23001-33-33-009-2023-00027-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva María Cabrales Solano Montería, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) AUTO RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-009-2023-00027-01 DEMANDANTE: WILINGTON AUGUSTO SERPA VERGARA DEMANDADO: NACIÓN/MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG, DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, FIDUPREVISORA S.A. TEMA: RECHAZO DE DEMANDA - ACTO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL DECISIÓN: REVOCA DECISIÓN DEL A-QUO

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación formulado por la demandante contra el auto interlocutorio proferido el día ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se rechazó la demanda.

2. LA DEMANDA PRESENTADA El señor Wilington Augusto Serpa Vergara en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho pretende la nulidad del Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a 15 de febrero de 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, así como los intereses a las cesantías.

Y a título de restablecimiento que se reconozca, liquide y pague la indemnización moratoria por el retardo en la consignación del auxilio de las cesantías en las vigencias precitadas y de los intereses a las cesantías.

3. PROVIDENCIA APELADA El a quo en auto del 8 de septiembre de 2023, rechazó la demanda por considerar que: “(…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 (…), es necesario traer a colación lo dispuesto en el Decreto 942 de 2022, por medio del cual se modificaron algunos artículos sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: (…) En ese sentido y examinada la demanda se tiene que la parte demandante radicó una petición el día 21 de enero de 2023 ante la Fiduprevisora S.A. solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío a las cesantías y los intereses a las mismas, la cual fue respondida por la entidad por medio del Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023, siendo que para ese momento estaba en vigencia el Decreto 942 de 2022 y por ende la entidad territorial, a la que esté afiliada el docente, la encargada de resolver la petición y expedir el acto administrativo susceptible de control judicial.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que dentro del presente asunto el acto demandado es el Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023 expedido por la Fiduprevisora S.A., el cual no es susceptible de control judicial, conforme se viene considerando, no le queda otro camino a este Despacho que aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, y proceder a rechazar la demanda.

(…)”.1 4. RECURSO REPOSICIÓN/APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión antecesora, al sostener que el acto proferido por la Fiduprevisora si es susceptible de control judicial. Señaló que el Decreto 942 de 2022 sólo hace referencia a la sanción por mora que surge con ocasión a la Ley 1071 de 2006, en cuanto que sólo se debe radicar las peticiones para reconocimiento liquidación y pago de esta sanción ante la entidad territorial, y que en el presente asunto se pretende el reconocimiento de la indemnización moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías e intereses.

Que en el caso del atraso en el pago de la cesantía parcial o definitiva por parte de Fiduprevisora –Ley 1071 de 2006–, esa situación fue regulada de manera expresa en el Decreto 942 de 2022; pero que en la segunda indemnización –Ley 50/90– es una labor hibrida entre todas las entidades territoriales, por lo que, el oficio demandado es susceptible de control judicial.

Concluye, que el Tribunal Administrativo de Córdoba ya dejó zanjada esta situación, esto es, que en numerosas providencias ha revocado autos que rechazan la demanda en asuntos idénticos al que se debate.

5. TRÁMITE DEL RECURSO 1 Ver el archivo “005AutoRech…Demanda.pdf” del C01 del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 El a quo en auto de 19 de febrero de 2024, resolvió no reponer la providencia de 8 de septiembre de 2023 y, en consecuencia, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, al considerar lo siguiente: “(…) (…), no le asiste razón a la parte demandante, puesto que tal y como fue considerado en el auto recurrido, la referida radicó una petición el día 21 de enero de 2023 ante la Fiduprevisora S.A. solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío a las cesantías y los intereses a las mismas, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual fue respondida por la entidad por medio del Oficio No. 20231070177911 de fecha 30 enero de 2023, no obstante, al estar vigente en ese momento el Decreto 942 de 2022, era ante la entidad territorial certificada en educación, a la que esté afiliada el docente, la encargada de resolver la petición y, en consecuencia, expedir la eventual decisión administrativa, (…).

Lo anterior, constituye la razón eficiente para establecer que el acto demandado en el asunto no era susceptible de control judicial, (…). Ahora, tal y como fue alegado en el recurso, lo que se pretende en el presente asunto es la indemnización moratoria de qué trata la Ley 50 de 1990 por la no consignación de la cesantías y sus intereses, por ello es necesario resaltar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo se han presentados diversas demandas referentes a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin embargo, hasta la fecha no existe regulación respecto al tema.

En ese orden, contrario a lo señalado por el recurrente, al no existir normatividad y/o reglamentación expresa para la presentación de solicitudes para el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como sí ocurrió temporalmente para la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías prevista en la Ley 244 de 1995; resultaba aplicable sin restricciones u otras interpretaciones, la regulación establecida en el Decreto 942 de 2022, frente al trámite de todas las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme se precisó en la premisa jurídica antes señalada.

(…)”.2 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra el auto del 8 de septiembre de 2023, que rechazó la demanda en 2 Ver el archivo “009AutoResu…Recurso.pdf” del C01 del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 el proceso de referencia, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2°, literal g) del artículo 125 del CPACA y el artículo 243 ibídem. 6.2.

Problema jurídico En este orden, la Sala determinará si debe confirmarse o no el auto apelado por medio del cual se rechazó la demanda, para tal efecto se establecerá si el Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023, proferido por la Fiduprevisora S.A. es pasible de control judicial. 6.3. Caso concreto La demandante elevó petición el 21 de enero de 2023, radicado No. 202310101367923, solicitando reconocer, liquidar y pagar la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a 15 de febrero de 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, así como los intereses a las cesantías.

En respuesta a dicha petición, la Gerencia de Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A., mediante el Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023, manifestó que no existe fundamento legal para acceder a dicha solicitud, y que la petición debe radicarse directamente ante la secretaría de educación de la entidad territorial, conforme el Decreto 942 de 2022.

Luego, la demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad del oficio precitado, y el reconocimiento de la indemnización moratoria deprecada. El a quo rechazó la demanda por considerar que el Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023, no constituye un acto susceptible de control judicial, al considerar que, “(…) la parte demandante radicó una petición el día 21 de enero de 2023 ante la Fiduprevisora S.A. solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío a las cesantías y los intereses a las mismas, la cual fue respondida por la entidad por medio del Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023, siendo que para ese momento estaba en vigencia el Decreto 942 de 2022 y por ende la entidad territorial, a la que esté afiliada el docente, la encargada de resolver la petición y expedir el acto administrativo susceptible de control judicial.

(…).” Para resolver el problema jurídico planteado se debe determinar si el oficio acusado contiene una decisión definitiva susceptible de ser objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para lo cual se analizará las siguientes premisas: 6.3.1. Actos administrativos susceptibles de control judicial El Consejo de Estado4 ha definido el acto administrativo como la expresión de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos jurídicos que creen, modifiquen o extingan una situación particular o general; entre sus características ha referido las siguientes: 3 Ver el archivo “001Demanda.pdf” (página 22) del C01 del expediente digital. 4 Sección Segunda, Subsección “A”, Auto de 7 de mayo de 2018, M.P. Rafael Francisco, Rad. 52001-33-33-000-2015-00650- 01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 “(…) i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y iv) sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.

(…)” Uno de los elementos de validez del acto administrativo es la competencia, y se presenta el vicio de falta de competencia “cuando el acto es expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver” 5 La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

El artículo 4 de dicha normativa dispone que el Fondo “atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. A su turno el artículo 9 establece que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Dicho lo anterior, se entiende que la Fiduprevisora S.A. actúa como vocera y administradora del FOMAG, ejerciendo la administración y representación del mencionado fondo, en cumplimento de los objetivos legales previstos para dicho patrimonio autónomo y de la destinación de los bienes que lo conforman. 6.3.2. Criterios expuestos por el Consejo de Estado respecto a la procedencia del control judicial de los actos expedidos por la Fiduciaria la Previsora S.A La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia 18 agosto de 2011 Rad: 6800- 1231-5000-2004-02094-01, abordó el estudio de la procedencia del control judicial de actos expedidos por la Fiduciaria la Previsora S.A en aras de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. En esa oportunidad señaló: “(…) En efecto, para la Sala resulta evidente que la Fiduciaria la Previsora S.A., al expedir el Oficio de 23 de abril de 2004, se arrogó una competencia que no le está dada por las Leyes 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 7 de junio de 2012, Rad. 11001-0324-000- 2006-00348-00.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 91 de 1989 y 962 de 2005 y los Decretos reglamentarios 1775 de 1990 y 2831 de 2005 toda vez que, como quedó visto con anterioridad, su función dentro del trámite de reconocimiento de prestaciones económicas a los docentes afiliados al Fondo, se limita a aprobar o improbar los proyectos de resoluciones que previamente a elaborado la secretaria de educación del ente territorial en el cual labora el docente peticionario.

Bajo este supuesto, en ningún caso la Fiduciaria la Previsora S.A., en su condición de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está facultada para dar respuesta directamente a las peticiones de los docentes, tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dado que su naturaleza es la de una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado, cuyo objeto no es el de definir la situación prestacional de un servidor público, a través de actos administrativos.

(…) Sin embargo, en el caso concreto, a juicio de la Sala el hecho de que el citado Oficio le hubiera manifestado al demandante que “no era posible dar curso a su solicitud de tramitar la pensión de jubilación”, no hace otra cosa que definirle su derecho pensional razón por la cual, en aras de garantizarle su derecho de acceso a la administración de justicia, (artículo 229 de la Constitución Política) y teniendo en cuenta el carácter especialísimo e imprescriptible de que goza el derecho pensional, deberá entenderse que el citado Oficio constituye el acto administrativo a través del cual la administración resolvió la petición formulada por el actor tendiente a obtener el reconocimiento y pago de una prestación pensional.

En efecto, estima la Sala que una interpretación en contrario no sólo implicaría trasladarle al demandante las consecuencias de que la Fiduciaria la Previsora S.A, de manera unilateral, se hubiera arrogado funciones propias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que, le impediría acudir a esta jurisdicción para reclamar el reconocimiento y pago de un derecho se estirpe constitucional y de carácter especialísimo, como lo es la prestación pensional de jubilación, en tanto ésta constituye un amparo para quien en su condición de adulto mayor ha finalizado su vida laboral.” (Sección Segunda.

Sentencia 18 agosto de 2011. C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación 6800-1231-5000-2004- 02094-01)”. En auto del 21 de junio de 2018, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso No. 25000-23-42-000-2016-04052- 01(4476-17) acerca de la naturaleza de los actos que expide Fiduciaria La Previsora S.A., señaló: “Al respecto considera la Sala que el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, por ser el que contiene la negativa de liquidación retroactiva del auxilio de cesantías de la señora Hernández Peña, es un acto administrativo definitivo, en tanto, puso fin a la actuación administrativa relacionada con el sistema aplicable a la tasación y manejo de dicha prestación. Nótese que mediante dicha decisión la entidad accionada resolvió no aplicar a la prestación en cita el régimen que según la demandante es el que le ampara, quedándole extinguida la posibilidad de que tal autoridad modifique la forma en que calcula el valor de sus cesantías, por lo que el paso siguiente para perseguir su propósito de reconocimiento retroactivo de ese auxilio, es la anulación de la referida decisión en sede judicial, de manera que, en caso de ser Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 procedente, a título de restablecimiento del derecho el juez competente disponga la liquidación y pago de sus cesantías en los términos reclamados.

Así las cosas, retomando el concepto de acto administrativo definitivo, previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, es posible encajarlo a la realidad fáctica contenida en el Oficio S- 2013-138139 de 7 de octubre de 2013, toda vez que este se encargó de decidir el fondo del asunto atiente al sistema de liquidación y manejo de las cesantías de la señora Hernández Peña e hizo imposible continuar con la actuación en lo que respecta al cambio de sistema.

En conclusión, el oficio enjuiciado constituye un acto de carácter particular que define con efectos jurídicos negativos directamente la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, por lo que es susceptible de control a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.” En auto del 21 de junio de 2018, esa misma Subsección B dentro del proceso No. 25000- 23-42-000-2017-04738- 01 acerca de la naturaleza de los actos que expide Fiduciaria La Previsora S.A., señaló: “(…) Conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y a los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, corresponde al FOMAG el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus afiliados, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, en este caso, la Fiduprevisora S.A., acto administrativo que es preparado por la respectiva secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente, lo cual reafirma que dicha competencia se encuentra en el referido Fondo.

No obstante lo anterior, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el patrimonio autónomo sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación Distrital-, razón por la cual, no le asiste razón a la apelante, cuando pretende establecer que la respuesta a su petición debía ser atendida por el ente territorial, llámese en este caso, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Así las cosas, no existió el acto ficto negativo que aduce la demandante, por cuanto es claro para la Sala, que la respuesta emitida por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG respecto del pago de las prestaciones económicas del personal docente afiliado a este, es un acto administrativo válido, a pesar de que en el mismo se diga cosa diferente.” (Negrillas del texto original) 6.3.3.

Precisiones a destacar de la normatividad actual en cuanto al reconocimiento prestaciones económicas del personal docente Los presupuestos normativos que sustentan las anteriores decisiones fueron modificados Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 por el Decreto 942 de 2022, por lo que se estudiará su contenido para establecer si la legislación actual permite sostener el criterio de la procedencia del control judicial sobre los actos expedidos por la Fiduprevisora S.A. El considerando del Decreto 942 de 2022, señala que la finalidad de dicha norma es optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo, para lo cual era necesario modificar, adicionar, subrogar y derogar algunos artículos de la Subsección 2, Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 “Único Reglamentario del Sector Educación”.

Y dispuso que quedarían así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

“ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.

Garantizar la disponibilidad, calidad y completitud de la información necesaria para la correcta liquidación de las prestaciones económicas de los docentes, que se encuentre en las herramientas o medios tecnológicos que funcionalmente estén bajo su administración y que permita evidenciar la trazabilidad en el trámite de reconocimiento 2.

Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los procedimientos y herramientas tecnológicas de recolección de información dispuestos para estos trámites. 3. Certificar conforme con los procedimientos establecidos para el trámite a nivel nacional, el tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 4.

Hacer uso de las herramientas tecnológicas que se dispongan por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para los procesos de reconocimiento de las prestaciones económicas y mantener actualizada la información allí consolidada. 5. Expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, dentro de los términos definidos por la Ley y reglamentados en la presente subsección, con las formalidades y efectos previstos en las demás normas aplicables. 6.

Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación. 7.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la herramienta tecnológica dispuesta por ella, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO 1. A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.(…)” 6.3.4.

La decisión contenida en el oficio demandado La Gerencia de Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A mediante Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023, manifestó lo siguiente: “(…) En atención a su petición radicada el 20 de enero de 2023 en FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, mediante la cual indica: “indemnización moratoria ley 50 del 90 Akever Grey behaine Hernández.” Nos permitimos dar respuesta, (…).

(…) Es preciso resaltar nuevamente que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la Naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías. (…) Al respecto nos permitimos informar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas.

Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. (…) (…) Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expuesto mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, se puede concluir que la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad.

(…) Se reitera lo mencionado con respecto al régimen excepcional docente, complementado que los intereses a las cesantías que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cada año al educador, son aquellos liquidados en virtud de lo dispuesto en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, norma reguladora del régimen excepcional docente.

(…) Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a dichas solicitudes. Recuerde que la solicitud de pago de la sanción por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas se deberán radicar ante la secretaria de Educación que expidió el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía que genero la mora.

Lo anterior en cumplimiento del Artículo 2.4.4.2.3.29 del decreto 942 de 2022, (…). Teniendo en cuenta lo anterior, la radicación deberá hacerse directamente ante la secretaria de educación conforme al Decreto 942 de 2022, dado que la Fiduprevisora y Fomag no tienen competencia para realizar el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

En los anteriores términos damos respuesta a su petición en virtud de la ley 1755 de 2015 por medio de la cual se regula el Derecho de Petición, aclarando que esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – no tiene competencia para expedirlo, (…).6 Como se observa, Fiduprevisora S.A. respondió indicando que la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente, y que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la Ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposición aplicable a los afilados al Fomag, por lo que, no existe fundamento legal para acceder a la solicitud del demandante.

Que la radicación de dicha petición debe realizarse ante la secretaria de educación del ente territorial, conforme el Decreto 942 de 2022. Por lo tanto, nos encontramos ante un acto expreso demandable ante esta Jurisdicción. Ahora bien, la petición que dio lugar al Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023, fue presentada en vigencia del Decreto 942 de 2022, normativa en la cual se apoya el a quo para validar que la Fiduprevisora S.A no es la autoridad competente para decidir frente a la prestación solicitada.

Es pertinente destacar que el derecho solicitado por el peticionario no es con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, sino por la no consignación oportuna de las cesantías. De modo que es aplicable lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 942 de 2022 que establece: 6 Ver el archivo “001Demanda.pdf” (página 32 a 39) del C01 del expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 “(…)

(Negrillas intencional) Entonces, la Fiduprevisora S.A. si bien puede no tener competencia para proferir actos administrativos, es evidente que el Oficio No. 20231070177911 de 30 de enero de 2023 es efectuado por esa entidad en calidad de vocera y encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, -se repite- dicho oficio cumple con las condiciones de acto acusable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el mismo adopta una decisión con efectos jurídicos7 e imposibilita continuar la actuación administrativa.

Al respecto el Consejo de Estado8 ha señalado: “Es evidente, que el juzgamiento de los actos administrativos es uno de los asuntos hacia donde se extiende el control que ejerce esta jurisdicción a la función administrativa, y es posible a través del derecho de acción en ejercicio de los diversos medios de control descritos en los artículos 137, 138, 139 y 141 del CPACA, según el caso, cumpliendo con el agotamiento de los presupuestos procesales exigidos en el canon 161 ibídem.

Conforme a lo anterior, solamente son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos que terminen un proceso administrativo, estos son, los definitivos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y excepcionalmente los actos de trámite, siempre que hagan imposible proseguir la actuación administrativa; pues éstos, son los que contienen la voluntad de la Administración y tienen trascendencia en el mundo jurídico.” Por todo lo anterior, la Sala revocará el auto del 8 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se rechazó la demanda por considerar que el acto no era enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme las razones expuestas; y en su lugar, se ordenará continuar con el trámite del proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el Auto de fecha 8 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se dispuso el rechazo de la demanda por acto no susceptible de control judicial, conforme las consideraciones de esta providencia. 7 De su contenido se desprende que la Fiduprevisora S.A., enfatizó que el sistema de cesantías regulado en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, ya que por expreso mandato de la Ley 91 de 1989 establece que los afiliados al Fomag, tienen su propio marco normativo, por lo que no existe fundamento legal para acceder a la solicitud deprecada. 8 Sección Segunda, Subsección “B”, Auto del 21 de junio de 2018, Rad. 25000-23-42-000-2017-04738- 01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-009-2023-00027-01 SEGUNDO: Ejecutoriada la presente decisión envíese el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Los magistrados, DIVA MARÍA CABRALES SOLANO (Con salvamento de voto) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx