SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300820230023301 Demandante JULIO MANUEL RUIZ CASTILO Demandado MUNICIPIO DE MONTERÍA Tipo de providencia SENTENCIA Tema RELIQUIDACIÓN DE HORAS EXTRAS Decisión REVOCA NUMERAL 6° Y CONFIRMA LO DEMÁS El tribunal procede a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2024, emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. I. LA DEMANDA 1.1.
Hechos Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado como administrativo – celador en distintas instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación Municipal. Que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de una formula y es la siguiente: “Asignación Básica Mensual /190 x % x N° de horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” En consecuencia, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.
Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema Humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que, de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y del cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.
Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia y la realidad de la labor ejercida, otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó peticiones escritas en fechas 21 de junio de 2022, identificada con el consecutivo MON2022ER008561, y el 15 de noviembre de 2022, identificada con el consecutivo MON2022ER014501, las cuales fueron resueltas mediante actos administrativos No. MON2022EE009339 de fecha 19 de julio de 2022 y MON2022EE014655 del 30 de noviembre de 2022.
Se manifiesta en dichos actos que la administración se encuentra realizando procesos de revisión y validación de los conceptos solicitados, lo cual no constituye una respuesta de fondo, clara y congruente de acuerdo a lo solicitado, por lo que deberá estimarse como un acto administrativo ficto o presunto, puesto que también se configura en todos aquellos eventos en que la administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada.
Las pretensiones reclamadas también fueron objeto de solicitud de conciliación - requisito de procedibilidad-, empero, no fue posible llegar a acuerdo conciliatorio, tal cual quedó plasmado en el acta de conciliación de fecha 15 de mayo del 2023 y constancia de no conciliación fechada 5 de junio de 2023. 1.2 Pretensiones Se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos producto de las respuestas emitidas por el municipio de Montería y/o Secretaría de Educación Municipal mediante oficios administrativos No. MON2022EE009339 de fecha 19 de julio de 2022 y MON2022EE014655 del 30 de noviembre de 2022 –sic-.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley correspondientes a las vigencias 2018 a 2022; que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados para las vigencias 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022 con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia, aplicando la constante de 190 horas y no de 240.
Se ordene el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el año 2018 hasta el año 2022.
Que a partir de la vigencia 2023, el municipio de Montería a través de su secretaría de educación pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando, así como los excedentes de horas extras que se causen en sus distintas modalidades las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nómina mensualmente.
De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobados mediante Ley 129 de 1931, y 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978 artículos 45 y 46, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.
Se esboza el concepto de violación a folio 14 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, las cuales son determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas, las cuales, si bien es cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho. 1.4.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 20 de marzo de 2024, se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones. De igual forma, se declaró probada de oficio la excepción de Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 prescripción parcial de los derechos reclamados con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 21 de junio de 2019.
La sentencia declaró la nulidad de los actos fictos o presuntos producto de las respuestas emitidas por el Municipio de Montería y/o Secretaría de Educación mediante oficios de fecha 19 de julio de 2022 radicación MON2022EE009339 y 30 de noviembre de 2022 radicación MON2022EE014655, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de horas extras.
En consecuencia, se condenó al municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno del señor Julio Manuel Ruiz Castillo desde el 21 de junio de 2019 hasta el 6 de abril de 2022. Aunado, se ordenó al ente territorial reliquidar las cesantías y, reconocer y pagar en el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante la diferencia resultante reconocida por trabajo suplementario desde el 21 de junio de 2019 hasta el 6 de abril de 2022.
El a quo manifestó que de las pruebas obrantes en el plenario, y luego de realizar aleatoriamente el ejercicio de aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado, se tiene que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como constante denominadora, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que, reduce el valor de las horas extras diurnas y nocturnas, así como las horas extras dominicales diurnas y nocturnas.
Conforme lo anterior, decidió condenar a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras nocturnas y diurnas, así como, de las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas, días dominicales y festivos, y, recargos nocturnos laborados por el actor. En lo referente al reconocimiento de los compensatorios por trabajar en dominicales y festivos, y, el excedente de horas extras negó dicha pretensión, pues, en el expediente está acreditado que el señor Julio Manuel Ruiz Castillo laboró como celador de la Institución Educativa “Antonia” de Montería – Córdoba desde el 17 de abril de 2004 hasta el 6 de abril de 2022, realizando turnos en un horario comprendido de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. No obstante, no se allegaron los reportes o controles de los que evidencien que la prestación del servicio por parte del actor ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado para efectivamente reconocer los descansos compensatorios por laborar domingos y festivos.
Con relación a la liquidación de las prestaciones sociales, el a quo reconoció la reliquidación de las cesantías, debido a que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores. Y, negó la reliquidación en lo atinente a los demás factores tales como primas de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, puesto que, las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de éstas al tenor del artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y del Decreto 1045 de 1978.
Ahora, en lo referente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones, el a quo accedió a dicha pretensión como quiera que conforme el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
En lo que tiene que ver con los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% revisadas las colillas de pagos se encontró que al actor le cancelaron horas extras y recargos nocturnos, de igual forma dicha liquidación se hizo con base en una constante de 240 horas mensuales, hay lugar al reajuste de los mismos, teniendo de presente que se debe emplear para el cálculo de los recargos el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo que la fórmula correcta que debe usar la administración para la respectiva liquidación es: Asignación básica mensual/190 * 35% * número de horas laboradas con recargo.
El a quo también negó la pretensión encaminada a obtener los excedentes de las horas extras en sus distintas modalidades que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente en tanto por disposición legal en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales, lo que limita el pago de cualquier excedente por dicho concepto, esto en razón a que el actor prestó sus servicios hasta el 6 de abril de 2022.
Finalmente, conforme lo normado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, declaró parcialmente probada la prescripción de los derechos reclamados, por tanto, ordenó la reliquidación respectiva desde el 21 de junio de 2019 en adelante. 1.5 Recurso de apelación La parte demandante inconforme con la decisión presentó y sustentó recurso de apelación. Argumenta que el juez si bien accedió a algunas de las pretensiones de la demanda, se abstuvo de analizar las pretensiones de reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235% y el reconocimiento del pago del excedente de horas extras y compensatorios.
Así mismo, alega que el a quo se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en este caso al municipio de Montería. Aduce que el a quo se abstuvo de reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%, circunstancia con la que no está de acuerdo, pues, debe observarse inicialmente que en el acápite de pretensiones se solicitó lo siguiente: CUARTA: Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia y la abundante jurisprudencia sobre el asunto; siendo necesario aclarar que al igual que los demás emolumentos este último igualmente debe ser liquidado utilizando la constante de 190 horas y no de 240.” Manifiesta que, de conformidad con los documentos aportados, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra el cálculo del porcentaje 200% sobre el día Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 dominical y festivo, y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra un porcentaje de 235%, por lo cual es dable que se ordene en iguales términos el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivo, los cuales la entidad ni siquiera tiene contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.
Por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado al quedar debidamente claro el derecho que le asiste al demandante, resulta oportuno que se le reconozca y se ordene la reliquidación de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales o festivos en iguales términos de los demás reconocimientos efectuados en la sentencia objeto del recurso.
Toma como ejemplo el mes de marzo de 2021. De acuerdo con certificaciones aportadas en el proceso el actor labora en horario nocturno de 6:00 p.m. a 6 a.m. todos los días por necesidad del servicio sin descansos compensatorios, de esto se desprende que frente a los recargos nocturnos está comprobado que el actor labora en días dominicales y festivos por necesidad del servicio en el horario nocturno, y que estos recargos no están siendo liquidados como debe ser.
Ahora bien, teniendo en cuenta el periodo comprendido entre 1 de marzo a 31 de marzo de 2021 hubo 4 domingos de acuerdo con la certificación que se aporta por parte del rector de la institución y que fue aportada al despacho como prueba, para la época el actor laboraba en un horario de 6:00 p.m. a 6:00 am habitualmente, de lunes a domingo sin descansos compensatorios desde el año 2018, jornada sobre la cual se deben aplicar el correspondiente recargo.
Señala que, el actor laboró o 4 domingos en una jornada de 12 horas, el recargo nocturno aplica a partir de la 9:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. = tendríamos 9 horas x 4 días = 36 horas. El recargo nocturno: Asignación básica mensual / 190 x 35 % x No. Horas laboradas 2.432. 444/190 x 2.35 x 36 = $ 1.083.077 que dejaron de cancelar al actor.
En tal sentido, la fórmula empleada por la entidad no se ajusta a las normas analizadas, por cuanto los recargos festivos nocturnos están siendo reconocidos y pagados como ordinarios, y sobre todo por que deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que establece 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas mensuales, esta es la situación que debe estudiar el despacho conforme a las pruebas obrantes.
Del anterior, queda demostrado que al actor se le deben reliquidar los recargos nocturnos ordinarios reconociendo aquellos cuya labor se ha realizado en días dominicales y festivos. En lo que atañe a la condena en costas y agencias en derecho, aduce que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, alude que al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.
Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 Seguidamente hace transcripción de la sentencia del Consejo de Estado del 5 de febrero de 2015, C.P. Juan Carlos Botina Gómez, radicado número: 63001-3333-002- 2013-00521-01 (2015-916) y predica que la condena en costas y agencias en derecho constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal, comprendiendo igualmente este concepto lo correspondiente al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo los criterios del artículo 365 del CGP.
Finalmente, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios y se revoque el numeral que se abstuvo de condenar en costas. 1.6. Trámite de segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 8 de noviembre del 2024, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por un juzgado administrativo del circuito judicial de Montería. 2.2.
Problema jurídico Determinar si hay lugar a confirmar o modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios para las vigencias 2018 a 2022, así como el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios que debieron concedérsele al actor.
De igual manera, establecer si debe revocarse la decisión del a quo frente a la condena en costas. Para proceder a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se debe analizar: i) Jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales, ii) Requisitos para la condena en costas y, iii) Caso concreto. 2.2.1.
La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” Sobre el particular el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, expresa:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esta delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado – C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19).
Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
La alta Corporación2 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito. 2.2.2. Requisitos para la condena en costas Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.
El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021. Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-00771-01(5070-18).
Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. -Subrayado de la Sala-. El Consejo de Estado al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.
En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.
Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.
En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Destacado fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia. Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 2.2.3.
Caso concreto Teniendo en cuenta el marco normativo expuesto, se analizará el caso concreto teniendo en consideración que conforme el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del superior está limitada a los argumentos de la apelación. A partir del caudal probatorio se verifica que el señor Julio Manuel Ruiz Castillo a través del Decreto No. 135 del 2 de abril de 20043, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de celador, código 6020, grado 04 adscrito a la Institución Educativa “Cristóbal Colón” del municipio de Montería. Y, tomó posesión del cargo el día 14 de abril de 2004 (Ver folio 23 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital).
En esa medida, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. En folio 23 se encuentra acta de posesión No. 67 del 14 de abril de 2004 la cual hace constar que el demandante tomó posesión del cargo que ha sido nombrado en provisionalidad por el Decreto No. 135 del 2 de abril de 2004.
En folio 24 se haya certificado emitido el 12 de agosto de 2021 por la Institución Educativa “Cristóbal Colón” donde se deja constancia que el señor Julio Ruiz Castillo labora como celador desde el 19 de abril de 2004 hasta la fecha de su expedición, en un horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. En folio 25 se evidencia certificado emitido el 20 de septiembre de 2022 emitido por la Institución Educativa “Cristóbal Colón”, mediante el cual se hace constar que el señor Julio Manuel Castillo Ruiz laboró como celador de tiempo completo durante el periodo comprendido desde el día 1 de enero de 2021 al 6 de abril de 2022, dentro del horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. Se allegaron al plenario comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación del municipio de Montería correspondientes a los años 2018, 2019, 2020, 2021 y los meses de enero, febrero, marzo, y abril de 2022, donde se evidencia que el cargo del demandante corresponde al de celador grado 01.
También, se demuestra que durante dichos periodos el actor devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “Horas extras –Dominical día extra- 2.00%; Horas extras – Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)”. Folios 26 a 80 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital.
En folios 82 a 87 del archivo 01Demanda.pdf milita derecho de petición elevado por la parte actora ante la Secretaría de Educación del municipio de Montería, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos pagados a su representado para las vigencias 2018 a 2022, así como el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso.
A folio 8 del archivo 01Demanda.pdf figura oficio MON2022EE009339 del 19 de julio de 2022, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Montería el cual informa que, en atención a la petición presentada, la misma se encuentra bajo el 3 Ver a folios 22 del archivo 01Demanda.pdf- del expediente digital. Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 estudio del área correspondiente con el fin de dar respuesta de fondo a los puntos relacionados.
De folios 90 a 95 del archivo 01Demanda.pdf se encuentra derecho de petición elevado por la parte actora ante la Secretaría de Educación del municipio de Montería, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos pagados a su representado para las vigencias 2018 a 2022, así como el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso.
En folio 96 del archivo 01Demanda.pdf milita oficio MON2022EE014655 del 30 de noviembre de 2022, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Montería el cual informa que, la Secretaría de Educación Municipal de Montería se encuentra realizando procesos de validación, revisión y liquidación por los conceptos peticionados. En respuesta al requerimiento probatorio realizado por el a quo, se encuentra dentro del archivo 13RespuestaRequerimientoPruebaSEM.pdf del expediente digital, constancia expedida por el profesional universitario de la oficina de nómina y novedades de la Secretaría de Educación Municipal de Montería en la que precisa la fórmula utilizada para la liquidación de las horas extras laboradas del señor Julio Manuel Ruiz Castillo.
De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.
De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 19864, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas. 4 “Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 El Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de julio de 2007 (exp. 5327-05), CP.
Alejandro Ordoñez Maldonado, en lo que respecta a la jornada máxima de trabajo para los celadores recogió la tesis última y orientó la aplicación de la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia: “(…) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 – inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.
El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.
En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.
En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.
En consecuencia la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.” -Negrilla y subrayado de la Sala- El criterio jurisprudencial descrito ha sido reiterado en pronunciamientos subsiguientes5, de esta manera resulta claro que, la jornada ordinaria aplicable a los celadores del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante;
Sentencia de 27 de agosto de 2012 (exp. 1381-10), CP. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 0200- 10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 26 de abril de 2012 (exp. 0031-10), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 esto es, de 44 horas semanales, por tanto, cualquier hora adicional que se labore en exceso del referido límite debe ser tenido en cuenta como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 19786.
Por su parte, el artículo 35 ibídem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39.
Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. " Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, estas jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que solo se da cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;
(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
Está demostrado entonces que al demandante entre el mes de enero de 2018 y el mes de abril de 2022 (folios 26 a 80 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital), le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias nocturnas, horas extras dominicales o festivos nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegados por el demandante, en algunos de los cuales, incluso, se indica el número de horas que fueron pagadas al actor.
Algunos de los mencionados comprobantes contienen el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras - dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.
Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99 durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.
Así las cosas, en el caso del actor, quien se desempeñó como celador, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad de garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas. La sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, infiere que el actor trabajó en jornadas nocturnas, festivos y hasta dominicales de acuerdo con las documentales descrita ut supra.
En el proceso también está acreditado que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas y nocturnas, y recargos nocturnos de los años 2018 hasta el mes de abril de 2022, en las cuantías certificadas por la entidad demandada, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación. La sala itera que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales.
Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al municipio de Montería en el sector educación que cumplen funciones de celaduría, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.
Esa es la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. Específicamente, respecto a las inconformidades del apelante donde pide que se ordene en iguales términos el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios, ordenando la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos en un porcentaje de 235%, al respecto la parte demandada por medio de certificación aportada señala lo siguiente: Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 CO-SC5780-99 Según lo expuesto, la sala no acoge dicho pedimento esto en razón a que de las pruebas obrantes en el expediente no se encuentra acreditado que el demandante tuviese derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos distintos a los ya pagados y respecto de los cuales se ordenó la reliquidación por parte del a quo en aplicación de la constante de 190 horas y no de 240.
Por otra parte, la parte demandante argumenta que no se condenó en costas al municipio de Montería por parte del a quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, sobre el particular encuentra la sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub-lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial, ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral sexto (6°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1887 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°8 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16- 105549 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es revocar el numeral 6° de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2024, emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada en todo lo demás. 2.3.
Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente. 7 Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 8 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 9 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” Radicación No. 23001333300820230023301 Demandante: Julio Manuel Ruiz Castillo Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 CO-SC5780-99 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: Revocar el numeral sexto (6°) de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2024, emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar, se dispone: «CONDENAR en costas por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante. Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala 002 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: