REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RAD.: 76-001-33-33-017-2024-00058-01 DEMANDANTE: MARY ORTEGA MUÑOZ alvaro.12m@hotmail.com DEMANDADOS: CENTRO MEDICO Y REHABILITACION VALLE SALUD S.A.S. juridicacmvs@vallesaludips.com SOS- SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS notificacionesjudiciales@sos.com.co SECRETARIA DE SALUD MUNICIPAL notificacionesjudiciales@cali.gov.co SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL ntutelas@valledelcauca.gov.co SUPERINTENDENCIA DE SALUD snstutelas@supersalud.gov.co TRIBUNAL DE ÉTICA MÉDICA notificaciones@tribunalnacionaldeeticamedica.org PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co VINCULADOS: PRESENCIA S.A.S. presenciaornamentos@gmail.com ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. notificacionesjudiciales@porvenir.com.co ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES) notificaciones.judiciales@adres.gov.co ASUNTO: Incapacidades – Sentencia revoca decisión de primera instancia que amparó derechos.
Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 2 MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala de Decisión de esta Corporación a resolver la impugnación formulada por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Cali, que accedió al amparo de los derechos fundamentales deprecados.
I.
ANTECEDENTES La señora MARY ORTEGA MUÑOZ instaura acción de tutela contra el CENTRO MEDICO Y REHABILITACION VALLE SALUD S.A.S., SOS- SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS, SECRETARIA DE SALUD MUNICIPAL, SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL, SUPERINTENDENCIA DE SALUD, TRIBUNAL DE ÉTICA MÉDICA y la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la salud, al mínimo vital, a la igualdad y la seguridad social.
Para el amparo de los citados derechos, a grandes rasgos elevó como PRETENSIÓN, que se ordene al CENTRO MEDICO Y REHABILITACION VALLE SALUD S.A.S procedan a entregar las incapacidades médicas comprendidas en el periodo del 08 de diciembre al 14 de febrero del 2024, a fin de iniciar el trámite administrativo tendiente a obtener el reconocimiento económico ante la EPS S.O.S. Conforme al material probatorio arrimado al expediente, se tiene los siguientes HECHOS probados: PRIMERO.- Que la actora se encuentra afiliada, en calidad de cotizante, a la Entidad Promotora de Salud SOS, en virtud de su vínculo contractual con la empresa PRESENCIA S.A. SEGUNDO.- Que, el 13 de octubre de 2023, la accionante sufrió un accidente de tránsito siendo atendida por el personal médico adscrito a la IPS Inversiones Médicas Valle Salud S.A.S..
Como diagnóstico de egreso se indicó, conforme a la historia clínica, M542Cervicalgia. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, fue incapacitada por enfermedad general, inicialmente, por 7 días, siendo prorrogados hasta el 7 de abril de 2024 (como consta en el certificado expedido por la EPS SOS de fecha 8 de abril del mismo año) así: Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 3 CONTESTACIÓN DE LAS ACCIONADAS Las accionadas TRIBUNAL NACIONAL DE ÉTICA MÉDICA, SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEPARTAMENTAL, SECRETARIA DE SALUD MUNICIPAL, la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES y la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD coincidieron en manifestar la falta de legitimación en la causa por pasiva.
La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que no se ha radicado solicitud de pago de incapacidades relativas al periodo deprecado en el escrito de tutela. El SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS SOS precisó que, para el periodo del 08 de diciembre de 2023 al 14 de febrero de 2024, no hay certificado de incapacidad temporal, por tanto, solicitó se negaran las pretensiones de la demanda ante la inexistencia de la afectación a los derechos fundamentales.
EL CENTRO MÉDICO Y DE REHABILITACIÓN VALLESALUD S.A.S precisó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, que, por el contrario, se le ha brindado la atención medica que ha requerido. Explicó que la institución no olvidó ni omitió las incapacidades y por tratarse por una lesión relación con un evento previo en el mismo sitio anatómico, solicitó de manera oportuna el acompañamiento de medicina laboral de la EPS.
Que el especialista en traumatología y ortopedia, el 8 de noviembre de 2023, ordenó incapacidad por 30 días dando cobertura hasta el 9 de diciembre de 2023 y, luego, el 19 de febrero del mismo año, en control postquirúrgico con el ortopedista, se expidió incapacidad por 30 días. Expuso que no es cierto que la EPS SOS obligara al centro médico a no expedir incapacidades médicas.
Que el 3 de enero de 2024 recibieron notificación por parte de Medicina Laboral de la EPS explicando que el competente e idóneo parta determinar cada tipo de incapacidad, la aptitud para trabajar y el reintegro laboral era el médico tratante adscrito a la correspondiente entidad promotora de salud y que, en el caso de la incapacidad permanente, el competente es el médico especialista en Medicina del Trabajo o Salud Ocupacional con Licencia de Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 4 Salud Ocupacional -Seguridad y Salud en el Trabajo de la Entidad Calificadora correspondiente.
Por otro lado, la sociedad PRESENCIA S.A.S. y la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO Mediante la Sentencia No. 53 del 2 de abril de 2024, el a quo amparó los derechos fundamentales deprecados por la actora, ordenándole a la Entidad Promotora de Salud SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SOS y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. que, según los periodos que legalmente correspondieran en cada caso, procedieran a efectuar el pago de las incapacidades que se hayan tramitado debidamente.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de instancia, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. impugnó la sentencia de tutela, insistiendo que el reconocimiento y pago de las incapacidades reclamadas se encuentra a cargo de la EPS tal y como lo dispuso el legislador el art. 67 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1333 de 2018.
Así las cosas, no encontrando la Sala elementos que invaliden las actuaciones surtidas, se procede a dictar la decisión que en derecho corresponda, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Según lo establece el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, esta colegiatura es competente para conocer de la impugnación presentada por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra el fallo dictado por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Cali.
GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA Consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada mediante el Decreto 2591 del mismo año, la acción de tutela fue establecida dentro de nuestro ordenamiento jurídico como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, esto es, de los derechos esenciales de la persona o lo que es lo mismo, aquellos que le son inherentes a su ser.
Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 5 En los términos de la norma superior, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
La acción de tutela se caracteriza por la informalidad en su presentación y por su procedimiento ágil y abreviado, lo cual permite que el derecho fundamental sea rápidamente amparado por el juez llegado el caso en que este lo encuentre vulnerado o amenazado; además, puede ser intentada por cualquier persona, sin que para ello interese la edad, sexo, origen, filiación étnica, o cualquier otro tipo de distinción. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.
En efecto, según el tercer inciso del mismo artículo constitucional, la acción de tutela tiene como requisito primordial para su procedencia que la persona afectada no cuente con otro u otros mecanismos de defensa para la protección del derecho, con la excepción de que la misma sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá ser evaluado por el juzgador dependiendo de las circunstancias que rodean el caso y la afectación de derechos fundamentales1.
En tal evento, la orden impartida por el Juez de conocimiento adquiere vigencia hasta tanto la jurisdicción respectiva dirima la controversia a través del mecanismo ordinario, por así llamarlo, establecido para ello. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Atendiendo los hechos probados en el proceso, el problema jurídico a dilucidar será: determinar, puntalmente, si le corresponde al CENTRO MÉDICO Y DE REHABILITACIÓN VALLESALUD S.A.S expedir las incapacidades medicas solicitadas por la accionante para el periodo comprendido entre el 9 de diciembre de 2023 al 14 de febrero de 2024.
Sin embargo, antes de efectuar un pronunciamiento de fondo, debe determinarse si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para ventilar una controversia como la presente, suscitada en torno al cumplimiento o satisfacción de un derecho de carácter laboral, que se encuentra relacionado con el mínimo 1 Corte Constitucional Sentencias T-001 de 1997.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-075 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández. Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 6 vital y la seguridad social. Dicho de otra forma, debe hacerse previamente un análisis de procedibilidad del amparo incoado. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES MÉDICAS Con estos fines, se procede a transcribir los apartes pertinentes de la Sentencia T-643 de 2014, la cual ilustra la posición de la Corte Constitucional sobre el tema objeto de estudio: “3.
Procedibilidad excepcional de la acción de tutela para el pago de incapacidades laborales. Reiteración de jurisprudencia El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procederá “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Del concepto desarrollado por esta disposición, se entiende que la acción de tutela “fue diseñada como un mecanismo constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos”.[1] El alcance que la Corte Constitucional le ha dado al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece condiciones bajo las cuales, aún frente a la existencia en el ordenamiento jurídico de otros mecanismos ordinarios idóneos, ante la inminente vulneración de un derecho fundamental, la acción de tutela resulta procedente.
Es así como, si bien por regla general las reclamaciones de acreencias laborales deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, ha sostenido esta Corporación en numerosos casos similares al sometido a revisión, que la acción de tutela, de manera excepcional, resultará procedente para reconocer el pago de incapacidades médicas.[2] Esto, en el entendiendo que al no contar el trabajador con otra fuente de ingresos para garantizar su sostenimiento y el de las personas que dependan de él,[3] la negativa de una E.P.S de cancelar las mencionadas incapacidades puede redundar en una vulneración a los derechos al mínimo vital, seguridad social y vida digna, caso en el cual es imperativa la intervención del juez constitucional.
Al respecto ha sostenido la jurisprudencia constitucional: “[E]l reconocimiento y pago de una incapacidad asegura al trabajador un ingreso económico durante el periodo de su convalecencia, permitiéndole asumir su proceso de recuperación en los términos y condiciones médicamente diagnosticadas[4], particularmente por la especial protección a que tiene derecho en vista de su situación de debilidad manifiesta[5], además de garantizársele su derecho al mínimo vital[6], permitiendo la satisfacción de las necesidades básicas de él y su grupo familiar económicamente dependiente, mientras se reintegra a la actividad laboral.[7] Es por ello que, con el reconocimiento de éste tipo de prestaciones se pretende garantizar las condiciones mínimas de vida digna del trabajador y del grupo familiar que de él depende, en especial cuando se deterioran sus condiciones de salud o de orden económico.
De esta misma manera, este derecho encuentra un amplio desarrollo en instrumentos internacionales. [8] Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 7 Así, ante circunstancias como las anteriores, en las que los derechos fundamentales se encuentran afectados por el no pago de una incapacidad laboral, el amparo constitucional es el mecanismo judicial apropiado para consolidar la protección de tales derechos”. [9] En esa misma línea, también ha resaltado la jurisprudencia de la Corte, la importancia del pago de las incapacidades, como un mecanismo que garantice la adecuada recuperación del trabajador, quien no debe preocuparse por volver, de manera anticipada y poniendo en riesgo su salud, a trabajar con el objeto de ganar su sustento y el de su familia. [10] En ese orden de ideas, el no pago de las incapacidades médicas, si bien constituyen per se el desconocimiento de un derecho laboral, también pueden generar una afectación directa al mínimo vital, a “la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. [11] En conclusión, toda vez que la negativa de pago de una indemnización médica puede generar la afectación de los derechos al mínimo vital, seguridad social, salud y vida en condiciones dignas del trabajador afectado, por la gravedad que las consecuencias de esa negativa pueden generar en sus derechos fundamentales, evento en el cual, la acción de tutela será procedente.
Corresponderá entonces a esta Sala de Revisión establecer la existencia de las vulneraciones descritas anteriormente en perjuicio del accionante, para así concluir que la acción de tutela si es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales afectados o puestos en peligro en el marco de la situación fáctica que plantea el caso sometido a examen.
En efecto, por regla general, las reclamaciones de acreencias laborales se llevan a cabo ante la jurisdicción ordinaria laboral o la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, tratándose del pago de incapacidades laborales, la acción de tutela sí resulta procedente como vía directa, teniendo en cuenta que se trata de emolumentos que guardan íntima relación con derechos fundamentales del titular y su núcleo familiar como el mínimo vital, seguridad social y vida digna.
Esta relación especial radica en que los ingresos que por tal concepto se reciben sustituyen al salario -éste último interrumpido por el hecho constitutivo de la incapacidad- y su desembolso obedece a la necesidad de garantizar el restablecimiento de la salud del beneficiario, de manera que cuando éste se reintegre a sus funciones cuente con la total certeza sobre su recuperación y no se vea obligado a reintegrarse antes de tiempo, ante el apremio de no contar con un ingreso por virtud de su convalecencia. Dicho de otra forma, la importancia del reconocimiento y pago de una incapacidad recae en que tal emolumento le asegura al trabajador que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, un ingreso económico durante el periodo de su recuperación; y al garantizarle tal hecho, la misma se puede llevar dentro de los términos y condiciones médicamente señalados sin presión Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 8 alguna que le impida una debida mejoría, y garantizando la manutención propia y de su grupo familiar.
Con todo, explica la jurisprudencia que en aras de determinar la procedencia de este mecanismo excepcional, debe analizarse cada caso concreto y evaluar las circunstancias particulares que rodean a cada petente, individualmente, frente al derecho reclamado, por lo que en todo caso en el juicio de procedibilidad estarán presentes los requisitos generales como i) la inmediatez, ii) la inexistencia o idoneidad de las vías judiciales ‘ordinarias’, o iii) el perjuicio irremediable como mecanismo transitorio cuando aquellas existan y sean idóneas; aunque siempre reconociendo ab initio la situación de desventaja que afecta al solicitante, en tanto el reclamo de incapacidades laborales invariablemente tendrá como presupuesto la imposibilidad de desempeñar un empleo y de derivar de ahí un ingreso que permita subsistencia. Se recuerda que para la jurisprudencia constitucional el mínimo vital es un derecho fundamental cualitativo en tanto dispone que el titular debe discurrir su vivir conforme el estatus económico adquirido durante su vida.
Sin embargo, no toda variación de ingresos constituye violación al mentado derecho, habida cuenta que existe una carga de disminución que será progresivamente soportable en tanto el titular goce de una mejor situación económica, por lo que puede establecerse que entre mayor sea el estatus socioeconómico, más difícil será que las variaciones económicas afecten el mínimo vital y la vida digna.
A este respecto, dice la Corte Constitucional2: “El mínimo vital es concebido en la jurisprudencia constitucional como “un derecho fundamental que tiene como característica ser cualitativo, por lo que supone que cada quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida. Sin embargo, esto no significa que cualquier variación en los ingresos implique necesariamente una vulneración de este derecho.
Por el contrario, existe una carga soportable para cada persona, que es mayor entre mejor haya sido la situación económica de cada quien. Por esto, entre mayor sea el estatus socioeconómico, es más difícil que variaciones económicas afecten el mínimo vital y, por ende, la vida digna” Los anteriores argumentos, que tienen en cuenta la situación socioeconómica vulnerable del interesado para efectos de determinar la eficacia de las vías ordinarias, resultan acordes con la jurisprudencia constitucional, que, en lo referente al pago de incapacidades por la vía de tutela, autoriza que sea esta una arista para erigir un juicio de procedibilidad por encima del proceso ordinario, precisamente por todas las vicisitudes y dilaciones que conocidamente afectan a este último: “Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinario.
En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues 2 Corte Constitucional. Sentencia T-339 de 2017. Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 9 en algunos casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental se prolongue injustificadamente.
Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud.
Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.3” Por último, aunque bien el procedimiento jurisdiccional adelantado ante la Superintendencia Nacional de Salud, atrás reseñado, en principio resultaría lo suficientemente célere y eficiente para resguardar el pedimento de la actora teniendo en cuenta los ajustados términos dispuestos en la ley para su resolución, entre otros aspectos; la Corte Constitucional ya ha llamado la atención sobre las falencias que afectan a este trámite en orden a obtener, por dicha vía, el reconocimiento y pago de incapacidades laborales, que hacen inidónea la figura en el caso concreto4: “En relación con las controversias que se susciten entre las entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus usuarios, el artículo 41 la Ley 1122 de 2007[14] estableció un procedimiento judicial especial[15] cuyo direccionamiento se encuentra en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud y el cual permite resolverlas en derecho, con las atribuciones propias de un juez y de manera definitiva.
Respecto del asunto que, en esta ocasión, compete estudiar a la Corte, dicho artículo delimitó la competencia de estas facultades a: “g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. (Subrayas fuera del texto original) Para ello, esa misma Ley determinó que este procedimiento especial se caracterizaría por ser: (i) iniciado a solicitud de parte, (ii) desarrollado mediante un procedimiento preferente y sumario, (iii) regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, debido proceso y eficacia de los derechos en discusión e (iv) informal, pues únicamente se requiere expresar las circunstancias de hecho y de derecho que fundamentan la solicitud para que deba proferirse decisión al respecto.
Adicionalmente, la normatividad referida dispuso se trata de un trámite que deberá ser resuelto dentro de los 10 días siguientes a la solicitud y la decisión resultante podrá ser impugnada dentro de los 3 días posteriores a su notificación. Lo anterior, permitiría que, a priori, fuera posible concluir que se trata de un procedimiento que no solo cuenta con la idoneidad para otorgar la protección que se requiere cuando surgen controversias en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino también eficaz, porque 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-144 de 2016. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-529 de 2017. Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 10 establece un trámite preferente y expedito a través del que se puede obtener la protección requerida. 4.2. No obstante, esta Corte ha evidenciado que, desde un estudio más detallado de este especial procedimiento, resulta necesario considerar que aún existen múltiples falencias en su diseño que no solo restan eficacia a la protección que pretende otorgar, sino que adicionalmente lo convierten en un procedimiento que, dependiendo de la situación particular del accionante, no otorga ningún tipo de alivio a la situación de desprotección ius- fundamentalen la que se encuentran quienes acuden a este trámite.
Al respecto, esta Corporación ha evidenciado que existen 2 falencias graves en la estructura de este especial procedimiento[16], estas son: (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse el recurso de apelación que respecto de la decisión adoptada se pueda interponer[17] y (ii) la imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo ordenado. 4.2.1.
Sobre el primero de los defectos evidenciados se ha expresado que la inexistencia de un término preciso conlleva a que el trámite tenga la virtualidad de extenderse indefinidamente en el tiempo, sin que ello se compadezca de la especial situación en la que pueden encontrarse los solicitantes, quienes en la mayoría de los casos pretenden la garantía de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas o al mínimo vital y requieren de una solución pronta que los retire del estado de vulnerabilidad en que se encuentran[18].
(…) Adicionalmente, es de resaltar que no solo se trata de un trámite que puede resultar inidóneo para otorgar protección ius-fundamental que en muchos eventos se requiere de él, sino que también puede derivar ineficaz, pues incluso en el evento en el que el solicitante obtenga una solución definitiva a la situación de desprotección en que se encontraba, esta puede llegar de manera tardía e, incluso, cuando el reconocimiento efectuado ya no tenga la posibilidad de cubrir la contingencia que se pretendía. (…) 4.2.2.
En relación con los mecanismos para obtener el cumplimiento u observancia de la decisión, se tiene que el Legislador, al expedir inicialmente la Ley 1122 de 2007, modificada por la Ley 1438 de 2011, no previo ningún mecanismo a través del cual fuera posible obtener el cumplimiento de lo ordenado, por lo que su exigibilidad se veía cuestionada.
Dicha ausencia de regulación hizo manifiesta la falta de idoneidad de ese procedimiento para proteger los derechos fundamentales de las personas. No obstante, mediante el artículo 25 de la Ley 1797 de 2016[20], el legislador dispuso que el incumplimiento de lo ordenado en este trámite judicial tendrá las mismas consecuencias que el desacato a una decisión de tutela y, por ello, sería posible, en principio, considerar que esa falencia fue superada.
Sin embargo, se evidencia que si bien se previó que el incumplimiento a las decisiones judiciales proferidas por la Superintendencia tendrían los efectos previstos en el artículo 52 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, lo cierto es que el Legislador omitió fijar: (i) el procedimiento a través del cual se declarará el desacato, (ii) de qué manera se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, y (iii) ante quien se surtirá dicha actuación. Ello resulta especialmente gravoso si se considera que el mismo artículo 52, en Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 11 concordancia que lo expuesto por esta Corporación en Sentencia C-243 de 1996[21], establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha surtido el grado jurisdiccional de consulta de la decisión, motivo por el cual cualquier orden de desacato que se adopte puede quedar en el vacío jurídico hasta que no se efectúe dicho procedimiento, el cual, como se expuso, no se sabe ante quien se surtirá, ni de qué manera.
Sumado a lo anterior, debe considerarse que, en materia de tutela, el desacato es tan solo uno de los mecanismos con los que cuenta el juez constitucional para obtener la materialización de lo ordenado, y uno que, además, es de naturaleza excepcional. En efecto, evidencia la Sala que tratándose del procedimiento en comentarios se omitió prever el que la Superintendencia cuente con la posibilidad de gestionar el cumplimiento de sus decisiones sin necesidad de acudir al desacato; procedimiento que, dada su naturaleza sancionatoria y de responsabilidad subjetiva, en muchas ocasiones resulta insuficiente para garantizar la efectividad de la protección otorgada.
(…) 4.3. En ese orden de ideas, el procedimiento judicial que efectúa la Superintendencia Nacional de Salud no solo adolece de un término en el que deba resolverse la impugnación, haciéndolo virtualmente infinito, sino que, además, dado el evento en el que se obtenga una resolución favorable, no existe un mecanismo efectivo a través del cual sea posible hacer exigible la decisión. De conformidad con lo expuesto, esta Corporación ha reconocido que cuando quiera que (i) estén en grave riesgo los derechos fundamentales del accionante, (ii) dada la situación particular del accionante éste requiera de una intervención expedita por parte de la administración de justicia y (iii) esta Corporación esté conociendo de un trámite de este tipo en sede de revisión, "resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias"[22].” Por lo anterior, queda establecida para la Sala la procedencia de la acción de tutela en el sub lite, por lo que se procederá con el estudio del fondo del asunto.
EXPEDICIÓN DE INCAPACIDADES Y OBLIGACIONES DE LOS ACTORES DEL SISTEMA DE SALUD FRENTE AL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES La Resolución 2266 de 1998 reglamentó el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de Seguros Sociales - I.S.S., la cual acatan hoy las Entidades Promotoras de Salud - EPS.
Refiere la norma, artículo 1, que debe entenderse por incapacidad el estado de inhabilidad física o mental de una persona que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio. La cual se origina por: accidente de trabajo o accidente común, enfermedad profesional o enfermedad general. Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 12 En el artículo 5 definió la enfermedad general como todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia de una enfermedad, o de un accidente, no originado por causa o con ocasión de la clase de trabajo que desempeña el afiliado, ni del medio en que se ha visto obligado a trabajar y que no haya sido definida, clasificada o calificada como de origen profesional.
Atribuyó la competencia y responsabilidad para expedir el certificado de incapacidad, previa evolución del estado clínico del afiliado, a los médicos u odontólogos tratantes de la siguiente manera: “ARTICULO
11. DE LA COMPETENCIA Y RESPONSABILIDAD EN LA EXPEDICIÓN DEL CERTIFICADO. Son competentes, en el ISS, para expedir certificados de incapacidad y de licencias por maternidad los siguientes profesionales: a) Los médicos u odontólogos tratantes, vinculados al Instituto de Seguros Sociales por planta de cargos o mediante contrato para la prestación de servicios de salud y que labora dentro de las instalaciones del Instituto o fuera de ellas; b) Los médicos u odontólogos tratantes vinculados a la planta de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS- adscritas a la EPS-ISS y a la ARP-ISS, autorizados por las mismas para expedir certificados de incapacidad y de licencias por maternidad; c) Los médicos u odontólogos adscritos incluidos en el Registro de Proveedores Adscritos a la EPS-ISS; d) Los médicos del área de Salud Ocupacional y de medicina laboral de la ARP-ISS, cuando tomando como base el análisis clínico- ocupacional consideren necesaria su expedición con fines de prevención, tratamiento y rehabilitación cuando se establezca su origen profesional.”.
Esta norma dispone en su artículo 12 la prohibición de expedir certificados de incapacidad con vigencia retroactiva en el caso de pacientes de atención ambulatoria. Sin embargo, la referida disposición excluye aquellos asuntos en los cuales se determine: 1. ausentismo laboral cuyo origen sean trastornos de memoria; 2. confusión mental; 3. desorientación en tiempo y espacio; 4. otras alteraciones de la esfera síquica, como consecuencia de patología siquiátrica, causas orgánicas o intoxicación con sicotrópicos y/o alcohol y accidentes de trabajo que generen politraumatismos severos y, finalmente, casos de atención ambulatoria plenamente justificados, siempre y cuando la retroactividad no sea superior a tres (3) días calendario, dejando el médico tratante expresa constancia del hecho en la historia clínica.
En todo caso, el certificado lo puede expedir únicamente el médico especialista tratante y su retroactividad no debe ser superior a treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de expedición. En relación al pago de las incapacidades laborales, conforme la normatividad y jurisprudencia vigente, se sigue las siguientes reglas: • Los primeros dos días de incapacidad corren a cargo del empleador. • Del día tercero al ciento ochenta, las incapacidades corren a cargo de la EPS donde el derechoso se halle afiliado –erogación denominada ‘auxilio económico’-.
Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 13 • Desde el día ciento ochenta y uno a los quinientos cuarenta (es decir, hasta por un máximo de trescientos sesenta días adicionales a los primeros ciento ochenta), las incapacidades corren a cargo de la administradora de pensiones (AFP) –erogación denominada ‘subsidio de incapacidad’-, atendiendo las reglas contenidas en los puntos siguientes: • La obligación de la administradora de pensiones de responder, entre los días ciento ochenta y uno y quinientos cuarenta, por las incapacidades del actor, se supedita a que la EPS haya conceptuado de forma favorable el reintegro del derechoso, concepto que debe emitir antes del día ciento veinte de incapacidad temporal y remitirlo antes del día ciento cincuenta a la AFP que corresponda, y de no hacerlo, correrán a su cargo las incapacidades que se profieran desde el día ciento ochenta y uno hasta que se rinda el concepto exigido. • Si antes del día ciento ochenta de incapacidad se emitiere concepto de rehabilitación desfavorable, la AFP debe calificar sin dilaciones la capacidad laboral del actor, habida cuenta que las posibilidades de su reintegro son improbables.
Así lo sintetiza la Corte Constitucional: “Ahora bien, una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, dependiendo de la prolongación de la situación de salud del trabajador. Así, el lapso que hay entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, así: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.” Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto-Ley 019 de 2012.
Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[53]. La incapacidad para trabajar que persiste luego de este periodo y trasciende al día 181, puede suscitar debate en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios que genera, y a la exigibilidad de la misma en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 14 concepto favorable de recuperación. Lo anterior en virtud del Decreto 2463 de 2001. 27.
Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[54]. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación –superados 180 días de incapacidad– debe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso[55].
Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150, a la AFP que corresponda. En los eventos en que ello no sea así, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.
Asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. La AFP, una vez tenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”[56]. El régimen de calificación prevé como condición, el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[57].
De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se dejó dicho. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. 28.
Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[58].
La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, y que se fijaron a cargo de las AFP.
Bajo esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.” Ahora, en cuanto al reconocimiento de las incapacidades causadas por enfermedad general, cuando éstas son a cargo del Sistema de Seguridad Social Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 15 en Salud, el Decreto 019 de 2012 en su artículo 21 señala que su trámite deberá ser adelantado por el empleador directamente ante las EPS, sin mediación del empleado; mientras que el Decreto 4023 de 2011, en su artículo 24, señala que el pago de esas prestaciones económicas será realizado por la EPS en un plazo no mayor a cinco días hábiles desde la autorización de la prestación, al tiempo que la revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. • Más adelante, la Ley 1753 de 2015 en su artículo 67 dispondría que desde el día 541 de incapacidad, serían las EPS las que correrían con su pago a favor del beneficiario.
La jurisprudencia Constitucional agregó que lo anterior se atendería siempre y cuando el titular no cuente con una pérdida de capacidad laboral suficiente que lo haga acreedor a pensión de invalidez. Dilucidado lo anterior, y dotados de las herramientas hermenéuticas para abordar el caso concreto, procederá la Sala a dirimir la presente controversia.
CASO CONCRETO Como atrás se afirmó, la señora ORTEGA MUÑOZ, en procura de sus derechos fundamentales al mínimo vital, entre otros, pretende que se ordene al CENTRO MEDICO Y REHABILITACION VALLE SALUD S.A.S que expida las incapacidades médicas para el periodo del 08 de diciembre al 14 de febrero del 2024, a fin de solicitar el reconocimiento económico ante la EPS S.O.S. En este orden de ideas, se aprecia que en primera instancia se consideró que este mecanismo era procedente y amparó los derechos fundamentales a mínimo vital y la seguridad social de la señora MARY ORTEGA MUÑOZ.
Concluyó que ante la necesidad de que en estos casos las incapacidades sean debidamente tramitadas, incluyendo el procedimiento de transcripción, presentadas y realmente pagadas, era procedente el amparo constitucional. Atendiendo lo anterior, esta Sala considera que la decisión de primera instancia debe revocarse por las razones que pasan a exponerse.
Como se expuso anteriormente la demandante con ocasión a un accidente de tránsito ocurrido el pasado 13 de octubre de 2023 le fue expedida, inicialmente, una incapacidad médica por espacio de 7 días, la cual se prorrogó hasta el 8 de diciembre de 2023, tal y como consta en el certificado emitido por la EPS SOS. Los certificados de las incapacidades fueron debidamente expedidos por los médicos tratantes adscritos al Centro Médico y Rehabilitación Valle Salud S.A.S. Se advierte que la última prórroga de incapacidad fue emitida en consulta de control por ortopedia acontecida el 8 de noviembre de 2023 y le fue asignada Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 16 cita de control para el 7 de diciembre de 2023.
Se extrae de la historia clínica lo siguiente: Luego, el 15 de enero de 2024, en cita de control por consulta externa, el medico determinó no generar incapacidad a la paciente: El 29 de enero del mismo año la paciente asistió a control por trauma de rodilla izquierda. El médico tratante no emitió incapacidad para esta fecha y como plan de manejo determinó: Data la historia clínica que el 15 de febrero de 2024 la paciente fue sometida a una intervención quirúrgica de reconstrucción LCA por artroscopia y se le prescribió una incapacidad de 30 días, esto es, hasta el 15 de marzo de 2024: Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 17 Posteriormente, el 19 de marzo del año en curso se le prescribió incapacidad hasta el 7 de abril (20 días).
En resumen, advierte esta Sala que a la actora se le han expedido incapacidades médicas como consecuencia del accidente de tránsito ya referido por dos periodos: del 13 de octubre de 2023 prorrogado hasta el 8 de diciembre de 2023, para un total de 53 días; y del 15 de febrero (30 días) al 7 de abril de 2024 (20 días), cumpliendo un total de 50 días.
Que, para el tiempo que reclama la actora (9 de diciembre de 2023 al 14 de febrero de 2024), no se encuentra soporte en la historia clínica ni en lo demás elementos de prueba arrimados al plenario la expedición de incapacidad por el médico tratante vinculado al centro medico de rehabilitación. Para mayor claridad se extrae del certificado emitido por la EPS SOS los periodos de incapacidad: Así, conforme al recuento factico expuesto, considera la Sala que no puede ordenársele al Centro Médico de Rehabilitación Vallesalud S.A.S la expedición de los certificados de incapacidad en eventos ocurridos con retroactividad a la fecha de atención, toda vez que no fue acreditada, para el periodo establecido entre el 9 de diciembre de 2023 al 14 de febrero de 2024, que la paciente recibiera atención médica en dicha IPS; aunado a que el médico revestido de competencia según la Resolución 2266 de 1998, en ejercicio de su autonomía profesional, en consulta que se llevó a cabo en enero de 2024, no expidió certificado de incapacidad alguno. Al respecto el artículo 9 de la citada disposición expone: ARTICULO 9o.
DE LA NATURALEZA DEL ACTO DE EXPEDICIÓN DEL CERTIFICADO. La expedición del certificado constituye un acto de carácter profesional libre y responsable, que compromete ante el ISS y ante las autoridades competentes, tanto al médico u odontólogo que lo expide, así como a cualquier persona que intervenga en su emisión. En consecuencia, al no advertirse la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social de la actora, se revocará la decisión de primera instancia, en el entendido que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad porque, como se mostró, no fueron probadas Acción de Tutela / Rad. 2024-00058-01 18 la emisión de incapacidades por el periodo solicitado.
Además, la Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento respecto a los argumentos expuestos en el recurso de alzada, toda vez que no se ciñe a la realidad fáctica acontecida en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la Sentencia No. 53 del 2 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Cali. En su lugar, NEGAR la protección constitucional solicitada, por las razones expuestas. SEGUNDO.-
NOTIFÍQUESE el fallo en la forma ordenada en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del inciso final del art. 31 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Providencia discutida y aprobada en sesión de la fecha. Los Magistrados, Firmado electrónicamente SAMAI OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente SAMAI Firmado electrónicamente SAMAI PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA