los factores salariales, dado que el ingreso base de liquidación de la pensión que en derecho corresponde, debe establecerse de acuerdo con el tiempo que le faltaba para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, y únicamente sobre los factores que realizó cotizaciones en el transcurso de ese periodo y que se incluyan en el Decreto 1158 de 1994, como en efecto lo hizo la entidad demandada.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante a través de apoderado recurrió la sentencia de primera instancia señalando que la interpretación hecha por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha determinado que la forma para calcular el monto base de la pensión contenida en el inciso tercero del artículo 36, sólo se aplica a aquellos beneficiarios del régimen de transición, cuyo régimen especial no estipule formula alguna para calcularlo.
No siendo este el caso, pues es beneficiario del régimen de transición, pero las normas pensiónales de los empleados públicos, en especial la ley 33 de 1985, ley 6 de 1945, ley 71 de 1988, ley 62 de 1985, consagran una fórmula para calcular el monto base de la pensión. Por lo tanto, como el mencionado inciso segundo establece que la liquidación de la pensión se calculará con base en lo estipulado en el régimen especial respectivo, y el tercero establece otra fórmula para calcular dicha liquidación, se debe aplicar la norma más favorable, que en su caso es la del inciso segundo. Por tanto, solicita se ordene a COLPENSIONES, reliquidar la pensión Radicado Nº23-001-33-33-001-2014-00127-01 3 de conformidad con las normas del régimen al que pertenece, esto es con el promedio salarial del último año. Finalmente, solicita se reliquide la pensión de la demandante con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado anteriores a las sentencias de unificación, dado que aplicar una jurisprudencia actual a un proceso presentado en el año 2014 iría en contravía de la debida administración de justicia. IV.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 26 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico En el presente caso, a esta Corporación le corresponde conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del CGP, determinar, sí como lo alega el recurrente en el caso concreto hay lugar a ordenar la referida reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, como lo estableció el a quo, se debe dar aplicación a lo indicado en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; en el sentido que los factores salariales a incluir en dicho IBL, serán solo aquellos sobre los cuales se haya realizado los respectivos aportes o cotización al sistema de pensiones y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.
Reliquidación de pensión de jubilación vejez – Régimen de transición En relación con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición pensional en el Sistema General de Pensiones, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, C.P. Dr. Cesar Palomino Cortes, radicado Nº 52001 23 33 000 2012 00143 01, en la cual fijó reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el tópico en mención, así: “1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Radicado Nº23-001-33-33-001-2014-00127-01 4 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Además, respecto al criterio jurisprudencial sostenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, a la que hace referencia la parte recurrente, se señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” Y en torno a los efectos de la sentencia de unificación, se dispuso: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Recientemente, en sentencia 28 de enero de 2021, la Sección Segunda1, reiteró lo expuesto en la citada sentencia de unificación, entre esto, que “los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley.” De otro lado, es importante señalar que el Decreto 1158 de 1994, enlista los factores salariales El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” 1 Expediente No. 08001-23-33-000-2016-01491-01 (4077-2019) de 28 de enero de 2021, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado Nº23-001-33-33-001-2014-00127-01 5 Respecto al principio de favorabilidad invocado por la parte recurrente, es menester señalar que la Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones al respecto, entre otras, en sentencia SU 267 de 2019, diferenciándolo, además, del principio in dubio pro-operario o favorabilidad en sentido amplio: “El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.
En tales eventos, los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.
El principio in dubio pro-operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.” 5.3.- Caso Concreto En primer lugar, se tiene que durante este trámite se ha corroborado que la parte actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por tal motivo resulta aplicable, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, tomar: I) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o II) el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior de conformidad a lo establecido en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el precedente judicial fijado por el consejo de estado mediante la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.
Se encuentra probado dentro del proceso: • Que la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez, nació el 6 de octubre de 1949 (folio 217 del expediente) • Que la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez laboró para la E.S.E. Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro desde el 1º de enero de 1982 hasta el 31 de enero de 2008, en el cargo de Auxiliar de enfermería. (folio 58, pág. 60, del expediente digital). • Además, está probado que mediante Resolución No. 140752 de 2007 le fue reconocida pensión de jubilación a la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez, modificada mediante Resolución No. 010177 de 10 de junio de 2008. • Resolución No. 00088383 del 29 de julio de 2011 y Resolución No. 72494 de fecha 5 de julio de 2012 se negó la solicitud de reliquidación de la pensión solicitada por la demandante. • Con la demanda se allegó certificado de factores salariales5 emitido por la E.S.E Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro, que da cuenta que la demandante devengó en los 12 meses anteriores a la pensión, lo siguiente: prima de alimentos, prima de transporte, prima vacacional, prima semestral, bonificación por servicios, prima de navidad.
Sea lo primero indicar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), tenía 46 años. Lo que indica que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos del régimen de transición. 2 Archivo 01 Demanda _ Folios 18-20 – pag. 19-21 expediente digital. 3 Archivo 01 Demanda Folios 29-30 – pag. 30-31 expediente digital. 4 Archivo 01 Demanda Folios 38-39 – pag. 40-41 expediente digital. 5 Archivo 01 Demanda Folios 65 – Pag. 67 expediente digital.
Radicado Nº23-001-33-33-001-2014-00127-01 6 En ese orden de ideas, la Sala no comparte la decisión de primera instancia de negar la reliquidación de la pensión del demandante bajo la premisa que no se puede reliquidar la pensión con todos los factores salariales, por cuánto ésta debe establecerse de acuerdo con el tiempo que le faltaba para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y únicamente sobre los factores que realizó cotizaciones en el transcurso de ese periodo y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Así entonces, se tiene que el Decreto 1158 de 1994, establece taxativamente los factores a tener en cuenta para liquidación de la pensión, a saber: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; bonificación por servicios prestados.
Precisando que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. En ese sentido, el certificado expedido por el empleador6 indica que la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez devengó los siguientes factores: prima de alimentos, prima de transporte, prima vacacional, prima semestral, bonificación por servicios, prima de navidad.
Así mismo, el acto administrativo de reconocimiento de pensión no establece que se haya incluido el factor bonificación por servicios prestados. Conforme a lo anterior, se tiene que la pensión fue reconocida sin incluir los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994; de los cuáles solo fue certificado como devengado por el demandante el factor bonificación por servicios prestados, por lo que es procedente la reliquidación de la pensión con base en el factor que fue no fue incluido al momento de liquidar la pensión, no porque sea más favorable, sino porque le es la norma aplicable conforme al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, esto es el Decreto 1158 de 1994.
Ahora, respecto de que no es posible dicha reliquidación por cuanto no obra prueba de que sobre el mismo se hubieran efectuado descuentos para aportes pensionales, ha de resaltarse que si bien dicha tesis ha sido sostenida por el Alto Tribunal, también se ha indicado vía jurisprudencial que, el hecho de no haberse realizado los respectivos aportes no es impedimento para incluir los factores salariales que se hayan devengado; pues, lo procedente es ordenar el descuento respectivo de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal7; tesis está última que ha venido aplicando esta Sala de Decisión, en aras de garantizar el derecho pensional de los demandantes, pues, dicha carga que es del empleador, no puede trasladarse al trabajador.8 Igualmente, en sentencia T-079 de 22 de febrero de 2016, la H. Corte Constitucional, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, respecto a la mora del empleador y las responsabilidades al respecto, señaló: “Responsabilidad de las administradoras de pensiones en el cobro de los aportes pensionales.
La mora en el traslado efectivo de los aportes no puede obstaculizar el reconocimiento de una pensión. 35. El éxito de la gestión que deben cumplir las administradoras de pensiones como responsables de la guarda, custodia y tratamiento de la información consignada en las historias laborales de sus afiliados depende, en gran medida, de que los empleadores cumplan con su deber de consignar los 6 Pdf01Demanda_Folio 65 – pag. 67 - expediente digital. 7 Esta tesis ha sido reiterada por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, concluyendo en la sentencia de 24 de noviembre de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-2013), M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández: “El hecho de que las entidades públicas no hubieren efectuado los aportes de ley, no puede traducirse en un menoscabo de los derechos de los trabajadores.
La omisión de las entidades públicas de efectuar los correspondientes aportes no puede beneficiarlas ni tener repercusión perjudicial respecto de sus servidores públicos, por cuanto a nadie puede favorecer su propia culpa: Nemo auditur propiam turpitudinem allegans. 8 Ver sentencia de 2 de octubre de 2019, expediente 23.001.23.33.000.2017.00281.00; y sentencia de 30 de septiembre de 2022, expediente 23 001 33 33 002 2016 00125 01.
Radicado Nº23-001-33-33-001-2014-00127-01 7 aportes pensionales de sus empleados en la oportunidad prevista para ello. Tal circunstancia, sin embargo, no exime a esas entidades de perseguir el pago de esos aportes a través de las vías correspondientes. Las amplias facultades que el legislador les atribuyó con ese objeto impiden que los efectos del pago extemporáneo de esas cotizaciones se les trasladen a los afiliados.
Esta corporación ha sido enfática al respecto. En su criterio, la mora del empleador en el pago de los aportes no puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de reconocimiento de las prestaciones económicas que amparan las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social. El traslado efectivo de los aportes a la cuenta del afiliado no puede convertirse, tampoco, en un obstáculo para efectuar tal reconocimiento. 36.
Existe, en efecto, una regla jurisprudencial consolidada respecto de la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes. Tal regla ha sido estructurada considerando que el sistema de pensiones opera sobre la base de una relación tripartita, a cuyas partes –trabajador, empleador y administradoras de pensiones- les fueron atribuidas responsabilidades concretas.
(…) 38. En ese orden de ideas, la Corte ha concluido que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes a pensiones. Su tarea, ante tales circunstancias, consiste en desplegar los instrumentos jurídicos que fueron puestos a su disposición para asegurar que los aportes de sus afiliados se consignen efectivamente.
Al margen de lo que pueda ocurrir al respecto, no pueden ser los trabajadores quienes asuman los efectos de la falta de pago de esos aportes. Dejar de reconocer una pensión sobre el supuesto de que las cotizaciones no se han efectuado equivaldría a trasladarle a la parte más débil de la relación tripartita de la que participan los trabajadores, los empleadores y las administradoras de pensiones las consecuencias de la negligencia de quienes, en contrapartida, ostentan la posición más fuerte.
En ese orden de ideas, la Corte ha mantenido una jurisprudencia pacífica acerca de la inoponibilidad de la mora patronal, de cara al reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como la pensión de vejez.” Las anteriores consideraciones son suficientes para declarar no probada la excepción de “Presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, Inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante” interpuesta por el apoderado judicial de Colpensiones y en consecuencia revocar la decisión de primera instancia. En el mismo sentido, se declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la entidad demandada E.S.E. Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro.
Así las cosas, el Despacho declarará la nulidad de la Resolución No. 0008838 de 2011 mediante la cual se resolvió negar la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por la demandante y del acto administrativo ficto o presunto que desata el recurso de apelación en contra de la Resolución No. 7249 de 5 de julio de 2012, por ser violatorias de la Ley como se indicó. Del mismo modo, se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones No. 14075 de 2007 y 010177 de 2008, emitidas por el Instituto de Seguro Social, mediante las cuales se ordenó reconocer pensión de jubilación y a su vez, modificó la Resolución No. 14075 de 2007 de la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez; en el entendido que, se declarará nulidad del acto acusado solo respecto a los factores salariales de carácter obligatorio que dejaron de incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez.
Como consecuencia se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para que reliquide y pague la pensión del demandante, a partir del 1º de febrero de 2008. Respecto al pago de las diferencias entre lo que se venía cancelando y lo que ahora arroje la reliquidación de la pensión con la inclusión del factores salarial devengado, deberá cancelarse a partir del 8 de abril de 2011, como quiera que se declarará probada parcialmente Radicado Nº23-001-33-33-001-2014-00127-01 8 la prescripción trienal propuesta por la entidad demandada, ya que la primera petición de reliquidación se efectuó el 7 de octubre de 2010 y la demanda fue presentada el 8 de abril de 2014, término en que se interrumpió la prescripción de las mencionadas diferencias hasta la fecha inicialmente indicada.
Las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reliquide, igualmente se ajustará en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es la suma que resulte a favor de la demandante una vez se haya actualizado la base de liquidación de la pensión de jubilación cuando ésta se reconoció, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Los intereses se reconocerán en los términos previstos inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A., y el artículo 195 de la misma codificación. 5.4 Condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas. Siendo así, no hay lugar a condena en costas en la instancia, por cuanto el numeral 8 del dicho artículo señala que habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, por lo que la Sala se abstiene de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 25 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Declarar la nulidad total de la Resolución No. 0008838 de 2011 mediante la cual se resolvió negar la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por la demandante y del acto administrativo ficto o presunto que desata el recurso de apelación en contra de la Resolución No. 7249 de 5 de julio de 2012.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 14075 de 2007 y 010177 de 2008, emitidas por el Instituto de Seguro Social, mediante las cuales se ordenó reconocer pensión de jubilación y se modificó la Resolución No. 14075 de 2007 de la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez; en el entendido que, se declarará nulidad del acto acusado solo respecto al factor salarial de carácter obligatorio que dejó de incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez.
CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de “Prescripción trienal” propuesta por la entidad demandada, en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 8 de abril de 2011, conforme se expuso en el considerativo. Radicado Nº23-001-33-33-001-2014-00127-01 9 QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada COLPENSIONES, a reliquidar y pagar a favor de la señora Victoria del Carmen Lakah Sáez, la pensión de jubilación, con inclusión del factor salarial “bonificación por servicios prestados” Dicho reconocimiento se hará a partir del 1º. de febrero de 2008, como se indicó en la parte motiva.
SEXTO: Condenar a Colpensiones, a reconocer el retroactivo de las diferencias que resulten entre la mesada reliquidada y el valor de la mesada que se venía reconociendo. No obstante, lo expuesto en precedencia, atendiendo la prescripción trienal establecida en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, la demandante solo tiene derecho a percibir el pago de las diferencias de las mesadas causadas a partir del día 8 de abril del año 2011, en razón a que la demanda se presentó el 8 de abril de 2014, término en que se interrumpió la prescripción trienal de las mencionadas diferencias hasta la fecha inicialmente indicada.
SÉPTIMO: Condenar a COLPENSIONES, que a los valores reconocidos y que se ordenen cancelar sean debidamente indexados.
OCTAVO: Declarar no probada la excepción de “Presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, Inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante” interpuesta por el apoderado judicial de Colpensiones, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
NOVENO: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la entidad demandada ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro.
DÉCIMO: Ordenar que a la presente sentencia se le dé cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.”
DÉCIMO PRIMERO: Abstenerse de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
DÉCIMO SEGUNDO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ Ausente con permiso (firmado electrónicamente) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA CONSTANCIA. La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx