23001-33-33-005-2023-00229-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300520230022901 Demandante OLGA ROSA MARTÍNEZ DE PEREIRA Demandado MUNICIPIO DE MONTERÍA Tipo de providencia SENTENCIA Tema RELIQUIDACIÓN DE HORAS EXTRAS Decisión REVOCA NUMERAL 10° Y CONFIRMA LO DEMÁS El tribunal procede a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2024, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. I. LA DEMANDA 1.1.

Hechos Se señala en la demanda que la demandante se encuentra vinculada como administrativo – celadora en distintas instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta la actora que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de una formula y es la siguiente: “Asignación Básica Mensual /190 x % x N° de horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” En consecuencia, la demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema Humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que, de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y del cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia y la realidad de la labor ejercida, otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, la demandante presentó petición escrita en fecha de 23 de noviembre de 2022, identificada con el consecutivo MON2022ER014849, resuelta mediante acto administrativos No. MON2022EE014656 del 30 de noviembre de 2022, donde se manifiesta que se encuentran realizando procesos de revisión y validación de los conceptos solicitados, lo cual no constituye a una respuesta de fondo, clara y congruente de acuerdo a lo solicitado, por lo que deberá estimarse como un acto administrativo ficto o presunto, puesto que también se configura en todos aquellos eventos en que la administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada.

Las pretensiones reclamadas también fueron objeto de solicitud de conciliación - requisito de procedibilidad-, empero, no fue posible llegar a acuerdo conciliatorio, tal cual quedó plasmado en el acta de conciliación de fecha 15 de mayo del 2023 y constancia de no conciliación fechada 5 de junio de 2023. 1.2 Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la respuesta emitida por el municipio de Montería y/o Secretaría de Educación Municipal mediante oficio administrativo No. MON2022EE014656 del 30 de noviembre de 2022 –sic-.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley correspondientes a las vigencias 2018 a 2022; que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados para las vigencias 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022 con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia, aplicando la constante de 190 horas y no de 240.

Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 Se ordene el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el año 2018 hasta el año 2022.

Que a partir de la vigencia 2023, el municipio de Montería a través de su secretaría de educación pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240, como lo viene aplicando, así como los excedentes de horas extras que se causen en sus distintas modalidades las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nómina mensualmente.

De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobados mediante Ley 129 de 1931, y 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978 artículos 45 y 46, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 14 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos de la demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, las cuales son determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene la actora con el municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas, las cuales, si bien es cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se han realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho. 1.4.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de marzo de 2024, se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones. De igual forma, se declaró probada de oficio la excepción de prescripción parcial de los derechos reclamados con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 23 de noviembre de 2019.

La sentencia declaró la existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos producto de Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 la falta de respuesta a la petición del día 23 noviembre de 2022, radicación MON2022ER0014849.

En consecuencia, se condenó al municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales y festivos diurnas y nocturnas y el recargo nocturno de la señora Olga Martínez de Pereira desde el 23 de noviembre de 2019 hasta el 30 de junio de 2022. Aunado, se ordenó al ente territorial reliquidar las cesantías y, reconocer y pagar en el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante la diferencia resultante reconocida por trabajo suplementario desde el 23 de noviembre de 2019 hasta el 30 de junio de 2022.

El a quo manifestó que, de las pruebas obrantes en el plenario, y luego de realizar aleatoriamente el ejercicio de aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado, se tiene que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como constante denominadora, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que, reduce el valor de las horas extras diurnas y nocturnas, así como las horas extras dominicales diurnas y nocturnas.

Conforme lo anterior, ordenó a la entidad demandada a reliquidar las horas extras nocturnas y diurnas, así como, de las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas. Respecto al reconocimiento del recargo nocturno, encuentra acreditado que al demandante le fueron reconocidos recargos nocturnos desde enero de 2018 hasta diciembre de 2022, pero se hizo un cálculo errado por parte de la entidad demandada, debido a que tal como se realizó con sus horas extras, se liquidó sobre 240 horas como denominador constante, siendo que lo correcto realizarlo sobre la base de 190 horas.

Por lo anterior, ordenó a la entidad demandada realizar el reajuste del recargo nocturno al actor, tomando como base la jornada laboral de 190 horas mensuales y utilizando la fórmula adecuada para liquidar los mismos, y a pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste a partir del mes de julio de 2022 en adelante.

Así mismo, encuentra acreditado que el demandante laboró domingos y festivos, sin embargo, la liquidación de dichos conceptos fue efectuada sobre la base de 240 horas mensuales, por lo que se ordenó el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor tomando como base la asignación mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual 190 y no 240.

En lo referente al reconocimiento de los compensatorios por trabajar en dominicales y festivos, y, el excedente de horas extras, el a quo negó dicha pretensión, pues, en el expediente está acreditado que la señora Olga Martínez de Pereira laboró como celador de la Institución Educativa “San José” de Montería – Córdoba, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2021 y del 1 de enero al 30 de junio de 2022 realizando turnos en un horario comprendido de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. No obstante, no se allegaron los reportes o controles de los que evidencien que la prestación del servicio por parte del actor ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado para efectivamente reconocer los descansos compensatorios por laborar domingos y festivos.

Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 Con relación a la liquidación de las prestaciones sociales, el a quo negó tales pretensiones en razón a que no fueron solicitadas en sede administrativa, por lo que al no existe congruencia entre lo pedido en sede administrativa y sede judicial.

Ahora, en lo referente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones, el a quo accedió a dicha pretensión como quiera que conforme el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En lo que tiene que ver con los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos, fue negada la pretensión debido a que no se logró acreditar que el demandante tuviese derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos distintos a los ya pagados y respecto de los cuales se ordenó la reliquidación de los mismos en virtud de no haber aplicado la constante de 190 horas sino 240.

Finalmente, conforme lo normado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, declaró parcialmente probada la prescripción de los derechos reclamados, por tanto, ordenó la reliquidación respectiva desde el 23 de noviembre de 2019, en adelante. 1.6 Recurso de apelación La parte demandante inconforme con la decisión presentó y sustentó recurso de apelación. Argumenta que el juez si bien accedió a algunas de las pretensiones de la demanda, se abstuvo de analizar las pretensiones de reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235% y el reconocimiento del pago del excedente de horas extras y compensatorios.

Así mismo, alega que el a quo se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en este caso al municipio de Montería. Aduce que el a quo se abstuvo de reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%, circunstancia con la que no está de acuerdo, pues, debe observarse inicialmente que en el acápite de pretensiones se solicitó lo siguiente: «CUARTA: Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia y la abundante jurisprudencia sobre el asunto; siendo necesario aclarar que al igual que los demás emolumentos este último igualmente debe ser liquidado utilizando la constante de 190 horas y no de 240.» Manifiesta que, de conformidad con los documentos aportados, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra el cálculo del porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo, y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra un porcentaje de 235%, por lo cual es dable que se ordene en iguales términos el Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivo, los cuales la entidad ni siquiera tiene contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.

Por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado al quedar debidamente claro el derecho que le asiste al demandante, resulta oportuno que se le reconozca y se ordene la reliquidación de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales o festivos en iguales términos de los demás reconocimientos efectuados en la sentencia objeto del recurso.

Toma como ejemplo el mes de marzo de 2021. De acuerdo con certificaciones aportadas en el proceso el actor labora en horario nocturno de 6:00 p.m. a 6 a.m. todos los días por necesidad del servicio sin descansos compensatorios, de esto se desprende que frente a los recargos nocturnos está comprobado que el actor labora en días dominicales y festivos por necesidad del servicio en el horario nocturno, y que estos recargos no están siendo liquidados como debe ser.

Ahora bien, teniendo en cuenta el periodo comprendido entre 1 de marzo a 31 de marzo de 2021 hubo 4 domingos de acuerdo con la certificación que se aporta por parte del rector de la institución y que fue aportada al despacho como prueba, para la época el actor laboraba en un horario de 6:00 p.m. a 6:00 am habitualmente, de lunes a domingo sin descansos compensatorios desde el año 2018, jornada sobre la cual se deben aplicar el correspondiente recargo.

Señala que, el actor laboró o 4 domingos en una jornada de 12 horas, el recargo nocturno aplica a partir de la 9:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. = tendríamos 9 horas x 4 días = 36 horas. El recargo nocturno: Asignación básica mensual / 190 x 35 % x No. Horas laboradas 2.432. 444/190 x 2.35 x 36 = $ 1.083.077 que dejaron de cancelar al actor.

En tal sentido, la fórmula empleada por la entidad no se ajusta a las normas analizadas, por cuanto los recargos festivos nocturnos están siendo reconocidos y pagados como ordinarios, y sobre todo porque deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que establece 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas mensuales, esta es la situación que debe estudiar el despacho conforme a las pruebas obrantes.

Del anterior, queda demostrado que al actor se le deben reliquidar los recargos nocturnos ordinarios reconociendo aquellos cuya labor se ha realizado en días dominicales y festivos. En lo que atañe a la condena en costas y agencias en derecho, aduce que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, alude que al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.

Seguidamente hace transcripción de la sentencia del Consejo de Estado del 5 de febrero de 2015, C.P. Juan Carlos Botina Gómez, radicado número: 63001-3333-002- 2013-00521-01 (2015-916) y predica que la condena en costas y agencias en derecho Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal, comprendiendo igualmente este concepto lo correspondiente al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo los criterios del artículo 365 del CGP.

Finalmente, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios y se revoque el numeral que se abstuvo de condenar en costas. 1.7. Trámite de segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 8 de noviembre del 2024, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por un juzgado administrativo del circuito judicial de Montería. 2.2.

Problema jurídico Determinar si hay lugar a confirmar o modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios para las vigencias 2018 a 2022, así como el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios que debieron concedérsele a la parte actora.

De igual manera, establecer si debe revocarse la decisión del a quo frente a la condena en costas. Para proceder a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se debe analizar: i) Jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales, ii) Ejercicio de funciones distintas a las definidas para el cargo desempeñado, iii) Del funcionario de hecho, iv) Requisitos para la condena en costas y, V) Caso concreto. 2.2.1.

La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 Sobre el particular el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, expresa:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esta delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado – C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

La alta Corporación2 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito. 2.2.2. Ejercicio de funciones distintas a las definidas para el cargo desempeñado En lo que tiene que ver con el ejercicio de unas funciones distintas a las definidas para un cargo, el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento.

En ese sentido, el Consejo de Estado3 se ha pronunciado destacado que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos. Al respecto, el citado tribunal dispuso: «… En este orden de ideas, es claro que la demandante tenía como obligación cumplir las funciones de auxiliar de servicios generales, cargo en el cual se encontraba nombrada, y no las de auxiliar administrativa, pues, para el efecto, solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, porque el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere: i) La existencia del cargo o empleo público dentro de la planta de personal de la entidad del Estado. ii) El acto administrativo mediante el cual se nombra a la persona para desempeñar determinado cargo, iii) el acta de posesión, iv) la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-00771-01(5070-18). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de 2018. Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00351-01(4327-16). Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 v) de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales; vi) igualmente, la asignación de los salarios de los empleados públicos no solo se determina por su denominación y código, sino que también se tiene en cuenta los requisitos de conocimiento, experiencia y responsabilidad.

Sobre el tema de asignación de funciones es importante referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en sentencia T-105 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente: “( ) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

En el caso concreto, señalan los actores que a algunos de ellos se les ha designado en encargo para desempeñar cargos de superior jerarquía sin recibir la remuneración de éste y que, a otros, se les han asignado funciones de cargos de mayor jerarquía sin devengar el salario correspondiente a dicho cargo. Los demandados en algunos eventos manifestaron que respecto de las personas que habían designado en “encargo” sí se les había cancelado el salario correspondiente, pues en el acto administrativo que confería el encargo se había señalado claramente que este tenía efectos fiscales, esto es, se otorgaba con la remuneración correspondiente al cargo a desempeñar.

En relación con el evento relacionado con la asignación de funciones nada expresaron. En este sentido la Sala señala que en cualquiera de los dos (2) eventos, sea que el funcionario se encuentre ejerciendo otro cargo diferente a aquel para el cual ha sido nombrado, sea por encargo o por asignación de funciones, sin recibir la remuneración correspondiente y que al decir de los actores, con ello se vulnera el principio de consagración constitucional definido por el artículo 53 de la C.P., como “primacía de la realidad sobre la formalidad establecida por los sujetos de la relación laboral”, es un asunto que amerita una discusión y controversia de carácter legal y que como en el numeral anterior se señaló, amerita un amplio debate probatorio ante la jurisdicción competente según la naturaleza del servidor público que se encuentre en dicha situación. Por ende, no resulta procedente que el juez constitucional entre a analizar Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 o debatir el asunto, por no tratarse de un derecho claro, concreto, cierto e indiscutible que vulnere o amenace con vulnerar algún derecho fundamental”.

El Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto 215381 de 18/06/2021, indicó que la asignación de funciones es un mecanismo que si bien no existe como figura jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal al servicio del Estado, le permite al jefe inmediato asignar funciones adicionales, siempre y cuando hagan referencia a las funciones propias del cargo que desempeña el funcionario a quien se le asignan.

Así dijo: “… además de lo establecido en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad, es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo. Lo contrario conllevaría a desnaturalizar su finalidad.

Se puede acudir a la asignación de funciones cuando surjan tareas adicionales que, por su naturaleza, puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un empleo cuyo titular está separado temporalmente de sus funciones.

Por lo tanto, la asignación de funciones debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que desempeña el funcionario, pues esto equivaldría a asignar un cargo por su denominación específica bajo el ropaje de la asignación de funciones, que no es una figura jurídica autónoma como el encargo”.

Así las cosas, en el sector público se puede acudir a la asignación de funciones cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesite que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignen.

Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia octubre 8 de 2020, expediente: 68001-23-33-000-2014-00909-01, expuso lo que sigue: “… esta Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: i) que existe de iure el cargo; y ii) que la función ejercida irregularmente, se haga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. [10] De igual manera, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 de controlar e impedir esta clase de situaciones y quienes permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley.

En todo caso, el trabajo prestado en tales condiciones, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas. [11] Para esta Subsección, el ejercicio de las funciones de manera irregular debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir, cuando no existe ni nombramiento, ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión. También opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes. [12] [13] Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo [14].

Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. 2.2.4. Requisitos para la condena en costas Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.

El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. -Subrayado de la Sala-. El Consejo de Estado al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.

En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.

Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Destacado fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia. 2.2.5.

Caso concreto Teniendo en cuenta el marco normativo expuesto, se analizará el caso concreto teniendo en consideración que conforme el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del superior está limitada a los argumentos de la apelación. Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 A partir del caudal probatorio se verifica que la señora Olga Rosa Martínez de Pereira labora en la Institución Educativa “San José” del municipio de Montería en el cargo de auxiliar de servicios generales, grado 1.

En esa medida, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. En folio 224 se encuentra acta de posesión del 1 de octubre de 2014, esta da cuenta que la demandante fue incorporada sin solución de continuidad tal como viene en propiedad, a la planta de cargos del municipio de Montería – Secretaría de Educación, mediante Decreto No. 358 del 29 de septiembre de 2014.

En folio 235 se haya acta de posesión fechada 19 de mayo de 1992 de la señora Olga Martínez de Pereira en propiedad al cargo de auxiliar de servicios generales. A folio 246 se evidencia certificado del 1 de julio de 2022 emitido por la Institución Educativa “San José”, mediante el cual certifica que la señora Olga Rosa Martínez de Pereira se encuentra vinculada a la institución y prestó sus servicios como celador desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2021, cumpliendo un horario 6:00 a.m. y 6:00 p.m. de acuerdo con la programación de turnos semanales.

En folio 25 figura certificado del 1 de julio de 2022, emitido por la Institución Educativa “San José”, por el cual certifica que la señora Olga Rosa Martínez de Pereira se encuentra vinculada a la institución y prestó sus servicios como celador desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2022, cumpliendo un horario 6:00 a.m. y 6:00 p.m. de acuerdo con la programación de turnos semanales.

Se allegaron al plenario comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación del municipio de Montería correspondientes a los años 2018, 2019, 2020, 2021 y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2022, donde se evidencia que el cargo de la demandante corresponde al de auxiliar de servicios generales grado 01.

También, se demuestra que durante dichos periodos la actora devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “Horas extras – Diurnas 1.25%; Horas extras –Dominical día extra-2.00%; Horas extras – Dominical o festiva diurna 2.25%; Horas Extras- Nocturna 1.75%” (folios 26 a 79 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital).

En folios 81 a 86 del archivo 01Demanda.pdf milita derecho de petición elevado por la parte actora ante la Secretaría de Educación del municipio de Montería, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos pagados a su representado para las vigencias 2018 a 2022, así como el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso.

A folio 87 del archivo 01Demanda.pdf figura oficio MON2022EE014656 del 30 de noviembre de 2022, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Montería el cual informa que, actualmente se encuentra realizando procesos de validación, revisión y liquidación por los conceptos peticionados. 4 Ver archivo 01Demanda.pdf del expediente. 5 Ver archivo 01Demanda.pdf del expediente. 6 Ver archivo 01Demanda.pdf del expediente.

Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99 Se destaca que, aunque no es objeto de apelación, la demandante tenía como obligación cumplir con las funciones auxiliar de servicios generales, si bien no reposa en el plenario resoluciones que autoricen a los rectores a asignar horas extras a personal como a la actora (quien cumplía funciones de celaduría), lo cierto es que se entiende que se contaba con la misma, pues, no podría inferirse lo contrario cuando está acreditado que se realizaron pagos a la actora por concepto de trabajo suplementario.

La Corte Constitucional en la sentencia T-556 de 2011, respecto el funcionario de hecho y el principio de primacía de la realidad sobre las formas, el derecho al mínimo vital, al trabajo digno y justo, administración de justicia efectiva, seguridad jurídica, en el caso del demandante, quien tenía 67 años de edad (éste demostró que prestó servicios a la administración municipal como celador durante 32 años, pero sin vinculación legal y reglamentaria) y presentó dos acciones de tutela por hechos aislados pero correlacionados7, expuso lo que sigue: “La Sala de Revisión estima que la autoridad judicial demandada interfirió de manera cierta, con su fallo, en diversos derechos fundamentales del señor Carlos Alberto Altahona Noguera.

Primero incidió en su derecho a la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53, C.P.); segundo, en su derecho al salario mínimo, vital y móvil (art. 53, C.P.); tercero, en su derecho a un trabajo digno y justo (art. 25, C.P.); cuarto, en su derecho a acceder a una administración de justicia efectiva (art. 229, C.P.) y; quinto, en su derecho a la seguridad jurídica (art. 2, C.P.).

A continuación, la Corte pasa a sustentar estas conclusiones. 7. En primer lugar, la consecuencia más notoria de la decisión atacada es su repercusión en el goce efectivo del derecho fundamental del actor a la primacía de la realidad sobre las formas laborales (art. 53, C.P.). En efecto, en virtud de esta garantía fundamental, el Tribunal demandado estaba en la obligación de declarar que existía un contrato realidad, si advertía que estaban dados los elementos esenciales indispensables de todo contrato realidad.

Estos elementos, según lo han entendido la legislación y la jurisprudencia colombianas, son tres: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia y la remuneración periódica.[17] Pero, en este caso, lo que de hecho ocurrió fue algo distinto. La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal de Barranquilla constató que el demandante le prestó al Municipio sus servicios de manera personal, y bajo continuada subordinación, y a pesar de ello se abstuvo de declarar la existencia de un contrato realidad.

Pero su decisión no se basó en la falta de uno de los elementos esenciales al contrato, como es la retribución salarial. Porque, por cierto, que el Municipio nunca le hubiera pagado al demandante una remuneración por los servicios que este le prestó bajo subordinación, no es suficiente para desvirtuar el carácter laboral de la relación. La decisión cuestionada se fundamentó, más bien, en que el demandante no tenía la condición de trabajador oficial.

Y, como tampoco estaba probada la relación legal y reglamentaria, entonces no tenía ninguna relación laboral jurídicamente reconocible. Por eso, porque estaban presentes los dos elementos indispensables de todo contrato laboral, y a pesar de ello el Tribunal se abstuvo de reconocer la existencia del vínculo en la realidad, la decisión adoptada intervino en el derecho a la primacía de la realidad sobre las formas. 8.

En segundo lugar, el fallo demandado afectó el derecho fundamental del tutelante al salario mínimo vital y móvil (art. 53, C.P.). Porque se abstuvo no sólo de reconocer la realidad del vínculo formado entre el Municipio y el señor Altahona Noguera, sino 7 Un caso contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, porque revocó en segunda instancia la sentencia proferida en un proceso laboral ordinario, que reconocía la existencia de un contrato realidad entre el accionante y el municipio de Galapa (Atlántico), desde 1971 hasta el 2006 y en consecuencia, condenaba a la entidad territorial a cancelar todas las prestaciones laborales que se había rehusado a pagarle durante todo ese tiempo.

La otra acción se impetró en contra de la alcaldía de Galapa y la rectora del Colegio María Auxiliadora de ese municipio, porque pretendían lanzarlo de un inmueble en el que ha vivido por más de treinta años. Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 también de condenar a aquél al pago de las prestaciones con carácter salarial a las que tiene derecho toda persona que le preste a otra sus servicios de manera personal y subordinada.

Y, en vista de que había una relación de prestación de servicios bajo subordinación, su obligación constitucional era en principio librar esa condena.[18] La cual, por cierto, no podía reducirse al pago de una remuneración periódica, sino que debía extenderse hacia todas las prestaciones constitutivas de salario (primas, vacaciones, cesantías y horas extras).

Pues en el contexto de la Constitución, como dijo la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, el salario está integrado por: (…) 9. En tercer término, y precisamente debido a que no condenó al Municipio al pago del salario causado por la existencia en la realidad de un contrato laboral, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal de Barranquilla interfirió asimismo en el derecho del demandante a un trabajo digno y justo (art. 25, C.P.).

Y, más específicamente, en el derecho con el cual cuenta todo ser humano de no ser víctima de explotación laboral. Porque, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-180 de 2000,[20] la falta de pago de los salarios y de las demás prestaciones sociales de carácter salarial, equivale no sólo a una interferencia en el derecho al salario mínimo vital y móvil, sino también en el derecho a un trabajo digno y justo, entendido como el derecho del trabajador a no ser explotado.

O, en los términos de la citada sentencia: “[e]l trabajo lleva implícito el derecho a obtener una remuneración como contraprestación por los servicios personales objeto del vínculo jurídico correspondiente (art. 25 y 53 C.P.), no importa bajo qué denominación haya sido establecido aquél, pues el amparo estatal, que tiene rango de especial en la Constitución, se extiende al trabajo en sí mismo, en todas sus modalidades. || … El patrono que omite pagar los salarios en forma oportuna, pero se queda con los frutos de la labor cumplida, explota al trabajador, ofende su dignidad, afecta su derecho al trabajo y a la digna subsistencia y pone en peligro la estabilidad familiar. || La falta de pago del salario es, sin duda, un acto de violencia contra el empleado y los suyos, que no puede quedar impune ante el Derecho, y definitivamente quien padece por culpa de la omisión patronal no resulta satisfecho en el plano de sus garantías constitucionales por las excusas de orden financiero o administrativo que invoque el empleador.

Este, por otra parte, no puede escudarse en su propia indolencia o incapacidad para pretender que el litigio se tramite ante los jueces ordinarios, si en un lapso prolongado ha sometido a sus trabajadores a la condición de efectiva esclavitud, afectando -como lo presume la Corte a partir de tal hecho- el mínimo vital de esas personas. 10.

En cuarto término, la providencia cuestionada intervino también en el derecho del tutelante a acceder a una administración de justicia efectiva (229, C.P.). Porque aun cuando estudió y decidió el fondo de la demanda ordinaria, neutralizó todos los efectos jurídicos de los derechos sustanciales del señor Carlos Alberto Altahona Noguera.

Y las personas tienen derecho prima facie a que en sede judicial; es decir, en la administración de justicia, “sus derechos produzcan todos los efectos que les atribuye la ley sustancial”.[21] En este caso, como puede apreciarse sin dificultad, de todos los derechos que la ley y la Constitución prometían garantizarle al accionante, como trabajador, no se le garantizó ni uno solo en sede judicial, pese a que se le reconoció que había prestado sus servicios personales al municipio en forma permanente y subordinada. 11.

Finalmente, con su fallo, la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla intervino en el derecho a la seguridad jurídica del peticionario (art. 2, C.P.).[22] Porque, el señor Altahona Noguera tenía derecho, como lo tiene todo miembro de la sociedad, a que en principio el Derecho objetivo fuera observado por sus destinatarios y aplicado por sus operadores institucionales, y específicamente para este caso por el Municipio de Galapa y el Tribunal demandado en amparo.[23] No obstante, en la providencia cuestionada se dejaron de declarar los efectos que, según la Constitución, la Ley y la jurisprudencia debe en principio producir toda relación de trabajo dependiente8. 8 La Corte Constitucional resolvió: Primero.- REVOCAR el fallo de tutela dictado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia expedido el doce (12) de enero de dos mil once (2011).

En su Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 CO-SC5780-99 De esta manera, la Corte aplicó los principios incluidos en el orden jurídico colombiano vía bloque de constitucionalidad, desarrollando íntegramente el artículo 53 C. P., al poner de relieve la importancia del acceso a una administración de justicia efectiva, armonizado por la seguridad jurídica.

El tribunal constitucional a su vez realizó una exploración de la realidad en cuanto reconoció que los servidores municipales como empleados públicos y trabajadores oficiales corresponde a una distinción formal, establecida legítimamente en el ámbito del derecho positivo. Sin embargo, no es una distinción que describa exhaustivamente la realidad, pues es muy común ver en los entes territoriales las contrataciones por prestación de servicios para el apoyo a la gestión, «modalidad que rige a la mayoría de las personas que permanecen más de 8 horas al día en las alcaldías y gobernaciones9» prestando servicios personales que coadyuvan en la ejecución y/o materialización de sus planes de desarrollo.

La jurisprudencia citada respalda la tesis del tribunal consistente en hacer prevalecer la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos, para dar paso a garantizar la justa remuneración de la parte actora por haber prestado servicios de vigilancia que terminaron beneficiando a la entidad aquí demandada. Por su parte, el Consejo de Estado10 en un asunto donde se demostró que el actor desarrolló labores como celador y encargado de mantenimiento de espacios deportivos expresó que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En consecuencia, hay lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la primacía de la realidad sobre las formas; al salario mínimo, vital y móvil; a un trabajo digno y justo; a acceder a una administración de justicia efectiva, a la seguridad jurídica y a la vivienda digna.

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS el fallo expedido el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010) por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso iniciado por Carlos Alberto Altahona Noguera contra la Alcaldía Municipal de Galapa, con número de radicación 24841- (A). En su lugar, ORDENAR a esa autoridad que: i. en el término máximo de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, expida un nuevo fallo ajustado a lo dispuesto en esta sentencia; ii. tan pronto lo expida, remita copia del mismo a la Sala primera de Revisión de la Corte Constitucional. 9 Al respecto ver: Derecho y políticas públicas / Law and Public Policyp-ISSN 0124-7255 | e-ISSN 2357- 5891doi: http://dx.doi.org.bibliotecavirtual.unisinu.edu.co/10.16925/di.v17i21.982.

El bloque de constitucionalidad, la justicia y la seguridad jurídica implícitos en la configuración del funcionario de hecho. Revista DIXI. Autor: Jesús David Vega-Millán. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, 18 de noviembre de 2021. Radicación Número: 13001-23-33-000-2013- 00639-01(1548-15).

Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 CO-SC5780-99 autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales11. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable a la actora- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 198612, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.

El Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de julio de 2007 (exp. 5327-05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, en lo que respecta a la jornada máxima de trabajo para los celadores recogió la tesis última y orientó la aplicación de la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia: “(…) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 – inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.

En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante 11 Por otra parte, el Consejo de Estado ha considerado en los procesos con pretensiones de nivelación u homologación salarial que la titularidad para ejercer un empleo solo se adquiere con el nombramiento y la posesión en el mismo, por tanto el empleado público que pretenda el reconocimiento de la «nivelación salarial» debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Específicamente respecto a la prestación de funciones diferentes a las asignadas en el cargo sostuvo: “(…) el hecho de que un servidor público desempeñe una función ajena al cargo al que se encuentra legalmente vinculado, no es condición suficiente para acceder al mismo ya que constitucional y legalmente se exige la acreditación de requisitos y formalidades que no puede ser obviada; …”. 12 “Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 CO-SC5780-99 consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios.

Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.

En consecuencia, no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.

En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.

En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.” -Negrilla y subrayado de la Sala- El criterio jurisprudencial descrito ha sido reiterado en pronunciamientos subsiguientes13, de esta manera resulta claro que, la jornada ordinaria aplicable a los celadores del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, por tanto, cualquier hora adicional que se labore en exceso del referido límite debe ser tenido en cuenta como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 197814.

Por su parte, el artículo 35 ibidem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante;

Sentencia de 27 de agosto de 2012 (exp. 1381-10), CP. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 0200- 10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 26 de abril de 2012 (exp. 0031-10), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.

Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 CO-SC5780-99 recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;

(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Está demostrado entonces que a la demandante entre el mes de enero de 2018 y el mes de junio de 2022 (folios 26 a 79 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital), le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y horas extras dominicales o festivos diurnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegados por el demandante, en algunos de los cuales, incluso, se indica el número de horas que fueron pagadas.

Algunos de los mencionados comprobantes contienen el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras - diurna, dominical día extra, dominical o festiva diurna, nocturna - De ella se advierte que durante los años citados la actora excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.

Así las cosas, en el caso de la actora, quien se desempeñó como celadora, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad de garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas. La sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, infiere que la actora trabajó en jornadas nocturnas, festivos y hasta dominicales de acuerdo con las documentales descrita ut supra.

Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 CO-SC5780-99 En el proceso también está acreditado que a la demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas y nocturnas, y recargos nocturnos de los años 2018 a 2022, en las cuantías certificadas por la entidad demandada, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación. La sala itera que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales.

Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 CO-SC5780-99 trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al municipio de Montería en el sector educación que cumplen funciones de celaduría, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.

Esa es la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. Específicamente, respecto a las inconformidades del apelante donde pide que se ordene en iguales términos el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios, ordenando la reliquidación del recargo nocturno por laborar la actora en días dominicales o festivos en un porcentaje de 235%, la sala no acoge dicho pedimento esto en razón a que de las pruebas obrantes en el expediente no se encuentra acreditado que la demandante tuviese derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos distintos a los ya pagados y respecto de los cuales se ordenó la reliquidación por parte del a quo en aplicación de la constante de 190 horas y no de 240.

Por otra parte, la parte demandante argumenta que no se condenó en costas al municipio de Montería por parte del a quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, sobre el particular encuentra la sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub-lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial, ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral décimo (10°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 CO-SC5780-99 lo dispuesto en el artículo 18815 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°16 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16- 1055417 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es revocar el numeral 10° de la sentencia de fecha 22 de marzo de 2024, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada en todo lo demás. 2.3.

Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: Revocar el numeral décimo (10°) de la sentencia de fecha 22 de marzo de 2024, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar, se dispone: «CONDENAR en costas por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante. Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. 15 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.  16 Artículo 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 17 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” Radicación No. 23001333300520230022901 Demandante: Olga Rosa Martínez de Pereira Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 CO-SC5780-99 Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente ACLARA VOTO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala 002 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: SIGCMA Aclaración De Voto Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300520230022901 Demandante OLGA ROSA MARTÍNEZ DE PEREIRA Demandado MUNICIPIO DE MONTERÍA Tipo de providencia SENTENCIA Tema RELIQUIDACIÓN DE HORAS EXTRAS Doctora NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrado Ponente Mediante el presente escrito, nos permitimos aclarar el voto en la providencia que hoy nos ocupa, donde se confirma la sentencia de primera instancia por la cual se ordenó al municipio de Montería reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales y festivos diurnas y nocturnas y el recargo nocturno de la parte actora; decisión de la cual estamos de acuerdo.

No obstante, la aclaración de voto se debe a que la confirmación del fallo procedería porque que la parte actora no tiene derecho a reliquidación de horas extras alguna, sin embargo al tratarse de apelante único no puede hacérsele más gravosa la situación, conforme el artículo 328 del CGP. Esto debido a que la parte actora fue nombrada y posesionada como auxiliar de servicios generales de una institución educativa de carácter oficial, pero desempeñaba funciones de celaduría; por ello se advierte que tenía la obligación de cumplir las funciones era de auxiliar de servicios generales, más no de celador.

Además, tanto el cargo de auxiliar de servicios generales como el de celador, hacen parte de la planta de personal de la Secretaría Municipal y cuentan con funciones claramente establecidas en el respectivo manual, las cuales son diferentes para cada empleo, debido a que el primer cargo no tiene asignada la vigilancia de las instalaciones de la respectiva entidad para la cual labora.

En ese sentido, es dable indicar que el Consejo de Estado1 ha destacado que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos. Al respecto, el citado tribunal a la letra dispuso: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)..Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00351-01(4327-16) 2 En este orden de ideas, es claro que la demandante tenía como obligación cumplir las funciones de auxiliar de servicios generales, cargo en el cual se encontraba nombrada, y no las de auxiliar administrativa, pues, para el efecto, solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, porque el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere: i) la existencia del cargo o empleo público dentro de la planta de personal de la entidad del Estado. ii) El acto administrativo mediante el cual se nombra a la persona para desempeñar determinado cargo, iii) el acta de posesión, iv) la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento, v) de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales; vii) igualmente, la asignación de los salarios de los empleados públicos no solo se determina por su denominación y código, sino que también se tiene en cuenta los requisitos de conocimiento, experiencia y responsabilidad.

Sobre el tema de asignación de funciones, es importante referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en Sentencia T –105 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente: “( ) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. 3 En el caso concreto, señalan los actores que a algunos de ellos se les ha designado en encargo para desempeñar cargos de superior jerarquía sin recibir la remuneración de éste y que a otros, se les han asignado funciones de cargos de mayor jerarquía sin devengar el salario correspondiente a dicho cargo.

Los demandados en algunos eventos manifestaron que respecto de las personas que habían designado en “encargo” sí se les había cancelado el salario correspondiente, pues en el acto administrativo que confería el encargo se había señalado claramente que este tenía efectos fiscales, esto es, se otorgaba con la remuneración correspondiente al cargo a desempeñar.

En relación con el evento relacionado con la asignación de funciones nada expresaron. En este sentido la Sala señala que en cualquiera de los dos (2) eventos, sea que el funcionario se encuentre ejerciendo otro cargo diferente a aquel para el cual ha sido nombrado, sea por encargo o por asignación de funciones, sin recibir la remuneración correspondiente y que al decir de los actores, con ello se vulnera el principio de consagración constitucional definido por el artículo 53 de la C.P., como “primacía de la realidad sobre la formalidad establecida por los sujetos de la relación laboral”, es un asunto que amerita una discusión y controversia de carácter legal y que como en el numeral anterior se señaló, amerita un amplio debate probatorio ante la jurisdicción competente según la naturaleza del servidor público que se encuentre en dicha situación. Por ende, no resulta procedente que el juez constitucional entre a analizar o debatir el asunto, por no tratarse de un derecho claro, concreto, cierto e indiscutible que vulnere o amenace con vulnerar algún derecho fundamental”.

En consecuencia, además de las establecidas en el manual específico de funciones y de competencias laborales de la entidad para el empleo del cual es titular, es posible que a los empleados públicos se les asignen otras funciones, siempre que se ajusten a las fijadas para el nivel del cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó. De acuerdo con lo expuesto en procedencia, en el sub lite se observa que no se cumplieron los requisitos establecidos en el art. 36 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago de horas extras dado que no acreditó que existiera autorización previa, expedida por el funcionario competente, esto es expedida por el Secretario de Educación Municipal2, a través de la cual le hayan designado al demandante, en su calidad de auxiliar de servicios generales a la realización de trabajo suplementario u horas extras, tal y como lo exige la norma correspondiente, carga de la prueba que es de la parte actora; así mismo, tampoco reposa prueba alguna en el presente proceso que permita acreditar que el precitado funcionario delegó para ello al Rector de la Institución Educativa donde labora la parte actora, quien evidentemente fue quién permitió que el demandante realice estas funciones, sin haber estado nombrado como celador, lo cual como se ha establecido no corresponden a funciones propias del cargo desempeñado por el demandante. 2 Si bien en otros asuntos relativos a reliquidación de horas extras, entre otros, este Tribunal en atención providencia del Consejo de Estado Radicado Interno No. 5070-18, de febrero 4 de 2021, ha señalado que el requisito de la autorización para la prestación de horas extras cede ante la existencia de la certeza del cumplimiento de la labor en horas extras, en el caso bajo estudio dicha autorización cobra relevancia en razón a que el demandante no se encontraba nombrado en el cargo de Celador sino como Auxiliar de Servicios Generales, cargo este último con funciones diferentes a las de un celador. 4 De igual forma, en el presente proceso tampoco se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento del recargo nocturno y los días compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, dado que de las funciones establecidas para el cargo al cual fue nombrado la parte demandante no se desprende que sus labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas.

Por último, para establecer violación del principio constitucional consagrado en el art. 53 ʺa trabajo igual, salario igualʺ, el cual resulta relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia en el cual, a la parte actora se le asignaron funciones de otro empleo, en este orden, no fueron asignadas por el nominador y no se trajo al expediente la situación real de los celadores del ente demandado y del demandante, para la comparación respectiva.

No se desconoce que la existencia del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, sin embargo, en el presente caso se considera que el mismo no resulta aplicable dado que existe una exigencia legal contenida en los artículos 36 del Decreto 1042 de 1978, y esto es, que exista autorización previa, expedida por el funcionario competente, esto es expedida por el Secretario de Educación Municipal, lo cual no ocurre en el presente caso, adicional a ello, conforme el artículo 1263 de la Ley 115 de 1994 y artículo 104 de la Ley 715 de 2001, artículo 32 del Decreto 2277 de 1979, a los directores docentes no tienen la función de ordenador del gasto, ni les compete la función de autorizar la prestación de servicios en horas extras. 3 ARTÍCULO 126.- Carácter de directivo docente.

Los educadores que ejerzan funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría; son directivos docentes. 4 “Artículo 10. Funciones de Rectores o Directores. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: 10.1.

Dirigir la preparación del Proyecto Educativo Institucional con la participación de los distintos actores de la comunidad educativa. 10.2. Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Académico de la institución y coordinar los distintos órganos del Gobierno Escolar. 10.3. Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar. 10.4.

Formular planes anuales de acción y de mejoramiento de calidad, y dirigir su ejecución. 10.5. Dirigir el trabajo de los equipos docentes y establecer contactos interinstitucionales para el logro de las metas educativas. 10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces. 10.7.

Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos. 10.8. Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva. 10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. 10.10.

Realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo. 10.11. Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes. 10.12. Proponer a los docentes que serán apoyados para recibir capacitación. 10.13. Suministrar información oportuna al departamento, distrito o municipio, de acuerdo con sus requerimientos. 10.14.

Responder por la calidad de la prestación del servicio en su institución. 10.15. Rendir un informe al Consejo Directivo de la Institución Educativa al menos cada seis meses. 10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley. 10.17. Publicar una vez al semestre en lugares públicos y comunicar por escrito a los padres de familia, los docentes a cargo de cada asignatura, los horarios y la carga docente de cada uno de ellos. 10.18.

Las demás que le asigne el gobernador o alcalde para la correcta prestación del servicio educativo. Parágrafo 1°. El desempeño de los rectores y directores será evaluado anualmente por el departamento, distrito o municipio, atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional. La no aprobación de la evaluación en dos años consecutivos implica el retiro del cargo y el regreso al ejercicio de la docencia en el grado y con la asignación salarial que le corresponda en el escalafón.” 5 Consecuente de lo dicho, no procedería el reconocimiento y pago de las hora extras y trabajo complementario pretendido, pero al tratarse la parte actora de apelante único no procede revocar el fallo apelado; por lo cual confirmará el fallo de primera instancia. En los términos antes descritos, se presenta la aclaración de voto.

Atentamente, DIVA CABRALES SOLANO Fecha ut supra.