Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias, D. T. y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Demandante ROQUE MANUEL TOVAR VERGARA Demandado NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL Tema Retiro del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica – Su legalidad está sujeta a la valoración subjetiva y objetiva de la condición de salud del actor para la actividad policial y sus posibilidades de reubicación en cargos de otra índole – El porcentaje de PCL, debe ser congruente con el índice de intensidad de la afección y la recomendación de no reubicación. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022)2, por el Juzgado Décimo Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 Demanda3. 3.1.1 Pretensiones4. 1.- Se declare la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 54 inciso primero y 55 numeral tercero del Decreto Ley 1791 de 2000. 2.- Se dejé sin efectos la Resolución No. 02440 del 11 de mayo de 2018, por la cual se retira del servicio activo al Subintendente de la Policía Nacional, Roque Manuel Tovar Vergara, por disminución de su capacidad laboral. 3.- Que como consecuencia de la anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro en su grado de patrullero, y si fuere el caso, en uno equivalente o de superior categoría, en las mismas o mejores condiciones de trabajo. 1 Doc. 32 exp.
Digital. 2 Doc. 28 exp. Digital. 3 Fols. 1-16 doc. 01 exp. Digital. 4 Fols. 1-2 doc. 01 exp. Digital. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 4.- Se condene a la entidad al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. 5.- Se declare la no solución de continuidad durante el tiempo en el cual estuvo desvinculado y se incluya para efectos prestacionales. 6.- Que la condena anterior sea reconocida en forma indexada, junto con los intereses legales causados y se dé cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 3.1.2.
Hechos5 Se expuso en la demanda que, el accionante entró a laborar en la Policía Nacional alcanzando el grado de Subintendente. Durante el desarrollo de su vida policial presentó un problema tumoral a nivel de su cabeza, y debió ser intervenido quirúrgicamente; como secuelas le sobrevino una patología de orden psiquiátrico, síndrome convulsivo, disminución de agudeza visual, etc., motivo por el cual se le realizó Junta Médico Laboral del 14 de agosto de 2017 con radicación 7010, en donde se determinó un PCL del 23.40% y se le asignó un total de 8 puntos como índice.
El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por acta No. M18-082 del 8 de marzo de 2018, modificó la calificación anterior, fijando un PCL del 33.98% y confirmó lo concerniente a la declaración de no apto del demandante sin reubicación laboral. La decisión anterior, se sustentó en conceptos médicos vencidos, tampoco tuvo en cuenta la evolución negativa que habían tenido algunas patologías como la del tipo psiquiátrico y desconoció la capacitación y experiencia del demandante para desempeñar labores administrativas o de instrucción. Explicó que, la Dirección General de la Policía Nacional con base en lo resuelto por el Tribunal Médico Laboral emitió la Resolución No. 02440 del 11 de mayo de 2018, mediante la cual ordenó retirar del servicio al actor por disminución de su capacidad laboral. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.2.1 POLICÍA NACIONAL6.
Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos legales y sustento probatorio. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. Tuvo por ciertos los hechos relacionados con la situación administrativo-laboral y médica del actor, así como la realización de los dictámenes de PCL emitidos 5 Fols. 2-3 doc. 01 exp.
Digital. 6 Fols. 84-91 doc. 01 exp. Digital. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 por la Junta y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y la decisión de retiro del servicio por la PCL, sin embargo, contrario a lo expuesto por el accionante, alegó que se le elaboraron todos los conceptos médicos por parte del referido Tribunal, y si el señor Tovar Vergara pretendía una nueva valoración, no lo hizo saber dentro de la oportunidad.
Hizo un recuento de los resultados obtenidos por parte de las autoridades médicas en las valoraciones realizadas al accionante, aclarando que el Tribunal Médico para dictaminar, tuvo en cuenta los antecedentes médico laborales, la documentación aportada por el calificado, conceptos de especialistas, exámenes psicofísicos generales, historia clínica, resultados paraclínicos, así como el dictamen de la Junta Médico Laboral objeto de reclamación, de lo cual concluyó la recomendación de no reubicación ante la falta de capacitaciones para el efecto.
Teniendo en cuenta que presentó un PCL de 33.98%, y de acuerdo a la patología consistente en una lesión cerebral que le han generado incapacidades desde el año 2014, hasta el año 2018 en que se le realizó valoración por el Tribunal, en consecuencia, son la agresividad y la depresión, que lo hacen no apto para el servicio policial. Explicó que, dada la declaración de no apto por parte de la autoridad médica, correspondía a la Policía Nacional dar aplicación a lo establecido en el artículo 55, numeral 3 del Decreto Ley 1791 de 2000, además, conforme el artículo 22, las decisiones del Tribunal son irrevocables y obligatorias.
Por ello, el director de la Policía Nacional, materializó la decisión de la autoridad médica, a partir de su facultad de retirar a aquellos cuya PCL no les permitía desempeñar labores militares o actividades de otra índole, y fue esta el fundamento del acto demandado, el cual mantiene su presunción de legalidad. Expresó seguidamente que, el Tribunal no puede valorar la patología que ahora advierte el actor, en tanto que, la misma no fue objeto de la reclamación realizada, ni se presentaron inconformidades para que le fuera valorada en su momento.
Por otro lado, adujo que el actor no demuestra el cumplimento de los requisitos necesarios para tener derecho a una nueva valoración médica, por el contrario, su situación médica laboral fue definida en primera y segunda instancia, con una disminución de la capacidad laboral del 33.98%. Así, al no demostrarse evidencia de carácter técnico científico que justifique un aumento en el porcentaje o índice de PCL asignada, o que amerite su reubicación, están llamados a fracasar sus pretensiones.
3.2.2. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL7 La entidad pública se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, y manifestó que no le constan los hechos relatados en esta. 7 Fols. 132-141 doc. 01 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Propuso como excepciones las siguientes (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que las pretensiones no están dirigidas a esta, sino a la Policía Nacional, quien tiene la facultad de satisfacerlas;
(ii) buena fe de la entidad que expidió el acto; (iii) prescripción de derechos laborales conforme al artículo 129 del Decreto 1214 de 19990; (iv) presunción de legalidad del acto acusado, por no incurrir en ninguna de las causales de nulidad y (v) la innominada. 3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8. El Juez de primera instancia dirimió la controversia sometida a su juicio, negando las pretensiones de la demanda.
Como sustento de su decisión, la A quo, señaló que, la autoridad médica, luego de adelantar las verificaciones de antecedentes médicos laborales, documentación aportada por el calificado y concepto del especialista, concluyó que existe riesgo para la salud tanto del mismo actor, de sus compañeros y a la comunidad, ya que por tratarse de afecciones de tipo siquiátrico, las mismas son impredecibles y dada su naturaleza, pueden generar reacciones sorpresivas, circunstancias que hacen imposible su reubicación laboral incluso en labores administrativas, razón por la cual no existen en este caso particular, capacidades del calificado que puedan ser aprovechadas por la institución. Encontró que el estudio anterior, es consonante con la interpretación de exequibilidad adoptada por la H. Corte Constitucional, en sentencia C-381 de 2005, del numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, en cuanto hace referencia a que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica solo es procedente cuando el concepto médico laboral no sea favorable en cuanto a la recomendación de reubicación laboral y las capacidades del calificado no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas o de instrucción, circunstancia que se encuentra debidamente definida en el caso particular del señor Roque Tovar Vergara.
Tampoco se demostró por parte del demandante, la indebida o inconstitucional aplicación de lo consagrado en el inciso primero del artículo 54 del Decreto 1791 de 2000. Por todo lo anterior, concluyó que la decisión de retiro estuvo debidamente sustentada en el dictamen antes referido. 3.4 RECURSO DE APELACIÓN9 El demandante manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada, por las razones que se pasan a indicar: 8 Doc. 39 cdno 1 y doc. 01 cdno 2 exp.
Digital. 9 Doc. 48 cdno 1 y doc. 11 cdno 2 exp. Digital. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 El sentenciador no se pronunció frente a todos los argumentos expuestos en la demanda, pues en esta, se indicó en forma clara que los actos atacados se habían basado en dictámenes sustentados, a su vez, en conceptos médicos vencidos, por ende, carentes de validez, toda vez que, conforme al artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, los referidos conceptos médicos, solo tienen vigencia de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en la cual fueron practicados, a pesar de ello, habiendo transcurrido ocho (8) y diez (10) meses desde su expedición, se realizó el dictamen de la Junta teniendo en cuenta valoraciones no válidas.
Por tal motivo, el Tribunal no podía pronunciarse de fondo sobre la inconformidad y previo a ello, debió ordenar la realización de nuevos exámenes para que existiera una correcta actualización de las patologías valoradas hacía más de un año. A pesar de haberlo manifestado en el escrito de impugnación, nada se manifestó al respecto, vulnerando así, el debido proceso, la imparcialidad y eficacia. De igual forma, se pasaron por alto inconsistencias en los actos demandados, pues se tomó la patología psiquiátrica del actor y se maximizó su condición frente al servicio, en forma negativa, para negar su reubicación, pese a que en el mismo dictamen se cataloga la patología como de grado mínimo, lo que constituye un sin sentido, pues si la patología de actor es tan grave que le impide su reubicación, porque la consideró de grado mínimo.
La objetividad médico-científica imponía que existiera una consonancia entre los argumentos expuesto para rechazar la reubicación y las conclusiones finales del dictamen, como el porcentaje de PCL. En ese orden, el accionante indicó que se plantea una especie de regla de carácter inmutable, al sostener que cuando se trate de patologías de corte psiquiátrico, per se resulta improcedente disponer el reintegro en la institución a pesar de que la Ley 1616 de 2009, fue enfática al consagrar entre los derechos de las personas en el ámbito de la salud mental, el de mantener un empleo y trabajo.
En suma, a juicio del apelante, el fallo se limitó a recopilar y sustentar las exposiciones contenidas en los actos atacados, para desestimar los argumentos de la demanda, sin entrar a profundizar en las críticas formuladas contra dichos actos. 3.5 ACTUACIÓN PROCESAL. El proceso en referencia fue repartido ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 05 de septiembre de 202210, por lo que se procedió a dictar auto admisorio del recurso el 04 de octubre del mismo año11. 10 Doc. 36 exp.
Dig. 11 Doc. 39 exp. Dig. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes procesales y el Ministerio Público guardaron silencio. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes.
V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma, es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del CGP. 5.2. Problema jurídico En el caso bajo estudio, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala considera pertinente abordar los siguientes planteamientos: ¿Se encuentra o no viciada de nulidad la Resolución No. 02440 del 11 de mayo de 2018, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor Tovar Vergara, por disminución de su capacidad psicofísica? Para efectos de resolver el interrogante anterior, esta Corporación deberá determinar si: (i) se vulneró el debido proceso del actor por haberse emitido el dictamen teniendo en cuenta conceptos médicos inválidos por perder su vigencia; y (ii) se presentaron inconsistencias argumentales entre la decisión de no recomendar la reubicación y las conclusiones finales del dictamen, como el porcentaje e índice de PCL. 5.3.
Tesis de la Sala La Sala revocará el fallo apelado, debido a que la Resolución No. 2440 del 11 de mayo de 2048, sí es ilegal por haberse sustentando en un dictamen que no acata la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en el tema de la protección especial a las personas con disminución de la capacidad psicofísica; ello, teniendo en cuenta que, (i) se valoraron conceptos médicos vencidos;
(ii) solo se tuvo en consideración el PCL del 33.98% del señor Tovar Vergara, para desempeñar la actividad policial; y (iii) se le negó la posibilidad de reubicación estrictamente por sus padecimientos, sin analizar sus habilidades aprovechables (capacidad residual) para 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 desempeñar un cargo de distinta índole, a pesar de que sus afecciones fueron clasificados en grado mínimo (leve), lo cual denota inconsistencias.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Para resolver el asunto en segunda instancia se atenderá a la siguiente normatividad y jurisprudencia: - Decretos 094 de 1989, 1790, 1791 y 1796 de 2000 - Sentencia del 25 de junio12 y 03 de diciembre de 202013, emitida por el H. Consejo de Estado. - Sentencias C-381 de 2005, C-063 de 2018, T-503 de 2010, T-081 de 2011, T-910 de 2011, T-362 de 2012, T-508 de 2012, T-1048 de 2012T-373 de 2018 T-499 de 2020 y T-328 de 2022. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1.
Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. Teniendo en cuenta los antecedentes plasmados, esta Sala procede a resolver los problemas jurídicos planteados, en el siguiente orden: 1). se vulneró el debido proceso del actor por haberse emitido el dictamen teniendo en cuenta conceptos médicos inválidos por perder su vigencia. El señor Roque Tovar Vergara, fue valorado por la Junta Médico Laboral de Policía a través del Acta No. JML 7010 del 14 de agosto de 201714, en donde se determinó que presentaba una disminución de su capacidad psicofísica del 23,40%, considerándose NO APTO para el servicio y con recomendación de NO reubicación. Revisado el contenido de dicha acta, se observa en forma clara que, la decisión adoptada, se sustentó en el análisis de 3 conceptos de especialistas, a saber: - Neurocirugía de fecha 02 de diciembre de 2016 - Oftalmología de fecha 18 de octubre de 2016 - Psiquiatría de fecha 16 de octubre de 2016. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00155-01(1535-14) Actor: ANTONIO JOSÉ LOBO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00170-01(AC). Actor: WILLIAM ANDRÉS PEDROZA MERCADO.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO 14 Fols. 108-109 y 26-27 doc. 01 cdno 1 exp. Dig. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Lo anterior permite afirmar que, el dictamen con el que se determinó el PCL de la parte actora, NO se basó en un diagnóstico actualizado, es decir, es un concepto médico especializado que no superara los dos (2) meses previos a la realización de la Junta Médico Laboral, dispuestos en el inciso primero del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000; a fin de garantizar que la decisión se tomara en forma Ajustada a la realidad del estado de salud del señor Roque Tovar Vergara.
Por el contrario, al momento de realizarse la Junta al accionante, habían trascurrido entre 8 y 10 meses de expedición de los conceptos médicos analizados, cuando se había superado ampliamente el término de dos (2) meses de su vigencia15. La entidad demandada no podía, entonces, fundamentar el retiro del demandante en conceptos médicos inválidos, en razón a que su vigencia, por el transcurrir del tiempo, había desaparecido.
Por lo tanto, la Junta incurrió en una violación al inciso primero del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000. Dicha circunstancia, fue puesta en conocimiento por el accionante, mediante la impugnación presentada contra el dictamen antes referido16, motivo por el cual, solicitó al Tribunal de segunda instancia que le realizara nuevas valoraciones, tendientes a actualizar los conceptos médicos que serían objeto de análisis.
A pesar de lo anterior, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en Acta No. M18-082 del 08 de marzo de 2018 17, resolvió la inconformidad del actor, sin referirse a la circunstancia advertida por este en su escrito. Sin embargo, de un estudio suficiente del acta en mención, el Tribunal hizo constar que su decisión se fundamentaba no solo en la revisión de los resultados obtenidos por la Junta, sino también, en los antecedentes médicos del paciente, el examen realizado para determinar su condición de salud actual, y la documentación aportada por el calificado (historia clínica de 20 folios– conceptos de especialistas).
No obstante, lo anterior no tiene el talante para subsanar la falencia advertida, en tanto que, se desconoce cuáles fueron los conceptos a los que hizo referencia el Tribunal, y si estos contaban con validez vigente para el momento de la evaluación, ya que nada se indicó por parte de la autoridad médica frente a estos. Por ende, los dictámenes emitiditos se sustentaron en conceptos médicos vencidos. 15 Se aclara que, las consideraciones anteriores, no implican que las autoridades médicas encargadas de determinar la capacidad psicofísica del personal disminuido, no puedan acudir a conceptos médicos cuya fecha de expedición sea superior a dos (2) meses, para estudiar la evaluación de las patologías padecida, pues, en efecto, el artículo 21 del Decreto 094 de 1989, establece que las Juntas Médico-Laborales deberán estar fundamentadas entre otros, en los antecedentes remotos o próximos, sin embargo, dado que el estudio de las afecciones debe ser actualizado, es necesario que disponga igualmente de conceptos vigentes, para determinar la condición de salud actual del evaluado. 16 Fols. 29-34 doc. 01 17 Fols. 20-25 y 113-115 (incompleta) doc. 01 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 2.- Se presentaron inconsistencias argumentales entre la decisión de no recomendar la reubicación y las conclusiones finales del dictamen, como el porcentaje e índice de PCL.
Ahora bien, el Tribunal Médico al resolver la inconformidad, modificó el dictamen emitido por la Junta; concluyó que el actor presenta una PCL del 33-98%, NO es apto para actividad policial y no recomendó su reubicación laboral. Con fundamento en la decisión proferida por el Tribunal antes referido, la entidad accionada expidió la Resolución No. 2440 del 11 de mayo de 201718, por medio de la cual retiró del servicio activo al señor Roque Tovar Vergara, por disminución de su capacidad psicofísica, acto demandado.
Haciendo un estudio del contenido del acta expedida por el Tribunal, se concluye que la valoración emitida, versó sobre lo siguiente: (i) Un examen físico del paciente, evidenciando aceptables condiciones generales. (ii) Un examen médico de su condición de salud, del cual se concluyó que el actor presenta deterioro mental con síntomas depresivos y de agresividad por lesión cerebral tratada quirúrgicamente, con epilepsia asociada de manejo médico; agudeza visual; y paresia en hemicara izquierda.
(iii) Declaró NO APTO PARA LAS ACTIVIDADES POLICIALES, dado que, a su juicio, las secuelas padecidas, le impiden permanecer en una institución que genera estresores que pueden agravar su patología, por ser un medio jerarquizado, además su condición de agresividad y depresión, aunado al acceso a armamento, podría constituir un riesgo para el propio infirmado, sus compañeros o la comunidad que está llamado a proteger.
(iv) Tampoco recomendó la reubicación laboral debido a que “cuando hay una afección psiquiátrica se considera desde el punto de vista médico, que aun en labores administrativas, reubicar laboralmente al paciente es un acto irresponsable que puede generar indefinidas consecuencias ante una reacción sorpresiva propia de estas enfermedades”.
(Subrayas fuera del texto.) (v) Evaluó la disminución de la capacidad laboral en un 33.98% En este punto, para resolver el presente cuestionamiento, se debe precisar que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, seguida del H. Consejo de Estado, han fijado unos criterios para la debida aplicación de las normas que regulan el proceso de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, con 18 Fol. 17-18 doc. 01 cdno 1 exp.
Digital. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 el fin de preservar las garantías constitucionales19, estableciendo en forma enfática que, no es posible aplicar las referida normativa y desvincular del servicio a un militar bajo esta causal, sin que previamente se realice una evaluación suficiente y pormenorizada de las condiciones de salud (físicas y mentales), capacidades, habilidades, y destrezas del afectado, a fin de establecer: (i) subjetivamente20, si existen actividades que la persona podría cumplir dentro de la institución, y (ii) objetivamente 21, la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad del cargo, como la preparación del uniformado.
De manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo22. Lo anterior, impone a las autoridades médicas realizar un análisis completo de las capacidades residuales y aprovechables del militar disminuido en la institución, para determinar si puede o no, continuar desempañando la actividad militar, o en su defecto, otras funciones de índole administrativa, de docencia o instrucción que le generen menores estresores de cara a su patología; pues, el mero hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio militar, implica su incapacidad para seguir desempeñándose en "esa" labor, pero no excluye que el militar cuente con otras potencialidades para desarrollar actividad distintas dentro de la institución23. basadas en criterios laborales y de salud ocupacional. 19 En estas situaciones se pueden ver comprometidos, los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, y la especial protección. 20 uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución. Este elemento, debe ser determinado por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de quienes son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores.
Tomado de la sentencia C-063 de 2018. 21 y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto. El mismo, está a cargo las jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
Tomado de la sentencia C-063 de 2018. 22 Sentencia T-417 de 2011: “(…) en los casos en los que agotada dicha valoración se concluya que no es posible la reubicación, se ha establecido entonces que "[ ] el personal militar no puede ser retirado del servicio sin que medie (i) un apoyo dirigido a la incorporación en el mundo laboral^ que tenga en cuenta las condiciones particulares del soldado, esto es grado de escolaridad, habilidades y destrezas;^" y (ii) una continuidad en la prestación del servicio de salud por las lesiones o enfermedades adquiridas en tiempo de vinculación al Ejercito.” 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00170-01(AC). Actor: WILLIAM ANDRÉS PEDROZA MERCADO. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO: “[S]i bien el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de retirar del servicio activo a los soldados profesionales que se ven afectados por una enfermedad mental o disminución de la capacidad psicofísica, lo cierto es que la aplicación de dichas normas a los casos particulares 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Así, confrontadas las consideraciones anteriores con el dictamen emitido por el Tribunal, es dable concluir que el mismo, no responde a los criterios jurisprudenciales fijados para sustentar una orden de retiro, al no contener un estudio técnico sobre las habilidades aprovechables del señor Tovar Vergara, para determinar la posibilidad de su reubicación laboral, pese a contar con distintas certificaciones de seminarios y talleres24 realizados satisfactoriamente, en su hoja de vida.
Solo se limitó a indicar que las patologías padecidas, eran incompatibles con el desarrollo de la actividad militar que venía ejerciendo por tratarse de una institución jerarquizada, donde muchos vinculados portan armas; y no recomendó la reubicación en labores administrativas, sustentado en las afecciones psiquiátricas padecidas, dando por hecho que su padecimiento, conllevaba per se la ausencia de capacidades aprovechables e impedía directamente su reubicación, ante las indefinidas consecuencia que podrían derivarse de su naturaleza sorpresiva.
El Tribunal, ni siquiera se pronunció sobre la capacidad residual para desempeñar otras funciones de índole administrativa, de docencia o instrucción dentro de la institución. Olvidando que una cosa era que el actor no fuera apto para la actividad militar; y otra distinta, es que el demandante no fuera apto para el servicio pues, no se exploraron científicamente otras posibilidades. no puede, en desconocimiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la interpretación que acorde a la norma superior le ha dado la Corte Constitucional, ser meramente objetiva, formal y genérica, sino que, por el contrario, requiere un estudio material en aplicación del principio a la igualdad y, por ende, un desarrollo probatorio y argumentativo preciso relacionado con la imposibilidad de reubicar al soldado, es decir, una evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución. Esta posición ha sido igualmente adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31- 000-2010-00220-01(2122-13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, y como lo alegó el tutelante, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.” (…) en dicha ocasión esta Corporación resolvió un caso de lesiones sufridas por un soldado profesional con ocasión de sus funciones, lo cierto es que el fundamento constitucional aplicado, concretamente la sentencia C-063 de 2018 que estudió la constitucional del artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 y el Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988, no hacen diferencia en relación al origen de la lesión, sumado al hecho de que en el sub judice, la pérdida de capacidad laboral se imputó a una lesión sufrida durante la prestación del servicio.
(…) Sala encuentra que, de conformidad el criterio desarrollado por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado, las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. (…) En consecuencia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente alegado” 24 Fols. 56-63 doc. 01 cdno 1 exp.
Dig. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Así, el sustento de la recomendación de NO reubicación, es una afirmación discriminatoria, pues supone que las personas con enfermedades mentales son plenamente incapaces para la institución, precisamente por su condición, desconociendo que si bien, estas representan una limitación, la misma generalmente, es de carácter específico y no amplio, a excepción de aquellos casos en los cuales se logre demostrar tal imposibilidad, a partir de un desarrollo médico-probatorio y técnico- argumentativo Adicionalmente, se echa de menos la congruencia entre (i) el porcentaje de PCL declarado en 33.98%, (ii) la clasificación de la afectación, en grado mínimo25 y (iii) la decisión de no reubicarlo, por no ser suficiente su capacidad psicofísica26; pues, inicialmente, se determina que el accionante cuenta con una capacidad residual del 66.02%, y una pérdida de capacidad con intensidad reducida (baja), y al mismo tiempo se concluye que su capacidad laboral no le permite desarrollar ninguna de las actividades adelantadas para el funcionamiento de la institución, motivo por el cual, no existe congruencia con la negativa a la reubicación. De lo anterior se denota, la intención de la entidad demandada de generar trabas a un sujeto especial de protección, por un lado, impidiendo que este desempeñe una actividad laboral, y por otro, determinando que no le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez por el % de PCL.
Ello supone que el actor quede plenamente desprotegido en sus garantías constitucionales, especialmente, la estabilidad laboral reforzada y la seguridad social. Por otro lado, se aprecia que la decisión del Tribunal igualmente se fundamentó en la presencia de armas en la institución, y las incapacidades permanentes concedidas al actor desde el año 2014.
Frente al primer argumento, debe advertirse que, dentro del amplio espectro misional de la institución, si bien, tiene un evidente carácter militar, relacionada con la defensa de la soberanía nacional y el orden constitucional; para su debido funcionamiento se requieren de otras gestiones no relacionadas con actividades operativas, las cuales “revisten importancia y requieren para su desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada.
(…) De otra parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a 25 El artículo 73 del Decreto 098 de 1989, define “GRADO MINIMO. Cuando se tiene una incapacidad permanente parcial en su forma más leve o estado primario”. Se deja constar que, el Tribunal no indicó, en forma expresa, el grado de afectación de las patologías calificadas, sin embargo, de la fijación de los índices de las afecciones padecidas (Literal E del dictamen emitido) y lo dispuesto en el Título IX del Decreto 098 de 1989, es dable concluir que la intensidad se determinó en grado mínimo.
Ver numerales 3.017 (Art. 79 Grupo 3); 4.035 y 4.045 (art. 80 Grupo 4) y 6.53 (art. 852 Grupo 6) del Decreto en mención. 26 (no solo de índole policial sino también administrativas, de instrucción y docencia). 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente operativas”27.
En lo que respecta a la no reubicación bajo el argumento de que debe concederle incapacidades, no solo incurre en un incumplimiento de sus deberes, sino también en un acto de discriminación que pone en una situación más desfavorable al actor, pues desconoce las condiciones especiales de salud generadas por sus patologías, y el trato especial que debe brindarle.
En ese orden, la entidad demandada, debe proteger y garantizar la realización de la igualdad material a través de la adopción de medidas positivas, a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta28. Al respecto, el alto tribunal constitucional manifestó que, “en virtud del principio de solidaridad, corresponde a las Fuerzas Militares incorporar en sus políticas, planes de atención y tratamiento del personal y capacitaciones, medidas concretas tendientes a permitir que aquellos soldados que sufren percances, en cumplimiento de sus funciones, superen sus afecciones físicas y/o sicológicas en la misma Institución a la cual decidieron servir, siendo la desvinculación la última alternativa posible y, ante la cual, deberá corresponder una pensión de invalidez, como se verá en el siguiente punto.”29 Por lo tanto, la Armada Nacional estaba obligada a dar un trato especial al señor Tovar Vergara por su condición de salud, y al negarse a reubicarlo sin hacer un estudio completo y suficiente sobre su capacidad psicofísica, desconoce los criterios fijados por la jurisprudencia, para la debida aplicación de las normas que regulan el proceso de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, con el fin de preservar las garantías constitucionales.
Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que los argumentos del recurso de apelación prosperaron, este Tribunal procederá a REVOCAR la sentencia de primera instancia; para en su lugar, DECLARAR la nulidad de la Resolución No. No. 2440 del 11 de mayo de 2018, mediante la cual se dispuso el retiro del demandante, con fundamento en el dictamen emitido de forma irregular por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. En consecuencia, se adoptarán las decisiones que se han de plasmar en la parte resolutiva del presente fallo30. 27 Sentencia C-381 de 2005. 28 Sentencia T-328 de 2022 29 Sentencia T-910 de 2011 30 A efectos de evitar reproducciones innecesarias que afecten la redacción de estilo del texto. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En cuanto al restablecimiento del derecho se ordenará el pago de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que estuvo desvinculado, pero se descontará las sumas que haya recibido de forma dependiente o independiente en ese lapso del sector público31, sin que ese restablecimiento pueda superar los 24 meses de salarios y prestaciones32. 3.
Prescripción. En cuanto a la prescripción de los salarios y prestaciones adeudadas al actor desde la fecha de notificación de la orden de su retiro del servicio, el día 05 de junio de 201833, hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro, y cuyo pago se ordenará, tenemos que la misma fue interrumpida conforme al artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, por cuanto el actor presentó la demanda el 18 de septiembre de 201834, por ende, no hay lugar a declarar la prescripción de dichas sumas de dinero. 5.6 Condena en costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del CGP, numeral 4, dispone que se condenará en costas en ambas instancias cuando el superior revoque la decisión de primera instancia, sin embargo, no habrá condena en ninguna de las instancias ya que, en segunda, no hubo actividad procesal de las partes.
En relación a la primera instancia se CONDENARÁ en costas porque aparece demostrado que el demandante realizó unos gastos de notificación de la demanda, que deben ser reintegrados, en tanto que ejercicio su derecho de acción a través de un profesional del derecho. Las mismas serán liquidadas por el juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia. 31 En aplicación de la Sentencia de unificación del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 32 En aplicación de la sentencia SU 556 de 2014 y SU-354 del 25 de mayo de 2017 33 Fol. 19 doc. 01 cdno 1 exp.
Dig. 34 Fol. 68 doc. 01 cdno 1 exp. Dig. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 2440 del 11 de mayo de 2018, mediante la cual se dispuso el retiro del demandante, por disminución de su capacidad laboral, por las consideraciones plasmadas.
TERCERO: ORDENAR al Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a disponer todo lo necesario para que en el menor tiempo posible, el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, analice nuevamente la situación de salud psicofísica del actor, bajo las reglas y lineamientos fijados en esta providencia, tal dictamen sustituirá los que fueron rendidos en este caso.
En el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio policial, DEBERÁ rendirse un informe técnico en el que se especifiquen las habilidades aprovechables del actor y se determine qué tipo de labores administrativas, docentes o de instrucción podrá desempeñar dentro de esa institución, en forma congruente con el porcentaje de su PCL, y soportada exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales.
CUARTO: En caso que, el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía determine que sí es aconsejable la reubicación del actor, las Jefaturas o Direcciones de Personal de la institución policial, DEBERÁN, con fundamento en dicho concepto, realizar una evaluación objetiva con el fin de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del policía, la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
Una vez efectuada tal evaluación, DEBERÁ ORDENAR la reubicación del señor Tovar Vergara, sin solución de continuidad.
QUINTO: Si de los estudios subjetivo y objetivo se concluye que no es viable la reubicación, se DEBERÁ proceder a recalificar su pérdida de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder a la pensión de invalidez.
SEXTO: DECLARAR que no hubo solución de continuidad desde la fecha de retiro hasta la calenda en que finalice la valoración antes ordenada, independiente del resultado que se obtenga, la entidad DEBERÁ cancelar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante este lapso, correspondientes al cargo que venía desempeñando.
De la indemnización anterior, la entidad condenada deberá descontar las sumas que la accionante haya recibido por conceptos laborales en el sector público, en forma independiente o dependiente, a efectos de no incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario. Así como los descuentos correspondientes a obligaciones de seguridad social y retenciones si hay lugar a ella que le corresponda pagar al demandante.
El restablecimiento del derecho no puede superar los 24 meses de salarios y prestaciones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 13-001-33-33-012-2018-00216-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.039/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Las sumas a pagar deberán ser actualizadas conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x: __Índice final_____ Índice inicia En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional (que se cause de esa forma), teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas en la segunda instancia, pero CONDENAR en la primera instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia.
OCTAVO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los libros y sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.017 de la fecha. LOS MAGISTRADOS Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto